Sentencia CIVIL Nº 66/2019, Audiencia Provincial de Vizcaya, Sección 4, Rec 1619/2018 de 14 de Enero de 2019

Encabezamiento

AUDIENCIA PROVINCIAL DE BIZKAIA - SECCIÓN CUARTA
BIZKAIKO PROBINTZIA AUZITEGIA - LAUGARREN SEKZIOA
BARROETA ALDAMAR, 10-3ªplanta - C.P./PK: 48001
TEL. : 94-4016665 Fax/ Faxa : 94-4016992
NIG PV / IZO EAE: 48.06.2-14/000238
NIG CGPJ / IZO BJKN :48044.42.1-2014/0000238
Recurso apelación contra resolución Juzgado Violencia sobre la Mujer / E_Recurso apelación
contra resolución Juzgado Violencia sobre la Mujer 1619/2018 - L
O.Judicial origen / Jatorriko Epaitegia : Juzgado de 1ª Instancia e Instrucción nº 4 de DIRECCION000
- UPAD / DIRECCION000 Lehen Auzialdiko eta Instrukzioko 4 zenbakiko Epaitegia - ZULUP
Autos de Modificación medidas definitivas 317/2017 (e)ko autoak
Recurrente / Errekurtsogilea: Asunción
Procurador/a/ Prokuradorea:MIREN BEGOÑA GARAYOA MESEGUER
Abogado/a / Abokatua: ANTONIO LUIS GONZALEZ SASTRE
Recurrido/a / Errekurritua: Eleuterio y MINISTERIO FISCAL
Procurador/a / Prokuradorea: JASONE ELORDUY SIMON
Abogado/a/ Abokatua: NAHIA LLONA FERNANDEZ
S E N T E N C I A N.º 66/2019
ILTMAS. SRAS.
D.ª REYES CASTRESANA GARCÍA
D.ª ANA BELÉN IRACHETA UNDAGOITIA
D.ª LOURDES ARRANZ FREIJO
En BILBAO (BIZKAIA), a catorce de enero de dos mil diecinueve.
La Audiencia Provincial de Bizkaia - Sección Cuarta, constituida por las Iltmas. Sras. que al margen
se expresan, ha visto en trámite de apelación los presentes autos civiles de Modificación medidas definitivas
317/2017 del Juzgado de 1ª Instancia e Instrucción nº 4 de DIRECCION000 - UPAD, a instancia de
D.ª Asunción , apelante - demandada, representada por la procuradora Sra. MIREN BEGOÑA GARAYOA
MESEGUER y defendida por el letrado Sr. ANTONIO LUIS GONZALEZ SASTRE, contra , apelado -
demandante, representado por la procuradora Sra. JASONE ELORDUY SIMON y defendido por la letrada D.ª
NAHIA LLONA FERNANDEZ y el MINISTERIO FISCAL que se opone al recurso; todo ello en virtud del recurso
de apelación interpuesto contra sentencia dictada por el mencionado Juzgado, de fecha 14 de mayo de 2018.

Se aceptan y se dan por reproducidos en lo esencial, los antecedentes de hecho de la sentencia
impugnada en cuanto se relacionan con la misma.

Antecedentes

PRIMERO.- El Fallo de la sentencia de fecha 14 de mayo de 2018 es del tenor literal siguiente: 'FALLO Que, estimando parcialmente la demanda de modificación de medidas planteada por la Procuradora Sra. Elorduy Simón, actuando en nombre y representación de D. Eleuterio , debo acordar la extinción del régimen de 'casa nido', así como del condominio existente sobre la vivienda familiar sita en C/ DIRECCION001 , nº NUM000 , NUM001 NUM002 , de DIRECCION002 , debiendo iniciarse los trámites para la extinción y liquidación en un plazo máximo de 6 meses (desde la firmeza de la sentencia), manteniéndose durante el periodo que dure la tramitación de lo anterior, el régimen actual (el fijado en la sentencia de 17 de julio de 2014 ) de 'casa nido', por semanas alternas, así como el relativo al abono de la cuota hipotecaria y demás gastos de la referida vivienda.

Se mantiene el empadronamiento de la menor en la vivienda de DIRECCION002 , mientras residan en la misma.

La recogida de la menor en los periodos de vacaciones (verano, Semana Santa y Navidad) se llevará a cabo por el no custodio en el domicilio del progenitor con el que se encuentre la menor, que durante el régimen transitorio será la vivienda nido.

No se hace pronunciamiento en cuanto a las costas.'

SEGUNDO .- Publicada y notificada dicha resolución a las partes litigantes, por la representación de la parte demandada se interpuso en tiempo y forma recurso de apelación, que, admitido a trámite por la UPAD de 1ª Instancia y tramitado en legal forma, ha dado lugar a la formación del presente rollo, al que ha correspondido el número 1619/18 de Registro y que se ha suscitado con arreglo a los trámites de los de su clase.



TERCERO.- Hecho el oportuno señalamiento, quedaron las actuaciones sobre la mesa del Tribunal para votación y fallo.



CUARTO.- En la tramitación del presente recurso se han observado las prescripciones legales.

Ha sido Ponente para este trámite la Ilma. Sra. Magistrada D.ª REYES CASTRESANA GARCÍA.

Fundamentos

PRIMERO.- Planteamiento: 1.- Por sentencia de divorcio de 17 de julio de 2014 , se aprobaron los acuerdos alcanzados por D.

