Sentencia CIVIL Nº 66/2019, Audiencia Provincial de Madrid, Sección 11, Rec 475/2018 de 14 de Febrero de 2019

Encabezamiento

Audiencia Provincial Civil de Madrid
Sección Undécima
c/ Santiago de Compostela, 100 , Planta 2 - 28035
Tfno.: 914933922
37007740
/
N.I.G.: 28.079.00.2-2016/0159778
Recurso de Apelación 475/2018
O. Judicial Origen: Juzgado de 1ª Instancia nº 08 de Madrid
Autos de Procedimiento Ordinario 955/2016
APELANTE:: CAIXABANK, S.A.
PROCURADOR D./Dña. MIGUEL ANGEL MONTERO REITER
APELADO:: D./Dña. Pedro
PROCURADOR D./Dña. FRANCISCO MIGUEL REDONDO ORTIZ
D./Dña. Erica
SENTENCIA
ILMOS/AS SRES./SRAS. MAGISTRADOS/AS:
D. ANTONIO GARCÍA PAREDES Dña. MARGARITA VEGA DE LA HUERGA
Dña. MARÍA DE LOS DESAMPARADOS DELGADO TORTOSA
En Madrid, a catorce de febrero de dos mil diecinueve.
La Sección Undécima de la Ilma. Audiencia Provincial de esta Capital, constituida por los Sres. que
al margen se expresan, ha visto en trámite de apelación los presentes autos civiles Procedimiento Ordinario
955/2016 seguidos en el Juzgado de 1ª Instancia nº 08 de Madrid, seguido entre partes de una como apelante
CAIXABANK, S.A., representada por el Procurador D. MIGUEL ANGEL MONTERO REITER y de otra como
apelados Don Pedro y Doña Erica , representados por el Procurador D. FRANCISCO MIGUEL REDONDO
ORTIZ; todo ello en virtud del recurso de apelación interpuesto contra Sentencia dictada por el mencionado
Juzgado, de fecha 28/02/2018 .
VISTO, Siendo Magistrado Ponente D. ANTONIO GARCÍA PAREDES .

Antecedentes

PRIMERO.- Por el Juzgado de 1ª Instancia nº 08 de Madrid se dictó Sentencia de fecha 28/02/2018, cuyo fallo es del tenor siguiente:" Estimo íntegramente la demanda presentada por el procurador Sr. Redondo Ortiz, en nombre y representación de D. Pedro y Dña. Erica , contra BARCLAYS BANK, S.A.U.y como consecuencia: DECLARO la NULIDAD DEL CONTRATO por error invalidante del consentimiento prestado por los actores en la orden de compra del BONO AUTOCANCELABLE RBS, BBVA, SANII, cupón 16%.

DECLARO LA OBLIGACIÓN DE RESTITUCIÓN RECÍPROCA entre las partes y CONDENO a la demandada a restituir la totalidad de las cantidades invertidas en dicho producto, gastos de administración, comisiones y otros conceptos recibidos por el Banco en virtud del contrato declarado nulo, incluyendo los intereses legales de las cantidades invertidas desde su puesta a disposición del Banco y minorada en las cantidades restituidas a aquel, cuantificada a fecha 22 de septiembre de 2016 en 73.467,70 euros, de los cuales constituye el principal pendiente de pago la cantidad de 54.714,08 euros y sin perjuicio de los intereses legales del principal desde el día 23 de septiembre de 2016 y hasta su efectivo pago, con condena en costas a la demandada."

SEGUNDO.- Contra la anterior resolución se interpuso recurso de apelación por la parte demandada que fue admitido en ambos efectos, dándose traslado del mismo a la parte contraria que formulo oposición, y, en su virtud, previos los oportunos emplazamientos, se remitieron las actuaciones a esta Sección, sustanciándose el recurso por sus trámites legales.



TERCERO.- En la tramitación del presente procedimiento se han observado las prescripciones legales.

Fundamentos

PRIMERO.- Planteamiento de la apelación.

La sentencia de primera instancia estimó la demanda después de rechazar la excepción de caducidad alegada por la demandante y después de considerar que el producto bancario contratado por los demandantes era de alto riesgo y la información proporcionada no fue adecuada a tal naturaleza y al perfil de los contratantes, lo que generó error en el consentimiento de éstos.

