Sentencia CIVIL Nº 66/2019, Audiencia Provincial de Sevilla, Sección 5, Rec 7014/2017 de 31 de Enero de 2019

Encabezamiento

AUDIENCIA PROVINCIAL DE SEVILLA
Sección Quinta
Rollo Nº 7014.17
Nº. Procedimiento: 2354/14
Juzgado de origen: MERCANTIL 2 de Sevilla
S E N T E N C I A
ILMOS. SRES. MAGISTRADOS
D. JOSÉ HERRERA TAGUA
D. CONRADO GALLARDO CORREA
D. FERNANDO SANZ TALAYERO
En Sevilla a 31 de enero de 2019
VISTOS por la Sección Quinta de esta Iltma Audiencia Provincial los autos de Juicio Ordinario nº
2354/14, procedentes del Juzgado de lo Mercantil nº 2 de Sevilla, promovidos por Baldell & Asociados
Corporación 2205,S.L., representada por el Procurador Don Antonio Iglesias Monroy, contra la entidad
Caixabank, S.A., representada por el Procurador Don Mauricio Gordillo Alcalá; autos venidos a conocimiento
de este Tribunal en virtud de recurso de apelación interpuesto por la demandada Caixabank S.A. y de la
impugnación formulada por la entidad actora Baldell & Asociados Corporación 2005, S.L., contra la
Sentencia en los mismos dictada con fecha 29 de Noviembre de 2016 .

Antecedentes

Se aceptan sustancialmente los de la resolución apelada, cuyo fallo literalmente dice: 'Que, ESTIMANDO ÍNTEGRAMENTE la demanda interpuesta por la representación procesal de la mercantil BALDELL ASOCIADOS CORPORACIÓN 2205, S.L. contra la entidad CAIXABANK, S.A.: 1.- Declaro la nulidad por tener el carácter de abusivo por falta de transparencia de la cláusula TERCERA B, apartado 6) de la escritura de préstamo con garantía hipotecaria de fecha 26 de octubre de 2007, otorgada por el Notario D. Arturo Otero López-Cubero , al nº de protocolo 10.895 y cuyo tenor literal es el siguiente: 'Durante el periodo a interés variable, el interés a aplicar no podrá ser superior al establecido en el apartado 3.6 'Interés nominal máximo en las revisiones' señalado como tal en el anexo I, ni inferior al establecido en el apartado 3.7 'Interés nominal mínimo en las revisiones' del mismo anexo', '3.6. Interés nominal máximo en las revisiones: 15%' y '3.7. Interés nominal mínimo en las revisiones: 4,250%'.

La declaración de nulidad comporta: I.- Que la entidad bancaria haya de recalcular el cuadro de amortización del préstamo hipotecario desde el 9 de mayo de 2.013, rigiendo dicho cuadro en lo sucesivo hasta el fin del préstamo.

II.- Que la entidad bancaria deba reintegrar a la parte actora las cantidades percibidas como consecuencia de la aplicación de dicha cláusula, desde el día 9 de mayo de 2.013, más los intereses legales desde el 16/09/13. Cantidades que serán calculados en ejecución de sentencia en caso de que no se produjera el cumplimiento voluntario de la presente resolución.

2.- Declaro la subsistencia del resto del contrato.

3.- Impongo las costas causadas en el presente procedimiento a la parte demandada. '
PRIMERO.- Notificada a las partes dicha resolución y apelada por la entidad demandada e impugnada por la entidad demandante, y admitidos que les fueron dichos recurso en ambos efectos, se elevaron las actuaciones originales a esta Audiencia con los debidos escritos de interposición de la apelación y de oposición a la misma, así como escrito de impugnación y de oposición a la impugnación, dándose a la alzada la sustanciación que la Ley previene para los de su clase.



SEGUNDO.- Acordada por la Sala la deliberación y fallo de este recurso, la misma tuvo lugar en el día señalado, quedando las actuaciones pendientes de dictar resolución.



TERCERO.- En la sustanciación de la alzada se han observado las prescripciones legales.

