Sentencia CIVIL Nº 66/2019, Audiencia Provincial de A Coruña, Sección 5, Rec 256/2018 de 08 de Febrero de 2019

Encabezamiento

AUD.PROVINCIAL SECCION N. 5
A CORUÑA
SENTENCIA: 00066/2019
AUDIENCIA PROVINCIAL
SECCION QUINTA
A CORUÑA
N10250
CALLE DE LAS CIGARRERAS Nº 1 (ENFRENTE A PLAZA PALLOZA) CP 15071
Tfno.: 981 18 20 99/98 Fax: 981 18 20 97
N.I.G. 15030 42 1 2016 0016181
ROLLO: RPL RECURSO DE APELACION (LECN) 0000256 /2018
Juzgado de procedencia: XDO. PRIMEIRA INSTANCIA N. 4 de A CORUÑA
Procedimiento de origen: JUICIO VERBAL (DESAHUCIO PRECARIO) 0001174 /2016
Recurrente: Montserrat
Procurador: INES CONDE RODRIGUEZ
Abogado: ANTONIO GUILLEN LARRAZ
Recurrido: Alberto
Procurador: AMALIA MOSQUERA HERRERO
Abogado: ANA MARIA CRECENTE MASEDA
La Sección Quinta de la Audiencia Provincial de A Coruña, ha pronunciado en nombre del Rey la
siguiente:
SENTENCIA Nº 66/2019
Ilmos. Sres. Magistrados:
MANUEL CONDE NÚÑEZ
JULIO TASENDE CALVO
CARLOS FUENTES CANDELAS
En A CORUÑA, a ocho de febrero de dos mil diecinueve.
En el recurso de apelación civil número 256/2018, interpuesto contra la sentencia dictada por el
Juzgado de Primera Instancia núm. 4 de A Coruña, en Juicio verbal núm. 1174/2016, seguido entre partes:
Como APELANTE: DOÑA Montserrat , representada por el/la Procurador/a Sr/a. CONDE RODRIGUEZ;

como APELADO: DON Alberto , representado por el/la Procurador/a Sr/a. MOSQUERA HERRERO.- Siendo
Ponente el Ilmo. Sr. DON CARLOS FUENTES CANDELAS.

Antecedentes

PRIMERO.- Que por el Ilmo. Sr. Magistrado Juez del Juzgado de Primera Instancia nº 4 de A Coruña, con fecha 11 de mayo de 2018, se dictó sentencia cuya parte dispositiva dice como sigue: ' Que no ha lugar a la suspensión del procedimiento por prejudicialidad penal interesada por la procuradora Sra. Conde Rodríguez, en nombre y representación de doña Montserrat .

Y estimando la demanda presentada por la procuradora Sra. Mosquera Herrero, en nombre y representación de don Alberto , debo declarar y declaro que la demandada doña Montserrat ocupa el local sito en la calle Ponte Anido n° 2, de esta ciudad, sin título alguno y sin pagar ningún tipo de contraprestación, y por tanto, en situación de precario; debo declarar y declaro haber lugar al desahucio por precario del inmueble referido; y debo condenar y condeno a la demandada doria Montserrat a dejar libre, vacua y expedita la mencionada finca, a disposición del demandante, bajo apercibimiento de lanzamiento si no lo efectuara dentro del plazo legal.

Con imposición de costas a la parte demandada. '

SEGUNDO.- Notificada dicha sentencia a las partes, se interpuso contra la misma en tiempo y forma, recurso de apelación por la representación procesal de DOÑA Montserrat que le fue admitido en ambos efectos, y remitidas las actuaciones a este Tribunal, y realizado el trámite oportuno se señaló para deliberación de la Sala.



TERCERO.- En la sustanciación del presente recurso se han observado las prescripciones y formalidades legales.

