Sentencia CIVIL Nº 66/2019, Audiencia Provincial de Malaga, Sección 4, Rec 1132/2017 de 30 de Enero de 2019

Encabezamiento

AUDIENCIA PROVINCIAL DE MÁLAGA
SECCIÓN CUARTA
PRESIDENTE ILMO. SR.
D. JOAQUÍN DELGADO BAENA
MAGISTRADOS, ILMOS. SRES.
D. ALEJANDRO MARTÍN DELGADO
Dª MARÍA ISABEL GÓMEZ BERMÚDEZ
PROCEDENCIA: JUZGADO DE PRIMERA INSTANCIA NÚMERO 7 DE MARBELLA
PROCEDIMIENTO ORDINARIO 706/2016
RECURSO DE APELACIÓN 1132/2017
S E N T E N C I A Nº 66/19
En la ciudad de Málaga a treinta de enero de dos mil diecinueve.
Visto, por la sección Cuarta de la Audiencia Provincial de Málaga, integrada por los Magistrados
indicados al margen, el recurso de apelación interpuesto contra la sentencia dictada en el procedimiento
ordinario 706/2016 procedente del Juzgado de Primera Instancia número 7 de Marbella por D. Evelio y Dª
Fermina , parte actora en la instancia, que comparecen en esta alzada representados por el procurador Sr.
García-Recio Gómez y asistidos por el letrado Sr. Casaruuran Villalobos. Es parte recurrida Dª Jacinta , parte
demandada en la instancia, que comparece en esta alzada representada por el procurador Sr. Sánchez Gil
y asistida por el letrado Sr. Herrera Márquez.

Antecedentes

PRIMERO .- El Magistrado-Juez Sustituto del Juzgado de Primera Instancia número 7 de Marbella dictó sentencia el 30 de mayo de 2017 en el procedimiento de Juicio Ordinario nº 706/2016 cuyo fallo era del tenor literal siguiente: 'Que desestimando íntegramente la demanda interpuesta por el Procurador sr. Leal Aragoncillo en nombre y representación de Dº Evelio y Dª Fermina contra Dª Jacinta ; debo absolver y absuelvo a la parte demandada de las pretensiones que se contenían en su contra en la demanda presentada; todo ello con expresa imposición de las costas a la parte actora'.



SEGUNDO .- Interpuesto recurso de apelación por la parte actora y admitido a trámite, el juzgado realizó los preceptivos traslados y transcurrido el plazo elevó los autos a esta Sección de la Audiencia, donde se formó rollo y se ha turnado de ponencia. La votación y fallo ha tenido lugar el día 14 de enero de 2019, quedando visto para sentencia.



TERCERO .- En la tramitación del recurso se han observado las prescripciones legales en vigor.

Es ponente la Ilma. Sra. Magistrada Dª MARÍA ISABEL GÓMEZ BERMÚDEZ, quien expresa el parecer del Tribunal.

Fundamentos

PRIMERO .- Interpone la representación procesal de D. Evelio y Dª Fermina recurso de apelación frente a la sentencia dictada en la instancia que desestima la demanda interpuesta frente a Dª Jacinta en reclamación de la cantidad de 46.500 euros, importe de la prima del contrato de opción de compra celebrado en fecha 31 de enero de 2016 entre los actores ahora apelantes y la mercantil DANSHUSET STOCKHOLM AB y que le fue entregada a la parte demandada ahora apelada en concepto de depósito. Alega la parte recurrente como motivos de apelación: 1º) error en la valoración de la prueba con infracción del art. 326 de la LEC en cuanto a la valoración d ella prueba documental y del art. 376 de la LEC en cuanto a la valoración de la prueba testifical; 2º) infracción de los arts. 1281 , 1282 y 1287 del CC en cuanto a la interpretación del contrato suscrito; 3º) infracción de la jurisprudencia relativa al contrato de opción de compra e inexistencia de resolución unilateral del mismo; 4º) infracción del art. 1124 del CC ; 5º) infracción d ellos arts. 1758 y 1766 del CC ; 6º) infracción de los arts. 1771 y 1775 del CC .

La parte apelada se opuso al recurso solicitando la confirmación de la sentencia dictada en la instancia.



SEGUNDO: Las alegaciones de la parte recurrente expuestas en su escrito se reducen a un único motivo de apelación que es el error en la valoración de la prueba que considera la parte apelante que se produce por parte del Magistrado de Instancia, con vulneración de diversos preceptos de la LEC y del CC referidos, estos últimos, a la interpretación de los contratos, a la resolución de los contratos y al contrato de depósito.

