Sentencia CIVIL Nº 66/2019, Audiencia Provincial de Lleida, Sección 2, Rec 572/2017 de 07 de Febrero de 2019

Encabezamiento

Sección nº 02 de la Audiencia Provincial de Lleida. Civil
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N.I.G.: 2500842120168177636
Recurso de apelación 572/2017 -D
Materia: Procedimiento Ordinario
Órgano de origen:Sección Civil. Juzgado de Primera Instáncia e Instrucción nº 1 de Tremp
Procedimiento de origen:Procedimiento ordinario 378/2016
Parte recurrente/Solicitante: CAIXABANK S.A.
Procurador/a: Ares Jene Zaldumbide
Abogado/a:
Parte recurrida: Sofía , Ana María
Procurador/a: Monica Piñol Tomas
Abogado/a: MARIA CARME VILANOVA RAMON
SENTENCIA Nº 66/2019
Presidente:
ALBERT GUILANYÀ I FOIX
Magistrados:
ALBERT MONTELL GARCIA
MARIA CARMEN BERNAT ALVAREZ
Lleida, 7 de febrero de 2019

Antecedentes

PRIMERO .- En fecha 7 de septiembre de 2017 se han recibido los autos de Procedimiento ordinario 378/2016 remitidos por la Sección Civil del Juzgado de Primera Instáncia e Instrucción nº 1 de Tremp a fin de resolver el recurso de apelación interpuesto por la Procuradora Ares Jene Zaldumbide, en nombre y representación de CAIXABANK S.A. contra Sentencia de fecha 18/05/2017 y en el que consta como parte apelada la Procuradora Monica Piñol Tomas, en nombre y representación de Sofía , Ana María .



SEGUNDO .- El contenido del fallo de la Sentencia contra la que se ha interpuesto el recurso es el siguiente: ' Que estimando íntegramente la demanda de Dña. Sofía y Dña. Ana María , contra Caixabank S.A, debo declarar y declaro un crédito en favor de los primeros y de cargo de la segunda por importe de 26.455,04 euros, más sus correspondientes intereses legales y procesales y al pago de las costas procesales. [...]'

TERCERO.- El recurso se admitió y se tramitó conforme a la normativa procesal para este tipo de recursos.



CUARTO.- En la tramitación de este procedimiento se han observado las normas procesales esenciales aplicables al caso.

Se designó ponente al Magistrado ALBERT GUILANYÀ I FOIX .

Fundamentos

PRIMERO.- La parte demandada recurre contra la sentencia de primera instancia y lo hace alegando dos cuestiones: una primera en relación a la falta de incumplimiento contractual que se le imputa, y una segunda, en relación a la necesidad de, en su caso, descontar de la total indemnización los rendimientos percibidos por la parte actora mientras fue titular de las participaciones.

La parte actora se opone al recurso y solicita la integra confirmación de la sentencia de primer instancia.



SEGUNDO.- El apelante en su recurso y como base del mismo hace una serie de consideraciones relativas a los hechos que hay entiende que hay que tener por acreditados y que -a su parecer- han sido erróneamente apreciados por el juez a quo, ya que estos, dice que pueden influir de manera decisiva en el resultado del pleito, pues no se trataría de un supuesto al uso de los que habitualmente suele resolver ésta Sala.

Pues bien, se dice por la apelante que en este caso el Sr Martin y su esposa acudieron a la entidad demandada con intención de invertir un dinero que tenían en depósitos a plazo siendo informados por la entidad de los productos existentes y entre estos de participaciones preferentes de terceros que comercializaba la demandada, y que lógicamente obtenía con ello el único beneficio de las comisiones o gastos de mantenimiento de valores, al no ser productos propios, alegación que ni quita ni pone a lo que la sentencia resuelve. Dice la apelante que quien efectúa la reclamación no es quien adquirió los productos financieros objeto de autos (participaciones preferentes de Telefónica y Repsol comercializadas por la demandada) sino que la reclamación la efectúan su viuda (cotitular) y sus herederos, siendo que las participaciones fueron adquiridas en el año 2009 por el Sr Martin y vendidas por orden de este, en el año 2012, falleciendo en 2015 sin haber efectuado reclamación alguna al respecto, lo cual también es cierto, pero no priva a los herederos de efectuar la correspondiente reclamación para la que están perfectamente legitimados.