VISTOS , siendo Ponente el Iltmo. Sr. Magistrado Don FERNANDO SANZ TALAYERO.

Fundamentos

PRIMERO .- Se alza la entidad de crédito demandada contra la Sentencia dictada en la instancia que estima la demanda formulada en la que se ejercita una acción de nulidad de la cláusula contenida en la estipulación Tercera B apartado 6 de la escritura de préstamo hipotecario concertada por las partes el día 26 de octubre de 2007, cláusula relativa al límite a la variación del tipo de interés, es decir, la conocida popularmente como cláusula suelo. Asimismo se solicitaba en la demanda la devolución de las cantidades cobradas en exceso por la entidad de crédito como consecuencia de la aplicación de la mencionada cláusula, y la sentencia condena a la demandada al reintegro de tales cantidades desde el 9 de mayo de 2013.

Funda la apelante su recurso en que la entidad actora no tiene la condición de consumidor, no siendo aplicable el doble control de transparencia, quedando limitado a comprobar si la cláusula discutida supera el control de incorporación. Afirma la apelante que la comprensibilidad de la cláusula debe observarse desde el prisma de un ordenado empresario, y que la cláusula es clara, legible y nítida, superando el control de incorporación.

Por su parte la entidad demandante en el trámite de oposición a la apelación también impugna la sentencia en lo relativo a los efectos retroactivos de la nulidad de la cláusula suelo, solicitando que se reconozca la retroactividad desde la fecha de constitución del préstamo hipotecario, de conformidad con la jurisprudencia establecida por la Sentencia del TJUE de 21 de diciembre de 2016.



SEGUNDO.- Declarada en el fundamento de derecho segundo de la sentencia apelada la condición de no consumidor de la sociedad prestataria en la contratación del préstamo hipotecario, y no recurrida la sentencia por la parte actora en relación a esta declaración, incluso reconociendo en el escrito de oposición a la apelación que 'Balldell Asociados Corporación 2005 S.L.' no actuó como consumidor (alegación segunda del escrito de oposición), hemos de partir de esta consideración para resolver la solicitud de nulidad de la cláusula suelo suscrita en este caso por un empresario en el ejercicio de su actividad empresarial. Recordemos que el préstamo concertado el 26 de octubre de 2007 tenía por finalidad 'financiar del activo circulante adquisición urbanización suelo' (documental al folio 25 vuelto de las actuaciones), y el objeto social de la demandante es la 'adquisición, explotación y enajenación de toda clase de solares, parcelas y terrenos, su urbanización y parcelación así como la compraventa de toda clase de bienes inmuebles' (documental folio 39 de las actuaciones), recayendo el préstamo hipotecario sobre una parcela de terreno en la que se levantaba una vivienda sita en la UE.1 sector PPR-5 de Pilas (Sevilla).

La entidad demandante no tenía la condición de consumidora cuando concertó el préstamo hipotecario, sino la de empresario o profesional, que solicitó un préstamo garantizado con hipoteca sobre una de las fincas que formaba parte de su actividad negocial con la finalidad financiar el activo circulante para la adquisición de suelo y su urbanización. La cláusula objeto de este pleito figura inserta, por consiguiente, en un contrato de préstamo firmado por dos empresarios, a los que no son aplicables la Ley General para la Defensa de los Consumidores y Usuarios (Real Decreto Legislativo 1/2007 de 16 de noviembre).

La Ley de Condiciones Generales de la Contratación establece en su Exposición de Motivos que el concepto de cláusula contractual abusiva tiene así su ámbito propio en la relación con los consumidores. Esto no quiere decir que en las condiciones generales entre profesionales no pueda existir abuso de una posición dominante. Pero tal concepto se sujetará a las normas generales de nulidad contractual.

Por su parte, el capítulo II del Título II del Libro Segundo de la Ley General para la Defensa de los Consumidores y Usuarios se refiere a las cláusulas abusivas, y en su artículo 82 considera tales las 'estipulaciones no negociadas individualmente y todas aquellas prácticas no consentidas expresamente que, en contra de las exigencias de la buena fe causen, en perjuicio del consumidor y usuario, un desequilibrio importante de los derechos y obligaciones de las partes que se deriven del contrato'. Por tanto, el ámbito de aplicación de la regulación de las cláusulas abusivas se circunscribe a los consumidores.