Fundamentos

PRIMERO.- Por parte de la demandada Doña Montserrat se interpone recurso de apelación contra sentencia de primera instancia que estimó la demanda de desahucio por precario entablada contra ella por su hermano y coheredero Don Alberto después de habérsele adjudicado a éste el local comercial a que se refiere el litigio en las operaciones particionales de las herencias de sus fallecidos madre y padre aprobadas por el Juzgado de Primera Instancia nº 7 de A Coruña en el procedimiento de división judicial nº 364/2015 y protocolizadas notarialmente por acta de 19 de abril de 2016.



SEGUNDO.- La sentencia desestimó la suspensión del proceso por la prejudicialidad penal pedida por la parte demandada por la denuncia en curso de otros dos hermanos coherederos contra una abogada y el contador partidor intervinientes en el procedimiento de división judicial. Tras considerar el Juzgado lo dispuesto en los artículos 114 de la Ley de Enjuiciamiento Criminal y 40 de la Civil con sus requisitos, concluyó que no concurrirían los requisitos necesarios al indicado fin. Los hechos denunciados no serían los que fundamentan las pretensiones del presente proceso civil, ni se justificaría la influencia de lo penal sobre lo que hay que resolver civilmente, siendo los denunciantes personas distintras de los litigantes. En su caso podría tener incidencia en el procedimiento ordinario nº 1291/2016 del Juzgado de Primera Instancia nº 6 de A Coruña instado por la demandante para la nulidad o rescisión de la partición judicial y otros extremos, pero ya habría terminado por sentencia absolutoria por renuncia.

La sentencia también rechazó la objeción de la parte demandada de falta de legitimación del demandante. La herencia habría sido aceptada según la escritura aportada en el acto del juicio y no se podría negar la legitimación de Don Alberto , como hijo y coheredero de los causantes, estaría ya reconocida en el procedimiento de división judicial de sus herencias, así como por en las diversas demandas de Doña Montserrat y por el testigo del juicio.

En cuanto al fondo del asunto el Juzgado dio la razón a la parte demandante. Habría acreditado su propiedad sobre el local con la sentencia del Juzgado de Primera Instancia nº 7 aprobatoria del cuaderno particional y el acta de protocolización notarial, adjudicandodo el local al demandante. La demandada no habría acreditado que sus padres se lo hubiesen donado a ella, lo cual además tampoco bastaría hacerlo verbalmente sino que requeriría para su validez de escritura pública. No se discutiría la posesión por la demandada de la posesión del local y el alta en el negocio de floristería en el censo de actividades económicas y haber hecho frente a gastos de la propiedad horizontal. Pero sería tenma distinto de la propiedad del local, el cual era ganancial de los padres y la demandada lo poseería por tolerancia o permisividad de aquéllos. No se daría la adquisición por usucapión de 10 años invocada porque faltaría el requisito de poseer en concepto de dueño, no habría trascurrido dicho plazo legal desde la muerte del padre en 2012, al ser un inmueble de la sociedad de gananciales no liquidada y no solo de la madre fallecida en 1997, ni existiría buena fe y justo título. La tolerancia habría desaparecido con el nuevo dueño (demandante). El Juzgado reseñó jurisprudencia en la materia. El único título de la demandada sería por tolerancia de sus padres en precario. Y no habría probado contrato para seguir en la ocupación del local.



TERCERO.- En su recurso de apelación la parte demandada insiste grandemente en los motivos de oposición rechazados en la sentencia de primera instancia.

Se alega infracción de normas o garantías procesales. El demandante no habría acreditado documentalmente su filiación respecto de los causantes y en el momento de presentar la demanda de desahucio por precario no habría aceptado la herencia, cosa efectuada durante el procedimiento, por lo que no gozaría de la condición de heredero ni tendría título apto para ser propietario de los bienes adjudicados en el procedimiento de división judicial. El reconocimiento de ser hijo efectuado por un testigo en el juicio, así como por la demandada en otros procedimientos no obstaría a su falta de legitimación activa. La infracción legal se extendería al artículo 40 LEC dada la existencia de las diligencia previas penales por delitos de la abogada y el contador partidor en dicho procedimiento divisorio, lo cual tendría indudable influencia, pues si fueran condenados cabría instar la revisión de los artículo 509 y 510 LEC para la rescisión de la resolución judicial firme recaída en tal procedimiento. Además en el proceso ordinario del Juzgado de Primera Instancia nº 6 instado por la aquí recurrente contra sus hermanos habría quedado prejuzgadas las acciones al desistir, por lo que podría reiterarlas ante una eventual resolución estimatoria en el jurisdicción penal.