Dice la apelante además que el Sr Martin ordenó la venta de las participaciones aun a pesar de que no precisaba de liquidez y de que fue expresamente desaconsejada por la entidad demandada y por su propia hija (hoy actora) y su yerno (minuto 11'15'' de su declaración). Pues bien esa afirmación es parcialmente cierta. El que el Sr Martin no precisara de liquidez es una aseveración de parte que no encaja en los hechos probados.

El Sr Martin cuando decide vender (con más de 80 años ya cumplidos) es debido a la situación de angustia que le provoca el estado de su inversión ya que ha sido avisado por parte de la entidad de que ya no puede comercializarse el producto como antaño sino que para su venta hay que acudir a un mercado secundario donde no se le garantiza la recuperación del dinero invertido, que por lo demás habrá que recordar que es todo su capital, pues entre Telefónica y Repsol invirtió mas de 80.000 € de los poco más de 90.000 € que era todos sus ahorros, lo que por otro lado no encaja en la aseveración de que no precisaba de liquidez.

Se dice que se le desaconsejó la venta, pero es lo cierto que nadie le aseguró que podría recuperar lo invertido. De hecho véase la carta enviada por su hija, hoy actora, a la entidad bancaria requiriéndoles una solución y solicitándoles alguna garantía de recuperación del dinero, sin que se le diera ninguna, por lo que la decisión de vender ante la bajada del valor de la participación, no puede considerase como algo extraño sino perfectamente entendible en una persona de esa edad que tiene invertidos los ahorros de su vida y ante la falta de garantías de la entidad que le vendió el producto.



TERCERO.- Es a partir de esos hechos acreditados que se ejercita como acción principal (que es la que ha estimado la sentencia apelada) la de responsabilidad precontractual i contractual en reclamación de indemnización de daños y perjuicios producidos per el incumplimiento de las obligaciones de información, diligencia i lealtad por parte de la demandada, solicitándole la devolución de los 26.455,04 € de perdida de capital nominal. La apelante entiende que no se da esta falta de información ni de diligencia en la comercialización de los productos y que además, y en su caso, procedería descontar las cantidades cobradas en concepto de dividendos o cupones con el fin de evitar un enriquecimiento injusto ya que además se le suma el interés del capital a devolver.

Por lo que se refiere a la primera cuestión objeto de recurso, debe señalarse previamente que, conforme a la jurisprudencia del TS (entre la más reciente, STS nº 491 de 13 de septiembre de 2017 ), la falta de información sobre los riesgos en la contratación de un producto financiero complejo puede dar lugar a una acción de nulidad (anulabilidad) o bien de indemnización por daños y perjuicios. Habiéndose ejercitado con carácter principal en el supuesto de autos la acción de reclamación de indemnización por daños y perjuicios por responsabilidad contractual, la Sentencia de instancia apelada estima dicha pretensión, y determina dichos daños y perjuicios conforme se solicita en la demanda, esto es, el importe del nominal perdido con la venta anticipada.

No podemos por más que confirmar esa solución ya que en la causa hay prueba más que suficiente de que la información facilitada no fue la adecuada. Que la inversión era arriesgada y que en ella iba la mayor parte de los ahorros de toda su vida de un matrimonio que contaba en ese momento 80 años de edad y con estudios primarios. No basta con afirmar que se le hizo el test de conveniencia (no consta test de idoneidad) correspondiente pues de lo que se trata es de que se les informara de una manera comprensible, clara, correcta, precisa y suficiente de las características y de los riesgos de los productos que contrataban, cosa que no se hizo en su debida forma. Explica su yerno en el acto de la vista la gran angustia que le causo al fallecido Sr Martin el conocer el estado de aquella inversión que creía segura. No es creíble la afirmación que efectúa la parte apelante de que los actores eran unos experimentados inversores financieros, pues no se deduce de lugar alguno y el TS ya ha dicho ad nauseam que la tenencia de otros productos similares anteriores no significa ni implica que se sea un avezado inversor.