En cuanto al error en la valoración de la prueba cabe indicar que el recurso ordinario de apelación es concebido como una simple revisión del procedimiento anterior seguido en la primera instancia, permitiendo al órgano 'ad quem' conocer y resolver todas las cuestiones planteadas en el pleito - T.S. 1ª SS. de 6 de julio de 1962 y 13 de mayo de 1992 -. Por lo tanto, la Sala, en cuanto órgano 'ad quem', tiene plena competencia para revisar todo lo actuado por el Juzgador de instancia, tanto en lo que afecta a los hechos ('quaestio facti') como en lo relativo a las cuestiones jurídicas oportunamente deducidas por las partes ('quaestio iuris') para comprobar si la resolución recurrida se ajusta o no a las normas procesales y substantivas de aplicación al caso ( SSTS. 21/abr/93 [ RJ 1993, 3111], 18/feb/97 [ RJ 1997, 1427], 5/may/97 [ RJ 1997, 3669], 31/mar/98 [RJ 1998, 2038], y STC 15/ene/96 [RTC 1996, 3]. Ahora bien; resulta impensable que el proceso valorativo de las pruebas realizado por Jueces y Tribunales de instancia pueda ser sustituido por el practicado por uno de los litigantes contendientes, habida cuenta que la jurisprudencia viene estableciendo al respecto como a las partes les queda vetada la posibilidad de sustituir el criterio objetivo e imparcial de los Jueces por el suyo propio, debiendo prevalecer el practicado por éstos al contar con mayor objetividad que el parcial y subjetivo llevado a cabo por las partes en defensa de sus particulares intereses - T.S. 1ª SS. de 16 de junio de 1970 , 14 de mayo de 1981 , 22 de enero de 1986 , 18 de noviembre de 1987 , 30 de marzo de 1988 , 18 de febrero de 1992 , 1 de marzo y 28 de octubre de 1994 , 3 y 20 de julio y 7 de octubre de 1995 , 23 de noviembre de 1996 , 29 de julio de 1998 , 24 de julio de 2001 , 20 de noviembre de 2002 y 3 de abril de 2003 -, debiendo, por tanto, ser respetada la valoración probatoria de los órganos enjuiciadores en tanto no se demuestre que el juzgador incurrió en error de hecho, o que sus valoraciones resultan ilógicas, opuestas a las máximas de la experiencia o de las reglas de la sana crítica - T.S. 1ª SS. de 18 de abril de 1992 , 15 de noviembre de 1997 y 9 de febrero de 1998 , entre otras-.

Y extrapolada dicha jurisprudencia al caso de autos, tras un nuevo estudio de la prueba y el visionado de la grabación, la Sala alcanza las siguientes conclusiones.



TERCERO : Hemos de partir del contrato de opción de compra de fecha 31 de enero de 2016 obrante en autos, aportado como doc. nº 1 de la demanda. Del mismo cabe destacar: que se celebra entre D. Evelio , actuando en su propio nombre y derecho y en representación de su esposa Dª Fermina , como parte concedente, y Dª Jacinta como mandataria verbal de la sociedad DANSHUSET STOCKHOLM AB, como parte optante; el objeto del contrato lo constituye la vivienda nº NUM000 , planta NUM001 , escalera NUM002 Fuchsia del Conjunto DIRECCION000 , Sector URP-AN-8 La Pepina de Marbella, así como sus anejos plaza de garaje y trastero nº NUM000 en la planta NUM003 del mismo conjunto; el plazo de ejercicio del derecho de opción se fija entre la fecha del contrato -31 de enero de 2016- y el día 16 de mayo de 2016 a las 14.00 horas; la prima de opción es la cantidad de 46.500 euros; el precio de la finca fijado para el caso de que se celebre la compraventa es de 465.000 euros al que se aplicará el importe de la prima en caso de ejercitarse la opción. En cuanto a la prima de opción se refiere, cabe destacar del contrato celebrado lo siguiente. Se dice textualmente en la cláusula 2ª: 'El precio o prima de esta opción es la cantidad de CUARENTA Y SEIS MIL QUINIENTOS EUROS (46.500 Euros) que se le satisface en esta acto otorgándose a favor de la parte optante la más eficaz carta de pago, salvo buen fin del medio empleado.

El importe de la prima de opción de 46.500 € queda en depósito irrevocable en la cuenta de clientes de Dª Jacinta para ser entregado sin intereses a la parte concedente una vez se formalice la escritura pública de compraventa a favor de la parte optante o bien una vez transcurrido el plazo para el ejercicio del derecho de opción de compra concedido sin que éste haya sido ejercitado en tiempo y forma por la misma.