El concepto de consumidor lo encontramos en el artículo 3 de la LGDCU en el que se establece que son consumidores o usuarios las personas físicas que actúen con un propósito ajeno a su actividad comercial, empresarial, oficio o profesión. Son también consumidores a efectos de esta norma las personas jurídicas y las entidades sin personalidad jurídica que actúen sin ánimo de lucro en un ámbito ajeno a una actividad comercial o empresarial. Y según el art. 4 LGDCU se considera empresario a toda persona física o jurídica, ya sea privada o pública, que actúe directamente o a través de otra persona en su nombre o siguiendo sus instrucciones, con un propósito relacionado con su actividad comercial, empresarial, oficio o profesión.

La definición de cláusulas abusivas habría de completarla con la Directiva 1993/13 CE y con la jurisprudencia de la Sala Primera del Tribunal Supremo sentada a partir de la sentencia de 9 de mayo de 2.013 . Conforme a dicha norma y jurisprudencia deben también considerarse abusivas cuando afecten a consumidores las cláusulas que no están redactadas de forma clara y comprensible y que se refieran a la definición del objeto principal del contrato o a la adecuación entre precio y retribución, por una parte, o a los servicios o bienes que hayan de proporcionarse como contrapartida, por otra.

Fuera de estos supuestos, las cláusulas que no estén redactadas en términos claros y comprensibles pero no se refieran al objeto principal del contrato y/o no afecten a consumidores pueden ser impugnadas conforme a la Ley de Condiciones Generales de la Contratación y normativa bancaria y comunitaria por falta de transparencia, pero no pueden calificarse de abusivas.

En el presente caso nos hallamos ante un préstamo hipotecario garantizado con hipoteca constituida sobre un inmueble integrado en el desarrollo de la actividad mercantil propia de la sociedad demandante, préstamo con los que se financió su actividad empresarial. Esta operación financiera de naturaleza empresarial, queda fuera del ámbito de protección de la Ley General para la Defensa de los Consumidores, y de la Directiva 93/13 CEE de 5 de abril, sobre cláusulas abusivas en contratos celebrados con consumidores.



TERCERO.- La Sentencia del Tribunal Supremo de 3 de junio de 2016 declara que el control de transparencia está reservado a la contratación con consumidores por lo que no se extiende a la contratación bajo condiciones generales en que el adherente no ostenta la condición legal de consumidor. Dice dicha Sentencia: 'Como recordamos en la sentencia núm. 705/2015, de 23 de diciembre , ya dijimos en las sentencias 241/2013, de 9 de mayo , y 138/2015, de 24 de marzo , que este doble control de transparencia consistía en que, además del control de incorporación, que atiende a una mera transparencia documental o gramatical, hay otro que atiende al conocimiento sobre la carga jurídica y económica del contrato: 'conforme a la Directiva 93/13/CEE y a lo declarado por esta Sala en la Sentencia 406/2012, de 18 de junio , el control de transparencia, como parámetro abstracto de validez de la cláusula predispuesta, esto es, fuera del ámbito de interpretación general del Código civil del 'error propio' o 'error vicio', cuando se proyecta sobre los elementos esenciales del contrato tiene por objeto que el adherente conozca o pueda conocer con sencillez tanto la 'carga económica' que realmente supone para él el contrato celebrado, esto es, la onerosidad o sacrificio patrimonial realizada a cambio de la prestación económica que se quiere obtener, como la 'carga jurídica' del mismo, es decir, la definición clara de su posición jurídica tanto en los presupuestos o elementos típicos que configuran el contrato celebrado, como en la asignación o distribución de los riesgos de la ejecución o desarrollo del mismo'.