También se alega error de hecho y de derecho en la valoración judicial de la prueba. La demandada dispondría de título contractual por actos tácitos concluyentes, pues de la testifical del hermano Don Ernesto resultaría que el demandante habría asistido a reuniones de la junta de propietarios del edificio sobre las derramas de la instalación de ascensor y conocido sus acuerdos, sin haber asumido los importes, consintiendo que lo hiciera su hermana por más de 16 mil euros, según acreditaría el documento de la administradora. Sería de aplicación el artículo 1751 del Código Civil sobre el pago por el comodante de los gastos extraordinarios para la conservación de la cosa prestada. La demandada tendría título para retener la posesión mientras tanto.

Y otros vínculos contractuales serían el pago de los recibos por la cesión del uso del local según acuerdo alcanzado ante el Juzgado de instancia y de prorrogarlo verbalmente hasta resolución de la causa criminal, pese a la negativa del actor en el acto del juicio a prorrogarlo. No estaríamos anbte un precario.

La parte demandante alegó en apoyo de la sentencia y en contra de los motivos del recurso, pidiendo su desestimación.



CUARTO.- Se desestiman los motivos del recurso de apelación.

1- La cuestión de la suspensión del procedimiento por prejudicialidad penal no puede prosperar por las razones dadas en la sentencia al respecto, sintetizadas en otro lugar más arriba y a las cuales nos remitimos, y porque el procedimiento penal ha sido sobreseído y archivado por auto del Juzgado de Instrucción de 12/7/2018.

2- El alegato sobre la falta de legitimación del actor para demandar el desahucio ha sido bien desestimada en la sentencia de primera instancia por los motivos expresados en la misma.

Resulta inaceptable que la parte demandada cuestione a su propio hermano, con los mismos apellidos, no haber demostrado documentalmente la cualidad de hijo de sus padres, los causantes de las herencias Doña Amanda y Don Felix . Lo sabe perfectamente por resultar expresa y nítidamente así de lo alegado en sus diversas demandas y en el presente proceso de desahucio; al igual que con los datos al respecto existentes en el cuaderno particional y procedimiento de partición judicial; y también por lo expuesto por Doña Montserrat y otros hermanos en la escritura de aceptación de las herencias de 18/12/2012 (incluyendo a Don Alberto como uno de sus 6 hijos y herederos); y por uno de ellos al testificar en este juicio de precario; además de que si fue declarado coheredero abintestato es porque se justificó mediante las correspondientes certificaciones del Registro Civil la filiación, entre otros datos y documentación necesaria al efecto.

Por las mismas razones resulta acreditada la condición de coheredero del demandante. La aceptación expresa de las herencias de sus padres la hizo en escritura pública de 21/3/2018, pero ya lo había efectuado mucho antes de forma tácita, igualmente admisible, por actos que necesariamente implican la voluntad de aceptar o que no se tendría derecho a ejecutar en otro caso ( art. 999 Código Civil), conforme a su intervención en el procedimiento de división judicial y la presentación de la demanda de desahucio por precario reclamando la posesión del local que le fue adjudicado en las operaciones particionales aprobadas judicialmente y protocolizadas notarialmente en su día.

3- En lo demás, hemos de coincidir con el juzgador de instancia en que la posesión del local por la demandada lo es en precario, habida cuenta de lo razonado en su sentencia y en definitiva al no haber acreditado título que le otorgue derecho a seguir ocupando el local en contra de la voluntad de su dueño.