En caso de que la compraventa no se formalice por causa imputable a la parte concedente, Dª Jacinta devolverá a la parte optante sin intereses la cantidad de 46.500 euros recibida en depósito'.

Dicho contrato habrá de ser interpretado de conformidad con las reglas de interpretación de los contratos previstas en los arts. 1281 y siguientes del CC que fijan, como primer criterio hermenéutico, el de la literalidad de las cláusulas del contrato cuando sus términos son claros y no dejan duda sobre la intención de los contratantes ( art. 1.281.1º CC ), estableciéndose a continuación que, si las palabras parecieren contrarias a la intención evidente de los contratantes, prevalecerá ésta sobre aquellas ( art. 1.281.2º CC ), fijándose como regla complementaria que, para juzgar de la intención de los contratantes, deberá atenderse principalmente a los actos de éstos, coetáneos y posteriores al contrato ( art. 1.282 CC ) así como que la interpretación de las cláusulas oscuras de un contrato no deberá favorecer a la parte que hubiese ocasionado la oscuridad ( art. 1.288 CC ), siendo doctrina del Tribunal Supremo que las normas de interpretación establecidas en los artículos 1.281 y siguientes tienen carácter de subsidiariedad en su aplicación, a modo de relación jerarquizada entre sí, de forma que cuando la literalidad de las cláusulas de un contrato es clara, no se debe acudir a otros diferentes al sentido gramatical ( STS 18 octubre 1991 ).

En el caso de autos dicha cláusula debe ser interpretada partiendo de lo que supone el contrato de opción de compra, el contrato de compraventa y el contrato de depósito puesto que, no cabe duda, que en un mismo documento se plasmó un contrato de depósito con la Sra. Jacinta pero dentro del propio contrato de opción de compra celebrado entre los Sres. Fermina Evelio y la mercantil DANSHUSET STOCKHOLM AB, atribuyendo a la Sra. Jacinta determinadas facultades que excedían del contrato de depósito puesto que la misma debía devolver el importe de la prima de opción que le había sido entregada en concepto de depósito: A) a la parte concedente -si se formalizaba la escritura pública o transcurría el plazo para el ejercicio de la opción sin haberla ejercitado-; o B) a la parte optante -si la compraventa no se formalizaba por causa imputable a la parte concedente-. Y en el caso de autos la depositaría lo que hizo fue devolver la prima de opción a la parte optante al considerar que fue dicha parte la que le entregó el dinero en depósito y que el contrato de opción de compra había sido resuelto por causa imputable a la parte concedente al no cumplir con su obligación plasmada en el contrato de opción de compra de levantar la carga que pesaba sobre el inmueble y que era la anotación de un embargo preventivo cautelar a favor del estado por un importe de 728.722,79 euros (estipulación 3ª párrafo 3º y estipulación 5ª párrafo 3º), así como la situación urbanística de la vivienda.



CUARTO: Por lo tanto, dadas las obligaciones establecidas para la depositaria en el contrato de depósito celebrado, en el caso de autos resulta determinante conocer el cumplimiento de una y otra parte -concedente y optante- de sus obligaciones derivadas del contrato de opción de compra celebrado pues, de incumplir la parte optante, la prima debía ser devuelta a la concedente, pero de incumplir la concedente y no levantar las cargas que pesaban sobre el inmueble, la prima debía ser devuelta a la optante. Ambos contratos, de opción de compra y de depósito, se encuentran estrechamente relacionados. Pero la acción ejercitada lo fue únicamente contra la Sra. Jacinta como depositaria sin que haya tenido intervención en el litigio la optante mercantil DANSHUSET STOCKHOLM AB a pesar de que la propia parte actora apelante, en la audiencia previa celebrada, hace alusión continua al conocimiento que tenía la optante de las cargas urbanísticas del inmueble y ello en relación con la resolución unilateral del contrato de opción de compra que alegó la demandada apelada en su contestación y lo mismo ocurre en el acto de juicio en el que las preguntas formuladas por la defensa de la parte actora apelante a la Sra. Jacinta iban dirigidas en gran parte a establecer si la optante tenía conocimiento de la situación urbanística. El Magistrado-Juez Sustituto aprecia esa relación entre ambos contratos como se desprende del Fundamento de Derecho IV cuando dice: 'El título jurídico invocado por la parte actora como fundamento de la pretensión ejercitada, en el presente proceso, es el contrato de depósito en cuya virtud la demandada recibió el importe del precio del contrato de opción de compra de fecha 31/01/2016, celebrado entre la demandante y la mercantil sueca DANSHUSET STOCKHOLM AB. Evidentemente, el contrato de depósito está cohonestado con el contrato de opción de compra, sin embargo no constituye el objeto del presente procedimiento dicho contrato de opción de compra, si la opción de compra se ejercitó en tiempo y forma, si la concedente de la opción de compra (demandante) cumplió las obligaciones del contrato de opción de compra, y si la resolución unilateral del contrato de opción de compra por parte de la optante (la mercantil DANSHUSET STOCKHOLM AB) es ajustado o no a derecho, no se ha ejercitado acción alguna al respecto ni es parte en el procedimiento la mercantil DANSHUSET STOCKHOLM AB'.