3.- Pero este control de transparencia diferente del mero control de inclusión está reservado en la legislación comunitaria y nacional, y por ello, en la jurisprudencia del TJUE y de esta Sala, a las condiciones generales incluidas en contratos celebrados con consumidores, conforme expresamente previenen la Directiva 1993/13/ CEE y la Ley de Condiciones Generales de la Contratación. Es más, como hemos resaltado en varias de las sentencias antes citadas, el art. 4.2 de la Directiva conecta esta transparencia con el juicio de abusividad, porque la falta de transparencia trae consigo un desequilibrio sustancial en perjuicio del consumidor, consistente en la privación de la posibilidad de comparar entre las diferentes ofertas existentes en el mercado y de hacerse una representación fiel del impacto económico que le supondrá obtener la prestación objeto del contrato según contrate con una u otra entidad financiera, o una u otra modalidad de préstamo, de entre los varios ofertados.

Y precisamente esta aproximación entre transparencia y abusividad es la que impide que pueda realizarse el control de transparencia en contratos en que el adherente no tiene la cualidad legal de consumidor.

4.- Ni el legislador comunitario, ni el español, han dado el paso de ofrecer una modalidad especial de protección al adherente no consumidor, más allá de la remisión a la legislación civil y mercantil general sobre respeto a la buena fe y el justo equilibrio en las prestaciones para evitar situaciones de abuso contractual.

No correspondiendo a los tribunales la configuración de un 'tertium genus' que no ha sido establecido legislativamente, dado que no se trata de una laguna legal que haya que suplir mediante la analogía, sino de una opción legislativa que, en materia de condiciones generales de la contratación, diferencia únicamente entre adherentes consumidores y no consumidores.



CUARTO.- Así pues, en relación con los contratos entre profesionales han de aplicarse las normas generales de la contratación, entre las que están la Ley de Condiciones Generales de la Contratación en relación con el cumplimiento del control de incorporación ( arts. 5 y 7 LCGC), y los artículos 1266__h6_0005art>58 del Código Civil y 57 del Código de Comercio , que establecen que los contratos obligan a todas las consecuencias que según su naturaleza sean conformes a la buena fe, debiendo rechazarse aquellas que supongan un desequilibrio de la posición contractual de una de las partes.

En el presente caso, la cláusula suelo contenida en la escritura de préstamo hipotecario es clara, sencilla y fácilmente comprensible. Se encuentra ubicada en la estipulación Tercera B apartado 6, dedicada a los intereses remuneratorios de la operación, en la que se describe el tipo de interés aplicable, el periodo de interés fijo, el tipo de referencia del periodo de interés variable y el diferencial, y se indica que los intereses a aplicar no podrán ser superiores al 15% nominal anual, ni inferiores al 4'25%.

La cláusula suelo está redactada de manera clara y comprensible, cumple las exigencias de transparencia de los artículos 5 y 7 de la Ley de Condiciones Generales de la Contratación , y la parte prestataria, un empresario en el ejercicio de su actividad mercantil, que ha de obrar en todo caso con la diligencia exigible a un ordenado comerciante, necesariamente hubo de conocer desde la firma del contrato de préstamo las condiciones económicas que contenía, y la existencia de la cláusula que nos ocupa. La escritura fue leída en el momento de su otorgamiento por los comparecientes, y explicada verbalmente por el Notario, según consta en la propia escritura, y enterados de su contenido los otorgantes hicieron constar su consentimiento al contenido de la misma, aprobándola y firmándola.

Además, hemos de significar que a la contratación llevada a cabo entre las partes en ningún caso le era de aplicación el cumplimiento de la Orden Ministerial de 5 de mayo de 1994 sobre transparencia de las condiciones financieras de los préstamos hipotecarios, pues no concurrían los requisitos que establece el artículo 1 de la misma, ya que el prestatario no era una persona física.

Conforme al art. 319 de la LEC los documentos públicos hacen prueba plena del hecho, acto o estado de cosas que documentan. El Notario es un fedatario público, lo que supone en cuanto a los hechos, la exactitud de lo que el Notario ve, oye y percibe, y por ello no puede declararse como no probado aquello de lo que el Notario da fe, salvo que la parte que sostenga lo contrario acredite debidamente que el contenido de la escritura pública no se acomoda a la realidad.