Contra dicha sentencia la entidad demandada CAIXABANK interpuso recurso de apelación en base a las alegaciones siguientes: 1) Error de la sentencia en la aplicación del instituto de la caducidad por cuanto que la doctrina del Tribunal Supremo invocada se refiere a los swaps y no a otros productos financieros, por lo que el dies a quo a tener en cuenta debe ser el del primer extracto cuando los demandantes conocieron la pérdida de valor de su inversión; 2) Error en la calificación del producto contratado, pues no se trata de un producto complejo que entrañase una dificultad en el inversor para entender sus características, como han declarado varias Secciones de la Audiencia Provincial de Madrid; 3) Error en la apreciación de que el Banco no cumplió con sus obligaciones de información, sin que deban tener relevancia ni el hecho relevante publicado por el Banco en 2010 ni la sanción impuesta por a CNMV en noviembre de 2012; 4) Error en la valoración del perfil inversor de los demandantes, que no permite inferir que hubiera error en su consentimiento a la hora de contratar el producto; y 5) Subsidiariamente , inviabilidad de las acciones de resolución de contrato por incumplimiento de deberes contractual y de la acción de indemnización por daños y perjuicios.

A dicho recurso se opuso la parte demandante mostrando su conformidad con la sentencia de instancia que aplicó correctamente el plazo de caducidad así como apreció bien las anomalías de la contratación por razón de la dificultad de comprensión del producto, la falta de información precontractual suficiente y el perfil de los contratantes.



SEGUNDO.- Sobre la caducidad de la acción.

Para un mejor enjuiciamiento del motivo de recurso conviene tener en cuenta varios factores de hecho relacionados con el tiempo: 1. La orden de compra del Bono Autocancelable RBS, BBVA, SAN Cupón 16% por importe de 60.000 euros tuvo lugar el 13 de marzo de 2008.

2. Con fecha 1 de abril de 2013 Barclays envía al demandante una carta en la que le comunicaba que alguno de los valores de la cesta subyacente al Bono se había situado por debajo del 50 % y que se le iba a abonar sólo el 9,4 por cien del nominal de la inversión.

3. Con fecha 25 de septiembre de 2016 se presentó la demanda que da inicio a estas actuaciones.

El tema de la caducidad en los casos de ejercicio de acciones de anulabilidad de productos financieros está siendo ya recurrente en los numerosos casos que llegan a los tribunales. Y sobre él se ha ido pronunciando el Tribunal Supremo de forma sucesiva perfilando a lo largo del tiempo su propia doctrina. Y a dicha doctrina se están ateniendo los juzgados y tribunales, y en particular esta Audiencia Provincial.

Es cierto que este tema de la caducidad ha dado lugar a distintos pronunciamientos que a posteriori podrían calificarse de incompletos o inseguros. Así hay que recordar que la STS de 12 de enero de 2015 señalaba como diez a quo para el cómputo del plazo de caducidad de cuatro para el ejercicio de la acción ( art. 1.301 CC) el del momento en que el consumidor tenga o pueda tener cabal y completo conocimiento de la causa que justifique el ejercicio de la acción. Sin embargo, más adelante -en las sentencias STS 3 de marzo de 2017 y STS 9 de junio de 2017 - el Tribunal Supremo tomaría como criterio para fijar el díes a quo el de la notificación de la primera liquidación negativa.

No obstante, en una opción por la protección más exhaustiva del consumidor la STS 89/2018, de 19 de febrero , ha adoptado el criterio definitivo de considerar como díes a quo el más favorable para el consumidor, señalando como tal el de la fecha de extinción del contrato de swap.

Es cierto, como dice la pare apelante, que en el presente caso no se trata de un 'swap' sino de un bono autocancelable. Pero ello no es óbice para la aplicación de la doctrina del tribunal supremo, ya que ésta no deviene de la estructura específica del swap sino de la consideración de las 'relaciones contractuales' en general cuando éstos tienen un largo periodo de despliegue de sus efectos hasta su consumación o extinción.

' Como recuerda la sentencia del Pleno 89/2018, de 19 de febrero , mediante una interpretación del art.

1301 CC ajustada a la naturaleza compleja de las relaciones contractuales que se presentan en el actual mercado financiero, la doctrina de la sala se dirige a impedir que la consumación del contrato, a efectos de determinar el momento inicial del plazo de ejercicio de la acción de anulación del contrato por error o dolo, quede fijada antes de que el cliente haya podido tener conocimiento de la existencia de dicho error o dolo. De esta doctrina sentada por la sala no resulta que el cómputo del plazo de ejercicio de la acción deba adelantarse a un momento anterior a la consumación del contrato por el hecho de que el cliente que padece el error pueda tener conocimiento del mismo, lo que iría contra el tenor literal del art. 1301.IV CC , que dice que el tiempo para el ejercicio de la acción empieza a correr 'desde la consumación del contrato'. De esta doctrina sentada por la sala resulta que a efectos del cómputo del dies a quo de la acción de nulidad del art. 1301 CC en el ámbito de contratos como el litigioso habrá que estar a la fecha del cumplimiento de las prestaciones de las partes, puesto que las liquidaciones que en este caso se producen a favor del cliente dependen de manera variable del valor de unos valores subyacentes'.