Y aunque mantiene que no constituye el objeto del procedimiento el contrato de opción de compra, sin embargo en los párrafos siguientes hace referencias constantes al mismo como no podía ser de otra forma.

Así dice: 'Es claro que la constitución del depósito por importe de 46.500 euros (del precio del contrato opción de compra) en la demandada fue en garantía del cumplimiento por la concedente de las obligaciones asumidas en el contrato de opción de compra. Téngase en cuenta que la demandada actuó en el contrato de opción de compra como representante de la mercantil optante, de no ser así no se comprendería que el precio de la opción de compra no se entregase al concedente o incluso a un tercero ajeno a concedente, optante y demandada'.

Y continúa a lo largo de dicho fundamento haciendo alusiones a las cargas del inmueble y la obligación que tenía la parte concedente de levantar dichas cargas, así como a la situación urbanística del mismo. Incluso admite esa resolución unilateral del contrato por parte de la optante que alega la parte demandada en su contestación. Sin embargo resuelve sobre el fondo con base únicamente en el contrato de depósito al no haber sido parte demandada la optante en el contrato de fecha 31 de enero de 2016. Y es que en la audiencia previa celebrada no se puso de manifiesto por las partes ni se estimó de oficio por parte de la juzgadora que celebró la misma la existencia de un litisconsorcio pasivo necesario.

Ahora bien; tal y como recuerda la Sentencia del Tribunal Supremo de 15 de diciembre de 2017 mencionando jurisprudencia consolidada, '...la falta de litisconsorcio pasivo necesario constituye un presupuesto procesal de orden público ( STC 77/1986, de 12 de junio ), y por ello la jurisprudencia viene admitiendo la posibilidad de que pueda ser estimada de oficio en cualquiera de las fases del procedimiento ( SSTS 4 de julio de 1994 ; 22 de julio de 1995 ; 5 de noviembre de 1996 ; 271/2008, de 17 de abril y 664/2012, de 23 de noviembre )'. Existe litisconsorcio necesario cuando, por exigencia legal, o por razón de lo que sea objeto del juicio, la tutela jurisdiccional solicitada sólo puede hacerse efectiva frente a varios sujetos conjuntamente considerados, en cuyo caso todos ellos habrán de ser demandados, como litisconsortes, salvo que la ley disponga expresamente otra cosa ( art. 12 LEC ). Se funda en la necesidad de que figuren en la litis, como demandados, todos aquellos a quienes pueda alcanzar la extensión de la cosa juzgada, puesto que en caso contrario la sentencia dictada sería una resolución judicial válida pero ineficaz y podría conculcar el derecho fundamental de tutela judicial efectiva, consagrado en el artículo 24 de la Constitución , del que se desprende el correlativo derecho de defensa (nadie puede ser condenado sin ser oído y vencido en juicio), elevado por aquel precepto a la categoría de garantía procesal constitucionalizada. La jurisprudencia viene admitiendo la posibilidad de estimación de oficio de la existencia de una situación de litisconsocio pasivo necesario, pues los tribunales han de cuidar que el litigio se ventile con presencia de todas aquellas personas que puedan resultar afectadas por el fallo, ya que de no ser así, además de poderse producir fallos contradictorios, se conculcaría el principio de que nadie puede ser condenado sin ser oído, ni vencido en juicio, principio que ha sido elevado a derecho fundamental por el artículo 24 de la Constitución , que proscribe la indefensión ( STS 23 marzo de 2001 ). La apreciación del litisconsorcio pasivo necesario es, de este modo, cuestión de orden público, que queda fuera del ámbito de rogación de parte y debe ser apreciado de oficio por los Tribunales ( SSTS 2 de junio , 5 y 18 de diciembre de 2000 , 22 de enero de 2004 , 1 de marzo de 2007 , entre otras muchas).