En definitiva, hemos de concluir que la cláusula suelo que nos ocupa cumple las exigencias legales para su incorporación a los contratos a tenor de los artículos 5 y 7 LCGC, está redactada de forma clara y comprensible, y fue conocida por la entidad demandante de forma suficiente antes de adoptar la decisión de suscribir la escritura de préstamo. No siendo exigible en este caso el control de transparencia relativo al conocimiento y comprensibilidad real de la carga económica y jurídica del contrato celebrado, de su trascendencia jurídica y repercusión económica.



QUINTO.- La estimación de la pretensión contenida en el recurso de apelación promovido por la entidad demandada comporta la desestimación de la impugnación de la sentencia que formuló la parte actora con la pretensión de que se declarasen los efectos retroactivos de la nulidad de la cláusula suelo desde el momento en que comenzó a aplicarse, al perder su objeto dicha impugnación.



SEXTO.- Por todo lo expuesto, procede la estimación del recurso de apelación deducido por la parte demandada, la desestimación de la impugnación de la sentencia formulada por la parte actora, y la revocación de la sentencia recurrida, para dictar otra por la que con desestimación de la demanda formulada por 'Balldell Asociados Corporación 2005 S.L.', absolvemos a la entidad demandada de las pretensiones contra la misma deducidas en la demanda.

De conformidad con lo dispuesto en el artículo 394.1 de la LEC las costas procesales causadas en la instancia han de imponerse a la demandante al rechazarse sus pretensiones.

SÉPTIMO.- No ha lugar a hacer especial imposición de las costas originadas en esta alzada por el recurso de apelación producido por la demandada al estimarse el mismo ( art. 398.2 LEC ).

En cuanto a las ocasionadas por la impugnación formulada por la parte demandante, se impondrán a dicha parte impugnante, al desestimarse la impugnación ( art. 398.1 y 394 LEC ) VISTOS los preceptos legales citados y demás de general y pertinente aplicación,

Fallo

Que estimando el recurso de apelación interpuesto por el Procurador de los Tribunales D. Mauricio Gordillo Alcalá en nombre y representación de la entidad CAIXABANK S.A., y desestimando la impugnación de la sentencia formulada por el Procurador de los Tribunales D. Antonio Iglesias Monroy en nombre y representación de la entidad 'Balldell Asociados Corporación 2005 S.L.', contra la Sentencia dictada el día 29 de noviembre de 2016, por la Sra. Juez sustituta del Juzgado de lo Mercantil Nº 2 de Sevilla , en los autos de juicio ordinario Nº 2354/14, de los que dimanan estas actuaciones, debemos revocar y revocamos la citada Resolución y, en consecuencia, con desestimación de la demanda formulada por el Procurador de los Tribunales D. Antonio Iglesias Monroy en la representación indicada contra CAIXABANK S.A., absolvemos a la entidad demandada de las pretensiones contra la misma deducidas en la demanda, con expresa imposición a la parte demandante de las costas procesales causadas.

No ha lugar a hacer especial imposición de las costas originadas en esta alzada por el recurso de apelación promovido por la entidad demandada.

Imponemos a la entidad demandante las costas procesales originadas en esta alzada por la impugnación deducida contra la sentencia.

Y, en su día, devuélvanse las actuaciones originales con certificación literal de esta Sentencia y despacho para su ejecución y cumplimiento, al Juzgado de procedencia.

Así por esta nuestra Sentencia, de la que quedará testimonio en el Rollo de la Sección lo pronunciamos mandamos y firmamos.

INFORMACIÓN SOBRE RECURSOS : Contra las sentencias dictadas por las Audiencias Provinciales en la segunda instancia de cualquier tipo de proceso civil podrán las partes legitimadas optar por interponer el recurso extraordinario por infracción procesal o el recurso de casación, cuyo conocimiento corresponde a la Sala Primera del Tribunal Supremo ( artículos 466 y 478 y disposición final decimosexta LEC ).