CUARTO.- Con respecto de la segunda cuestión, esto es las consecuencias económicas de considerar que hay un incumplimiento contractual, hay que recordar que efectivamente la SAP de Lleida tenía un criterio sobre esta materia (se cita la SAP de Lleida de 13 de diciembre de 2016 ) que es diferente al actual, pues este tema ha sido tratado últimamente por el Tribunal Supremo en distintas Sentencias recientes en las que ha interpretado de forma reiterada que para la determinación del daño indemnizable derivado del incumplimiento de las obligaciones de información de la entidad financiera hay que tener en cuenta no solo la pérdida del capital invertido, sino también los eventuales rendimientos económicos percibidos por los clientes con relación a los productos financieros de inversión de que se trate.

En este sentido, la STS nº 613 de 16 de noviembre de 2017 (rec. 1661/2015 ),interpretando y aplicando el art. 1101 y 1106 CCivil, indica: ' Esta sala, en la sentencia 301/2008, de 5 de mayo , ya declaró que la aplicación de la regla 'compensatio lucri cum damno' significaba que en la liquidación de los daños indemnizables debía computarse la eventual obtención de ventajas experimentadas por parte del acreedor, junto con los daños sufridos, todo ello a partir de los mismos hechos que ocasionaron la infracción obligacional.' Por su parte, la STS 754/2014, de 30 de diciembre , en aplicación de esta misma regla o criterio, y con relación al incumplimiento contractual como título de imputación de la responsabilidad de la entidad bancaria, por los daños sufridos por los clientes en una adquisición de participaciones preferentes, declaró que 'el daño causado viene determinado por el valor de la inversión realizada menos el valor a que ha quedado reducido el producto y los intereses que fueron cobrados por los demandantes'.

En consecuencia, la estimación del recurso comporta que modifiquemos la sentencia de apelación en el sentido de descontar de la indemnización de daños y perjuicios declarada, el importe de los rendimientos obtenidos por los demandantes.' En la misma línea, la STS nº 81 de 14 de febrero de 2018 (rec. 2411/2015 ), explica que 'En el ámbito contractual, si una misma relación obligacional genera al mismo tiempo un daño -en el caso, por incumplimiento de la otra parte- pero también una ventaja -la percepción de unos rendimientos económicos-, deben compensarse uno y otra, a fin de que el contratante cumplidor no quede en una situación patrimonial más ventajosa con el incumplimiento que con el cumplimiento de la relación obligatoria. Ahora bien, para que se produzca la aminoración solamente han de ser evaluables, a efectos de rebajar el montante indemnizatorio, aquellas ventajas que el deudor haya obtenido precisamente mediante el hecho generador de la responsabilidad o en relación causal adecuada con éste.

3. Aunque esta regla no está expresamente prevista en la regulación legal de la responsabilidad contractual, su procedencia resulta de la misma norma que impone al contratante incumplidor el resarcimiento del daño producido por su acción u omisión, ya que solo cabrá reputar daño aquel que efectivamente haya tenido lugar. Al decir el art. 1106 CC que 'la indemnización de daños y perjuicios comprende no sólo el valor de la pérdida que haya sufrido, sino también el de la ganancia que haya dejado de obtener el acreedor', se desprende que la determinación del daño resarcible debe hacerse sobre la base del perjuicio realmente experimentado por el acreedor, para lo cual deberán computarse todos aquellos lucros o provechos, dimanantes del incumplimiento, que signifiquen una minoración del quebranto patrimonial sufrido por el acreedor.

Es decir, cuando se incumple una obligación no se trata tanto de que el daño bruto ascienda a una determinada cantidad de la que haya de descontarse la ventaja obtenida por el acreedor para obtener el daño neto, como de que no hay más daño que el efectivamente ocasionado, que es el resultante de la producción recíproca de daño y lucro.

4. La sentencia de la Audiencia Provincial se adapta a lo expuesto, por lo que no infringe los arts. 1106 y 1107 CC , máxime respecto de este último cuando no se ha declarado probado que la demandada actuara con dolo.

No se aprecia que la solución adoptada deba ser diferente porque la entidad financiera no solo fuera comercializadora, sino también emisora, de las obligaciones subordinadas. En primer lugar, porque la responsabilidad contractual que da lugar a la indemnización, por asesoramiento inadecuado o defectuoso, se ha contraído en la venta de los títulos y no en su emisión. Y en segundo término, porque el daño económico sufrido por la adquirente, que es lo que debe ser resarcido, se contrae a la pérdida neta sufrida en su inversión.