En el presente caso es evidente que el contrato todavía estaba en desarrollo a fecha 1 de abril de 2013, cuando el banco envía la carta con la notificación de la devaluación de los valores. Momento en que los demandantes tuvieron conocimiento de la pérdida real sufrida. Y dado que la demanda se interpuso el 25 de septiembre de 2016, no había transcurrido aún el plazo de caducidad del artículo 1.301 del Código Civil.

Debe, pues, desestimarse este motivo de recurso.



TERCERO.- Sobre la valoración de la prueba respecto de la naturaleza del producto contratado.

En relación con la naturaleza de estos productos se ha pronunciado en varias ocasiones el Tribunal Supremo, destacando, entre otras la STS nº 269/2017 de 4 de mayo , que apunta: '... por la complejidad, el carácter especulativo y alto riego del producto estructurado contratado, en el que la suerte de la operación, tanto en términos de rentabilidad como de devolución del capital invertido dependía de la fluctuación de varios índices bursátiles (productos subyacentes), dadas las posibilidades de diversas situaciones y la previsión de ciertos niveles o barreras que conducían a la eventualidad de muy diversos escenarios, algunos de los cuales pueden suponer que el cliente sufriera pérdidas importantes, incluso la pérdida total. A estos efectos, no es suficiente información del riesgo que se asume al proceder a la suscripción del producto la que alude a la posibilidad de 'pérdida de parte' del capital ni tampoco la explicación de que, si alguna acción hubiese experimentado en su valor una pérdida de más del 40%, a su vencimiento se devolvería el capital minorado en la pérdida de dicho valor y, a modo de ejemplo, tomando como base la evolución del valor de las acciones de BBVA, se indique que si toca esa barrera del 40% y al vencimiento cae un 7% se devolvería el 93% del capital.' En esta misma línea han ido los pronunciamientos de esta Audiencia, de los que podemos citar la SAP, Civil sección 14 del 02 de julio de 2018, que en caso similar argumentó: 'En primer lugar se aporta la orden de compra de productos financieros derivados (documento nº 2 de la contestación), que no puede servir para conocer las características de los Bonos Autocancelables ya que se limita a exponer los características y riesgos comunes a todos los derivados, llamándonos la atención que, aunque el contrato viene a nombre de ambos demandantes, solamente está firmado por doña.... En la misma no encontramos ningún tipo de información relevante sobre los principales riesgos del producto contratado por los actores. Los actores acompañan a su demanda el denominado contrato básico para la prestación de servicios de inversión a clientes minoristas (documentos 3 y 4 de la demanda) con un clausulado absolutamente ilegible por el tamaño de la letra y las características de la impresión. Evidentemente del mismo no se pueden sacar ninguna conclusión para resolver el conflicto ante el que nos encontramos. Asimismo se aporta por la parte demandada un documento que contiene los términos y condiciones provisionales del Bono Autocancelable (documento nº 1 de la contestación a la demanda), que está firmado exclusivamente por la esposa. Como indica el informe pericial aportado por la actora, en el mismo que describe las características del producto, no consta una descripción clara y fácilmente comprensible pues las condiciones del producto, referidas a cupones y reembolso, están expresados principalmente en términos matemáticos sin el suficiente complemento de textos descriptivos. No consta, al no estar firmado por los actores, que se les entregara los términos y condiciones definitivos del Bono Autocancelable ni el folleto donde en términos escritos y muchos más sencillos de entender se explica el comportamiento de este producto estructurado ( ver folios 295 a 297), folleto que es distinto e independiente del documento que recoge los términos y condiciones del producto estructurado a pesar que BANCO POPULAR ESPAÑOL los acompaña como si fuere el mismo y se hubiere entregado con los términos y condiciones provisionales de los Bonos Autocancelables'.