El punto de partida es la adjudicación en plena propiedad del local al demandante en la partición hereditaria aprobada por el Juzgado nº 7 de a Coruña y protocolizada notarialmente, cuyo procedimiento y resoluciones hay tomar ahora como vienen dadas, debiendo los litigantes de pasar por ello en tanto no se dejen sin efecto.

La partición legalmente hecha produce los efectos a que se refiere el artículo 1068 del Código Civil y su jurisprudencia, incluida la legitimación activa del adjudicatario del inmueble (propietario) para proceder al desahucio de precaristas.

Así, por ejemplo en la sentencia del Tribunal Supremo de 28 de mayo de 2015 podemos leer al respecto lo siguiente: 'La partición o división del caudal hereditario se presenta, como en este caso, cuando concurren más de un heredero o legatario de parte alícuota; es causa de extinción de la comunidad hereditaria. El efecto que produce -conforme a la doctrina de la naturaleza sustitutiva o especificativa de la partición- es la determinación concreta de qué bienes corresponden a cada uno de los partícipes -herederos o legatarios de parte alícuota- lo que significa la sustitución de la cuota por la titularidad exclusiva sobre los bienes, concretos que le son atribuidos a cada uno. Esta doctrina es la imperante en la jurisprudencia más reciente. Así, la sentencia de 21 julio 1986 '...una vez practicada la partición, aquel derecho abstracto se transforma en el derecho concreto sobre los bienes que a cada heredero se le haya adjudicado'. La de 13 octubre 1989 destaca 'su función individualizadora'. Y en el mismo sentido, la del 21 mayo 1990 que destaca 'carácter de especificativa o determinativa de derechos' . Lo mismo la del 5 marzo 1991 'la tesis que le asigna carácter determinativo o especificativo de derecho...' es la que 'informa la moderna jurisprudencia'. Doctrina que reiteran las sentencias de 3 febrero 1999 , 28 mayo 2004 y 12 febrero 2007 casi con las mismas palabras. La sentencia de 26 enero 2012 precisa: 'el objeto de la partición es la extinción de la comunidad hereditaria mediante la división y adjudicación del activo de la herencia, especificando cuotas abstractas en derechos concretos, sustituyendo las cuotas o derechos que tienen los coherederos en la comunidad hereditaria, por la titularidad exclusiva de los bienes o derechos que se adjudican; la partición especifica o determina qué bienes concretos corresponden a cada coheredero.' Consecuencia de todo lo expresado y de la doctrina jurisprudencial consolidada y conforme al artículo 1068 del Código civil el primer efecto de la partición es la atribución al coheredero o legatario de parte alícuota, la titularidad exclusiva de los bienes o derechos que se le hayan adjudicado. Es decir, no basta una atribución en el testamento, sino es precisa la adjudicación en la partición y así lo han reiterado las sentencias del 28 mayo 2004, 3 junio 2004, 12 febrero 2007'...

En la sentencia citada el Tribunal Supremo reconoció por ello a la demandante legitimación para demandar por precario a su hermano al haberse adjudicado el dominio de la vivienda litigiosa a aquélla tras la división judicial del patrimonio hereditario de los padres. 'Y ésta, su hermana, tiene posesión mediata, como propietaria de la finca, como dispone el artículo 440 del Código civil, posesión denominada 'civilísima' que contempla expresamente la sentencia del 21 octubre 2008 que dice: 'Procedimiento encaminado a proporcionar a quien tiene un título hereditario la posesión de los bienes que le corresponden en la herencia en virtud del ius possidendi que dicho título le confiere, pudiendo de este modo hacer notoria la posesión civilísima que adquiere el heredero en virtud de lo dispuesto en el artículo 440 del Código Civil, que declara transmitida a él ipso iure la posesión de dichos bienes sin interrupción y desde el momento de la muerte del causante''.