5. Frente a lo sostenido por la recurrente, con invocación del criterio mantenido por diversas sentencias de otra sección de la misma Audiencia Provincial, no se trata de que se produzca o no un enriquecimiento injusto, sino de la concreción del daño que ha de ser indemnizado como consecuencia del defectuoso cumplimiento de las obligaciones contractuales asumidas por la entidad financiera.

La obligación de indemnizar los daños y perjuicios causados constituye la concreción económica de las consecuencias negativas que la infracción obligacional ha producido al acreedor, es decir, resarce económicamente el menoscabo patrimonial producido al perjudicado. Desde ese punto de vista, no puede obviarse que a la demandante no le resultó indiferente económicamente el desenvolvimiento del contrato, puesto que como consecuencia de su ejecución recibió unos rendimientos pecuniarios. Por lo que su menoscabo patrimonial como consecuencia del incumplimiento contractual de la contraparte se concreta en la pérdida de la inversión, pero compensada con la ganancia obtenida, que tuvo la misma causa negocial.

En fin, la cuestión no es si la demandante se enriquece o no injustificadamente por no descontársele los rendimientos percibidos por la inversión, sino cómo se concreta su perjuicio económico causado por el incumplimiento de la otra parte.' Con el mismo criterio deben citarse otras STS recientes como la nº 165 de 22 de marzo de 2018 (rec.

2392/2015 ), o la nº 421 de 4 de julio de 2018 (rec. 2914/2015 ).

Conforme a las consideraciones expuestas, y tal y como solicita la Entidad bancaria apelante, para determinar la indemnización derivada de la responsabilidad contractual imputable a la apelante deberán deducirse los 11.005,35 € de rendimientos acreditados conforme al extracto y documentación aportados con la contestación a la demanda. De suerte que los daños y perjuicios causados a los clientes bancarios a cuya indemnización debe condenarse a CAIXABANK SA asciende a 15.449,69 € (26.455,04 € de pérdidas de nominal tras la venta, menos 11.005,35 € de rendimientos percibidos por los actores. Debiendo estimarse el recurso en este punto.



QUINTO.- En cuanto a las costas de esta alzada no se hace declaración de las mismas por haberse estimado parcialmente el recurso. Tampoco procede hacer declaración de las costas de la primera instancias habida cuenta el importe que supone sobre el total reclamado el descuento de los rendimientos percibidos y que impiden considerar que estemos ante una estimación sustancial de la demanda, y máxime cuando la jurisprudencia de esta sala ha cambiado debido a los cambios de la propia jurisprudencia del TS, lo que implica la existencia de claras dudas de derecho en la cuestión a resolver.

Por último, respecto al depósito que ha constituido la parte recurrente, debe acordarse lo que proceda conforme a lo dispuesto en la DA 15ª de la LOPJ .

VISTOS los preceptos legales citados y demás de general aplicación, se dicta la siguiente

Fallo

Que ESTIMAMOS parcialmente el recurso de apelación interpuesto por el procurador Jene contra la sentencia de fecha 18 de mayo de 2017 del juzgado de primera instancia e instrucción de Tremp que REVOCAMOS en el único extremo de que la cantidad que deberá de satisfacer la parte demandada a la parte actora será la de 15.449,69 € con más los intereses de la misma y sin hacer declaración de las costas de ninguna de ambas instancias.

Devuélvase el depósito consignado a la parte apelante.

Modo de impugnación: recurso de CASACIÓN en los supuestos del art. 477.2 LEC y recurso extraordinario POR INFRACCIÓN PROCESAL ( regla 1.3 de la DF 16ª LEC ) ante el Tribunal Supremo ( art.466 LEC ) siempre que se cumplan los requisitos legales y jurisprudencialmente establecidos.

También puede interponerse recurso de casación en relación con el Derecho Civil Catalán en los supuestos del art. 3 de la Llei 4/2012, del 5 de març, del recurs de cassació en matèria de dret civil a Catalunya.

El/los recurso/s se interpone/n mediante un escrito que se debe presentar en este Órgano judicial dentro del plazo de VEINTE días, contados desde el siguiente al de la notificación. Además, se debe constituir, en la cuenta de Depósitos y Consignaciones de este Órgano judicial, el depósito a que se refiere la DA 15ª de la LOPJ reformada por la LO 1/2009, de 3 de noviembre.

Lo acordamos y firmamos.

Los Magistrados :