Incluso, como han señalado algunos comentaristas económicos, los bonos autocancelables son ' un producto que claramente estaba destinado a comercializarse a inversores de perfil de riesgo alto, con experiencia/conocimientos inversores previos debido a su complejo funcionamiento y a las importantísimas pérdidas de capital a las que estaba expuesto. Sin embargo, la información que se suministró para su comercialización no siempre catalogó este producto claramente como producto de alto riesgo. Así, en ocasiones, bajo el reclamo de ser un producto que tenía como subyacente valores de renombre internacional -como en su momento eran Banco Santander, BBVA, Royal Bank of Scotland-, y por tanto presuponiendo una aparente solidez y seguridad, bien en el seno de un contrato de asesoramiento, bien por el simple ofrecimiento a clientes de banca privada o premium, se comercializó a clientes de perfil moderado / tradicional, quienes una vez invertidos sus ahorros en estos Bonos, en un momento determinado se encontraron con cuantiosas e inesperadas pérdidas económicas'.

Por tanto, no lleva razón la parte apelante cuando pretende aminorar la complejidad del producto y suavizar sus riesgos con la pretensión ulterior de aflojar las exigencias de información al cliente.

Lo que determina que el motivo de recurso deba ser desestimado.



CUARTO. Sobre la valoración de la prueba respecto de la información proporcionada a los clientes.

Como ya ha dicho esta Audiencia en un caso similar ( S.A.P. de Madrid, Sección 14ª de 17 de Enero de 2017 (rec.767/2016 , citada en la SAP Madrid, Civil Sección 25 del 11 de octubre de 2018) : ' En la fecha de suscripción de los bonos autocancelables (6-02-2008) ya estaba publicada la Ley 47/2007, de 19 de diciembre, que traspuso a nuestro ordenamiento la Directiva 2004/39/CE (LCEur 2004, 1848 y LCEur 2005, 289) e introdujo el contenido de los artículos 78 y ss., de la Ley 24/1998 de 28 de julio del Mercado de Valores y, a su vez, en la fecha de inicio del bono (28 de febrero de 2008) también se encontraba en vigor, el RD 217/2008 de 15 de febrero de 2.008, sobre régimen jurídico de las empresas de inversión, que desarrolla dicha regulación y que entró en vigor el día siguiente de su publicación. Por lo tanto, la normativa MIFID (Markets in Financial Instruments Directive) deviene aplicable, la misma deriva del conjunto de las Directivas MIFID y en particular de la Directiva 2004/39/CE del Parlamento Europeo y del Consejo, de 21 de abril de 2004, relativa a los mercados de instrumentos financieros, incorporada al ordenamiento interno español por la Ley 47/2007, de 19 de diciembre, de modificación de la Ley de Mercado de Valores 24/1988, de 24 de julio, que entró en vigor el día 21 de diciembre del mismo año (si bien, en virtud de lo dispuesto en su Disposición Transitoria Primera , los deberes impuestos no serían exigibles a las entidades que prestan servicios de inversión hasta el día 21 de junio de 2008, seis meses después de su entrada en vigor). Ante esta situación, las SSTS de 15 de diciembre de 2.014 (recurso 48/2013 ) y la de 13 de julio de 2.015 (recurso Nº 2140/2013 ), al analizar la disposición transitoria de la Ley 47/2007, en relación a los deberes de información previstos en el apartado 3 del artículo 79 bis, señalan que la reforma operada por la Ley 47/2007 , exigía una adaptación de la normativa interna de las entidades que prestan servicios de inversión, así como de sus programas de actividades y aunque para ello se concedía un plazo de seis meses, el cumplimiento de los nuevos requisitos de organización interna de las entidades y las obligaciones establecidas en los artículos 79 bis ( información), 79 ter (registro de contratos) 79 sexies ( gestión y ejecución de órdenes) y 59 bis (comunicación de operaciones a la CNMV) solo en la medida que requieran una modificación de los programas de inversión, y no podía afectar el período transitorio a las garantías de información que se reconoce al inversor, si no tiene la consideración de inversor profesional, al margen de los soportes documentales por medio de los cuales se dejara constancia de ello, eran exigibles los deberes de información básicamente regulados en el apartado 3 del artículo 79 bis LMV, para cuyo cumplimiento no es preciso ningún período transitorio, pues son esenciales a los servicios de inversión, de manera que trasladada dicha doctrina a la materialidad de recabar el test de conveniencia o idoneidad, se traduce en que la entidad que prestaba estos servicios de inversión debía cumplir con los deberes inherentes al servicio de asesoramiento financiero'.