En relación al precario y la clase de proceso el artículo 250.1.2º de la Ley de Enjuiciamiento Civil señala que se decidirán por el juicio verbal, cualquiera que sea su cuantía, las acciones 'que pretendan la recuperación de la plena posesión de una finca rústica o urbana, cedida en precario, por el dueño, usufructuario o cualquier otra persona con derecho a poseer la finca'.

En términos generales el propio término de 'precario' ya está indicando que se trata de una situación de debilidad posesoria. Existe cuando alguien, sin título o derecho eficaz suficiente, posee una cosa sin pagar renta o merced, es decir gratuitamente, aunque pueda correr con los gastos, y su dueño (o titular de la posesión real) tiene derecho a recuperarla en cualquier momento que la reclame. Su origen puede estar tanto en una posesión de hecho, ya abusiva ya tolerada, como por contrato o cesión posesoria por el titular con las características esbozadas, o sea en precario. La jurisprudencia ha señalado que la figura del precario engloba los conceptos de posesión concedida, posesión tolerada y posesión sin título a los efectos de reconocer la procedencia de la acción de desahucio ( STS de 23/5/1989, 26/12/2005, 2/10/2008, 22/10/2009 y 18/3/2011 entre otras).

La STS de 6 de noviembre de 2008 dice que es 'una situación de hecho que implica la utilización gratuita de un bien ajeno, cuya posesión jurídica no nos corresponde, aunque nos hallemos en la tenencia del mismo y por tanto la falta de título que justifique el goce de la posesión, ya porque no se haya tenido nunca, ya porque habiéndola tenido se pierda o también porque nos otorgue una situación de preferencia, respecto a un poseedor de peor derecho'.

Y la STSJG de 20 de septiembre de 2011: 'Figura esta de precario que (...) se da en quienes sin pagar renta o merced utilizan un inmueble sin título para ello, tanto si el título existió inicialmente y perdió su eficacia, como si es nulo o no ha existido nunca; habiendo situación de precario en casos de posesión tolerada y de posesión sin título, según algunos extensible a la ocupación del inmueble sin título de posesión con independencia de su origen'.

Podemos añadir la STS de 28 de mayo de 2015: 'En cuanto al precario, como institución procedente del Derecho romano (precarium, de preces) que no se regula específicamente en el Código civil, aunque se menciona la Ley de Enjuiciamiento Civil y se desarrolla por la jurisprudencia. Se puede considerar como una variedad del comodato ( artículo 1750 del Código civil) o como una simple situación posesoria.

La jurisprudencia ha considerado el precario en un sentido muy amplio, sin entrar en conceptuaciones dogmáticas. Lo considera en todo caso de disfrute o simple tenencia de una cosa sin título y sin pagar merced o de detentar una cosa con la tolerancia o por cuenta de su dueño o sin ella, carente de título o abusiva; lo resume como situación de hecho que implica la utilización gratuita de una cosa ajena; en todo caso, falta de título que justifique la posesión; y también en todo caso, sin pagar merced. En este sentido, la sentencia de 26 diciembre 2005 dice: 'Que se trate de una posesión simplemente tolerada por la condescendencia o el beneplácito del propietario. En este caso nos hallamos ante un simple precario, que la sentencia de 30 de octubre de 1986 define como el '[...] disfrute o simple tenencia de una cosa sin título y sin pagar merced, por voluntad de su poseedor, o sin ella', por lo que la oposición del propietario pone fin a la tolerancia y obliga al que posee a devolver la cosa a su dueño.'' En cuanto a la carga de la prueba. Si el poseedor demandado alega justo título para poseer le corresponde su prueba ( STS de 21/4/1997, 14/1/2010). Y si no consigue justificarlo, entonces, como señala la STS de 14 de enero de 2010, nos hallamos ante un simple precario, cuando la parte actora ha probado su título de propiedad, y no haber demostrado el demandado ostentar ningún título que lo legitimara para poseer el inmueble reclamado más que a título de precario.