En tanto no se confiera a los Tribunales Superiores de Justicia la competencia para conocer del recurso extraordinario por infracción procesal, dicho recurso procederá, por los motivos previstos en el artículo 469, respecto de las resoluciones que sean susceptibles de recurso de casación conforme a lo dispuesto en el artículo 477. Solamente podrá presentarse recurso extraordinario por infracción procesal sin formular recurso de casación frente a las resoluciones recurribles en casación a que se refieren los números 1.º y 2.º del apartado segundo del artículo 477 de esta Ley ( disposición final decimosexta LEC ).

El recurso de casación y, en su caso, el extraordinario de infracción procesal, se interpondrán ante el tribunal que haya dictado la resolución que se impugne dentro del plazo de veinte días contados desde el día siguiente a la notificación de aquélla ( artículo 479 y disposición final decimosexta LEC ), previo pago del depósito estipulado en la disposición adicional decimoquinta de la Ley Orgánica del Poder Judicial y la tasa prevista en la Ley 10/2012.

Artículo 477 LEC . Motivo del recurso de casación y resoluciones recurribles en casación. 1.

El recurso de casación habrá de fundarse, como motivo único, en la infracción de normas aplicables para resolver las cuestiones objeto del proceso.

2. Serán recurribles en casación las sentencias dictadas en segunda instancia por las Audiencias Provinciales, en los siguientes casos: 1º Cuando se dictaran para la tutela judicial civil de derechos fundamentales, excepto los que reconoce el art. 24 de la Constitución .

2º Siempre que la cuantía del proceso excediere de 600.000 euros.

3º Cuando la cuantía del proceso no excediere de 600.000 euros o este se haya tramitado por razón de la materia, siempre que, en ambos casos, la resolución del recurso presente interés casacional .

3. Se considerará que un recurso presenta interés casacional cuando la sentencia recurrida se oponga a doctrina jurisprudencial del Tribunal Supremo o resuelva puntos y cuestiones sobre los que exista jurisprudencia contradictoria de las Audiencias Provinciales o aplique normas que no lleven más de cinco años en vigor, siempre que, en este último caso, no existiese doctrina jurisprudencial del Tribunal Supremo relativa a normas anteriores de igual o similar contenido.

Cuando se trate de recursos de casación de los que deba conocer un Tribunal Superior de Justicia, se entenderá que también existe interés casacional cuando la sentencia recurrida se oponga a doctrina jurisprudencial o no exista dicha doctrina del Tribunal Superior sobre normas de Derecho especial de la Comunidad Autónoma correspondiente.

Artículo 469. Motivos del recurso extraordinario por infracción procesal.

1. El recurso extraordinario por infracción procesal sólo podrá fundarse en los siguientes motivos: 1.º Infracción de las normas sobre jurisdicción y competencia objetiva o funcional.

2.º Infracción de las normas procesales reguladoras de la sentencia.

3.º Infracción de las normas legales que rigen los actos y garantías del proceso cuando la infracción determinare la nulidad conforme a la ley o hubiere podido producir indefensión.

4.º Vulneración, en el proceso civil, de derechos fundamentales reconocidos en el artículo 24 de la Constitución .

2. Sólo procederá el recurso extraordinario por infracción procesal cuando, de ser posible, ésta o la vulneración del artículo 24 de la Constitución se hayan denunciado en la instancia y cuando, de haberse producido en la primera, la denuncia se haya reproducido en la segunda instancia. Además, si la violación de derecho fundamental hubiere producido falta o defecto subsanable, deberá haberse pedido la subsanación en la instancia o instancias oportunas.

PUBLICACION.- Leída y publicada fue la anterior sentencia por el Iltmo. Sr. Magistrado DON FERNANDO SANZ TALAYERO de la Sección Quinta de esta Audiencia Provincial, Ponente que la redactó, estando celebrando audiencia pública en el día de su fecha, ante mi el Letrado de la Administración de Justicia, de lo que certifico.

DILIGENCIA.- En el mismo día se contrajo certificación de la anterior Sentencia y publicación de su rollo; doy fe.-