En el caso de autos es clara la relación entre el contrato de opción de compra celebrado entre D. Evelio y Dª Fermina y la sociedad DANSHUSET STOCKHOLM AB y el contrato de depósito incluido dentro de aquél, por el que la Sra. Jacinta se constituía en depositaria de la prima de la opción de compra con la obligación de devolverla a la parte concedente -en caso de que se firmase la escritura pública de compraventa o no se ejercitase la opción-, o a la optante -en caso de que no se formalizase la escritura por causa imputable a la parte concedente- que, en aquél contrato de opción de compra, tenía la obligación de cancelar las cargas que pesaban sobre la finca. De entender que la depositaria entregó la cantidad depositada a la optante -tal y como hizo- y que ello fue correcto, estaríamos considerando que efectivamente la parte concedente incumplió y que no levantó las cargas que pesaban sobre la finca ni informó de la situación urbanística. De entender que la depositaria debió devolver la cantidad depositada a la parte concedente, estaríamos manteniendo el incumplimiento por parte de la optante. En ambos casos, sin que en el procedimiento haya tenido intervención la optante.

Ello lleva a la Sala a estimar de oficio la falta de litisconsorcio pasivo necesario, debiendo tener intervención en el procedimiento la mercantil optante en el contrato de opción de compra celebrado en fecha 31 de enero de 2016 dentro de cuyo marca se constituyó el contrato de depósito.



QUINTO: En cuanto a las consecuencias de la apreciación de oficio del litisconsorcio pasivo necesario, también se ha pronunciado esta Sala en resoluciones anteriores estableciendo que la apreciación de una defectuosa constitución de la relación jurídico-procesal determina, precisamente, que el tribunal, sin entrar a resolver sobre la cuestión de fondo litigiosa, acuerde lo procedente para la subsanación de dicho defecto procesal.

Ello nos lleva a la declaración de la nulidad de actuaciones practicadas en la primera instancia desde la audiencia previa, incluida, a fin de que por el Juzgado de Primera Instancia se proceda en consonancia con lo establecido en el artículo 420.3 de la LEC , concediendo a la parte actora el plazo que estime oportuno, que no podrá ser inferior a diez días, para que presente la demanda dirigiéndola contra el sujeto litisconsorte, añadiendo a las alegaciones de la demanda inicial aquellas otras imprescindibles para justificar las pretensiones contra el nuevo demandado, sin alterar sustancialmente la causa de pedir, ordenándose el emplazamiento de este nuevo demandado para que conteste a la demanda dentro del plazo y en los términos establecidos en el artículo 407.2 LEC , quedando entre tanto en suspenso, para las demás partes, el curso de las actuaciones. Y ello teniendo en cuenta la previsión legal establecida en el art. 243.1 LOPJ en el sentido de que la nulidad de un acto no implicará la de los sucesivos que fueren independientes de aquél ni la de aquéllos cuyo contenido hubiese permanecido invariado aún sin haberse cometido la infracción que dio lugar a la nulidad ( sentencias del TS de fechas 20 de enero de 2001 , 26 de febrero de 2004 , 20 de julio de 2004 , 2 de octubre de 2006 y 11 de mayo de 2007 , entre muchas otras).



SEXTO: En materia de costas, visto el contenido la presente sentencia, no procede hacer expresa imposición de las costas en ninguna de las instancias de conformidad con lo dispuesto en los arts. 394 y 398 de la LEC .

De conformidad con el apartado 8 de la Disposición Adicional decimoquinta de la Ley Orgánica del Poder Judicial , procede dar al depósito constituido en su día para recurrir el destino legalmente previsto.

Vistos los preceptos legales citados y demás de general aplicación

Fallo

Que, apreciando de oficio la excepción de falta de litis consorcio pasivo necesario, procede declarar la nulidad de actuaciones, retrocediendo las mismas al acto de la audiencia previa al juicio a fin de que pueda subsanarse el defecto de la constitución de la relación jurídico-procesal consistente en no haber sido demandada la sociedad DANSHUSET STOCKHOLM AB como optante en el contrato de opción de compra celebrado en fecha 31 de enero de 2016 dentro del cual se constituyó el contrato de depósito con la Sra.

Jacinta , sin expresa imposición de las costas de la primera instancia y de esta alzada.

Dése al depósito constituido en su día para recurrir el destino legalmente previsto.

Notificada que sea la presente resolución remítase testimonio de la misma, en unión de los autos principales al Juzgado de Instancia, interesando acuse de recibo.

Por esta nuestra sentencia, lo pronunciamos, mandamos y firmamos.

PUBLICACIÓN .- Fue leída la anterior sentencia, por la Ilma. Sra. Magistrada Ponente, estando constituida en Audiencia Pública, de lo que doy fe.