También debemos indicar que, según lo ya adelantado, a diferencia del Derecho Romano e histórico en la actualidad también se equipara a una modalidad del contrato de comodato o préstamo de uso ( arts. 1740ss Código Civil), si no se pactó la duración del contrato ni el uso o destino concreto, quedando su finalización al arbitrio del comodante o dueño ( STS 22/10/1987, 23/5/1989, 31/12/1992). En este sentido: 'No obstante la presencia inicial de un título habilitante de la ocupación gratuita, como es el comodato, e, incluso, con la existencia del uso autorizado para un fin concreto, esta Sala, con base en el carácter temporal y la duración limitada del mentado contrato, como sus características esenciales, declara que cuando dicha situación se alarga temporalmente o queda al arbitrio de la voluntad unilateral del ocupante, la posición se convierte en precario' ( STS de 25/2/2010 sobre casos de cesiones iniciales gratuitas efectuadas por el propietario).

Y en cuanto al tratamiento sobre el derecho de retención que en ocasiones se alega frente a la acción de desahucio por precario, como también en el asunto que ahora nos ocupa, la STS de 7 de marzo de 2018, con fundamento en la doctrina jurisprudencial (especialmente las STS de 17/3/1948 y 9/7/1984) señala que 'el derecho de retención en atención a los gastos realizados en la cosa poseída en precario no puede considerarse -conforme al artículo 453 del Código Civil- como título suficiente a efectos de evitar el desahucio por precario, porque dicho título no se confiere al mero poseedor de una finca que ha perdido su título, sino que solo se reconoce al que posee de buena fe y con título. Siendo esto lo que afirma la jurisprudencia, diciendo que el derecho a la retención de la cosa únicamente puede reconocerse en el poseedor con título, es decir, en el poseedor civil, pero no en el precarista que carece de título, y goza sólo de la mera tenencia o posesión natural de la cosa y por tal motivo no puede retener ésta en su poder por los gastos que en la misma hubiere realizado, ni impedir el desahucio'.

Con base en lo expuesto, en el recurso no se incide realmente en la tesis de la demandada de ser la dueña del local por posesión adquisitiva (o usucapión) de 10 años. En todo caso ha sido bien rechazada en la sentencia del Juzgado por no darse los requisitos legales, siendo así que la posesión no lo habría sido en concepto de dueña exclusiva y excluyente, sino como heredera integrante de la comunidad hereditaria, y no habría transcurrido el tiempo necesario al ser el inmueble ganancial de su madre y padre habiendo éste fallecido en 2012, además de faltar la buena fe y justo título para la usucapión ordinaria o corta de 10 años.

Por otro lado, el pago de gastos, incluido el de la derrama por la instalación del ascensor en el edificio, no hace a la demandada arrendataria ni titular de derecho para seguir en la ocupación del local. También es cuestión distinta el tema de la titularidad de la explotación del negocio en el local (el local se adjudicó al demandante). Y tampoco altera la condición de precarista el pago de una cierta cantidad mensual a por acuerdo provisional a que se llegó en el procedimiento hasta el resultado o finalización del proceso ordinario o continuado verbal o tácitamente respecto del penal o en su caso el presente de desahucio.



SEXTO.- Lo dicho en esta sentencia y en la de primera instancia es bastante para desestimar el recurso, con la preceptiva imposición de las costas de la apelación a la parte recurrente ( art. 398 LEC) y la pérdida del depósito constituido para recurrir ( D.A. 15ª LOPJ).

Vistos los preceptos legales citados y demás de general y pertinente aplicación, en nombre de S.M. El Rey y por la autoridad concedida por el Pueblo Español,

Fallo

Se desestima el recurso de apelación y se confirma la sentencia de primera instancia, con imposición a la parte recurrente de las costas de la apelación y pérdida del depósito constituido para recurrir Así, por esta sentencia de apelación, de la que se llevará al Rollo un testimonio uniéndose el original al Libro de sentencias, lo pronuncia, manda y firma el Tribunal arriba indicado.