Y desde luego, a la vista de la documental (orden de compra, contrato básico de servicios de inversión, test de conveniencia, y folleto), todo proporcionado y firmado el mismo día (13 de marzo de 2008), no hay apoyo para decir que el Banco proporcionó a los demandantes una información adecuada para que éstos pudieran comprender la naturaleza de aquel producto de elevada complejidad y evaluar los graves riesgos inherentes al mismo. La orden de compra nada dice sobre las características del producto. Tampoco el test de conveniencia, realizado en un pre-impreso confeccionado por el Banco para todos los casos y no referido específicamente a los bonos autocancelables. Y el folleto (folios 225 y ss), se puede leer pero es muy difícil de comprender sin una explicación adecuada de lo que suponía cada escenario posible y la probabilidad de caer en alguno de ellos, sobre todo en el más negativo. Y la prueba testifical de los empleados del banco siempre hay que tomarla y valorarla con cautela porque, siendo al fin y al cabo ellos los responsables de proporcionar la información adecuada no van a declarar contra sí mismos, sino más bien a favor del Banco. No hay que olvidar lo dispuesto en el artículo 376 de la LEC : ' Los tribunales valorarán la fuerza probatoria de las declaraciones de los testigos conforme a las reglas de la sana crítica, tomando en consideración la razón de ciencia que hubieren dado, las circunstancias que en ellos concurran y, en su caso, las tachas formuladas y los resultados de la prueba que sobre éstas se hubiere practicado .' Debe concluirse, pues, con el juez de instancia que la información proporcionada a los demandantes no fue la adecuada y el motivo de recurso debe ser desestimado.



QUINTO.- Sobre la valoración de la prueba respecto del perfil de los contratantes.

Finalmente, si se tiene en cuenta que el demandante (ya jubilado) tenía como profesión o nivel de formación el de ingeniero y la demandante era simplemente ama de casa, sería temerario considerar que ellos podían tener, salvo prueba en contrario (que no se ha aportado), conocimientos financieros y bursátiles suficientes y adecuados, para conocer este tipo de producto ( bonos estructurados) y evaluar sus riesgos.

Ha intentado la parte demandada abrumar la prueba documental con información de empresas y de cuentas que podrían, en su caso, acreditar la solvencia económica de los demandantes pero no una formación específica adecuada para la contratación de productos financieros. Por lo que este tribunal considera acertada la conclusión expresada por el juez de instancia en el párrafo último del Fundamentos de Derecho Tercero en relación con el perfil de los contratantes.

Lo que determina que este motivo de recurso deba ser desestimado, y sin necesidad de entrar en los motivos planteados de modo subsidiario, confirmar la sentencia de instancia.



SEXTO. -Costas procesales.

La desestimación del recurso lleva consigo la imposición de las costas procesales de la segunda instancia a la parte apelante, según establece el artículo 398 de la Ley de Enjuiciamiento Civil.

Vistos, además de los citados, los artículos de general y pertinente aplicación.

Fallo

Que, desestimando el recurso de apelación interpuesto por Caixabank, S.A., frente a Don Pedro y Doña Erica , contra la sentencia de fecha veintiocho de febrero de dos mil dieciocho, dictada por la Ilma.

Sra. Magistrada Juez del Juzgado de Primea Instancia número 8 de Madrid, DEBEMOS CONFIRMAR Y CONFIRMAMOS la referida resolución, con imposición de las costas procesales de la segunda instancia a la parte apelante.

La desestimación del recurso determina la pérdida del depósito constituido, de conformidad con lo establecido en la Disposición Adicional 15ª de la Ley Orgánica 6/1985 de 1 de julio, del Poder Judicial, introducida por la Ley Orgánica 1/2009, de 3 de noviembre, complementaria de la ley de reforma de la legislación procesal para la implantación de la nueva oficina judicial.

MODO DE IMPUGNACION: Contra esta Sentencia no cabe recurso ordinario alguno, sin perjuicio de que contra la misma puedan interponerse aquellos extraordinarios de casación o infracción procesal, si concurre alguno de los supuestos previstos en los artículos 469 y 477 de la Ley de Enjuiciamiento Civil, en el plazo de veinte días y ante esta misma Sala, previa constitución, en su caso, del depósito para recurrir previsto en la Disposición Adicional Decimoquinta de la Ley Orgánica del Poder Judicial, debiendo ser consignado el mismo en la cuenta de depósitos y consignaciones de esta Sección, abierta en BANCO DE SANTANDER, con el número de cuenta 2578-0000-00-0475-18, bajo apercibimiento de no admitir a trámite el recurso formulado.

Así, por esta nuestra Sentencia, lo pronunciamos, mandamos y firmamos.

PUBLICACION.- Firmada la anterior resolución es entregada en esta Secretaría para su notificación, dándosele publicidad en legal forma y expidiéndose certificación literal de la misma para su unión al rollo.

Doy fe