Eleuterio y Dña. Asunción , que acordaron un régimen de guarda y custodia compartida semanal de la hija en común Juliana , así como la fijación de alimentos a cargo del padre de 150 euros y el abono a cuenta del préstamo hipotecario por importe de 723,41 euros, atribuyendo el uso de la vivienda familiar a la hija menor Juliana y por ello a ambos progenitores bajo cuyo custodia queda, estableciendo que la casa deberá ser entregada por cada progenitor como hayan recibido y en perfecto estado de conservación e higiene 2.- D. Eleuterio ha interpuesto demanda de modificación de medidas definitivas de la mencionada sentencia de 17 de julio de 2014 , interesando, entre otros pronunciamientos que no son objeto de esta alzada, la atribución del uso de la que fuera vivienda familiar o subsidiariamente a la demandada con limitación temporal y con la obligación de compensar al actor por tal uso en la cantidad que resulta procedente a la vista de la prueba que se practique en el procedimiento, de conformidad con lo dispuesto en la Ley 7/2015 de 30 de junio de relaciones familiares en supuestos de separación o ruptura de los progenitores, alegando que el nido compartido está resultado perjudicial para la menor además de la imposibilidad de su ejercicio desde el punto de vista económico.

A lo que se opuso Dña. Asunción alegando que la extinción del régimen de casa-nido no va a resolver la problemática existente con la menor debiendo acontecer una modificación sustancial de todas las medidas adoptadas en la sentencia de divorcio. En todo caso, solicita la atribución del uso del domicilio a la menor y a la madre, en exclusiva y sin compensación alguna para el actor, al presentarse como el interés más necesitado de protección, al ser perceptora de ayudas sociales y siendo que la situación económica del actor es más desahogada.

El Ministerio Fiscal aboga por la extinción del condominio sobre la vivienda que fue familiar, al haber variado las circunstancias personales del actor, que tiene nueva pareja, y siendo importante que la conflictividad parental derivada del régimen nido va en perjuicio de la menor, por lo que interesa se fije un periodo de transición hasta la extinción, durante el cual se atribuya el uso del domicilio familiar a la menor y a la madre, si bien con una compensación a favor del padre por importe de 150 euros.

3.- La sentencia de instancia, tras haberse acreditado un cambio en la vida personal del actor Sr.

Eleuterio , que tiene nueva pareja con la que convive en el domicilio que fue familiar cuando ha de ejercer la custodia, y que el nido compartido constituye una fuente de conflictos entre los progenitores que redunda en perjuicio de la menor, llega a la conclusión que la casa nido no cumple con su objetivo, que es salvaguarda del superior interés de la menor. Atendiendo a la imposibilidad económica de hacer frente al pago de tres viviendas (el actor gana unos 1.400-1500 euros, haciéndose cargo de la cuota hipotecaria de 723,41 euros, apoyado por ayudas sociales, mientras que la demandada no trabaja y carece de ingresos por actividad laboral, viviendo de ayudas sociales), acuerda la extinción de condominio, a través de la correspondiente liquidación, que debe iniciarse en el plazo de seis meses, pero mientras tanto mantiene el actual régimen de casa-nido, por semanas alternas.

4.- La demandada Dña. Asunción ha interpuesto recurso de apelación interesando la revocación de la sentencia de instancia en el sentido de solicitar se atribuya el uso y disfrute de la vivienda familiar a la hija y a la madre con quien convivirá con carácter permanente, y solo subsidiariamente, si fuera la atribución con carácter temporal se atribuya a la hija y a la madre con quien convivirá por un periodo de dos años, que se prorrogará mientras la hija sea menor de edad y aun después mientras persista la obligación de recibir alimentos y la madre no puede sufragarse otra vivienda.

Alega una errónea valoración de la prueba y que la sentencia dictada no se ajusta a derecho por vulneración de lo establecido en el art. 90 en relación con el art. 103 y art. 96 del Código Civil y art 12 de la LRFPV. Reconoce que el uso alternativo de los progenitores en la vivienda familia está siendo perjudicial para la menor, pero disiente de que deba de extinguirse el uso y disfrute de la vivienda, que debe seguir atribuida a la menor, sin que se pueda ordenar la extinción del condominio.

Está de acuerdo con que el uso alternativo de la vivienda está siendo perjudicial para la menor, pero no analiza la causa de dicha afectación a la menor, haciendo hincapié en que el actor tiene nueva pareja con la que convive, residiendo ambos en el domicilio nido, siendo por sí solo causa suficiente para privar al actor del uso y disfrute de la vivienda familiar, según el art. 12.11.d) de la LRFPV, además de que el padre incumple su obligación de entregar la vivienda en perfecto estado de conservación, siendo igualmente causa de extinción del uso de la vivienda, en virtud de art. 12.11.b) de la LRFPV.

Denuncia que debe aplicarse el art. 12.4 de la LRFPV y atribuirse al progenitor que objetivamente tuviera mayores dificultades de acceso a una vivienda, si ello fuera compatible con el interés superior de la hija, que lo es la apelante Sra. Asunción , ya que el domicilio de sus padres, donde se traslada a vivir cuando la menor queda bajo la guarda de su padre, viven en DIRECCION003 , y siendo que carece de recursos económicos al no acceder al mercado laboral y vive de ayudas sociales. Por el contrario, el actor trabaja en la empresa de sus padre, con la sospecha de que sus ingresos son superiores a los que declara, siendo que la empresa es gestionada por el actor, y ello atendiendo al nivel de vida que lleva, y destacando que asumió de forma voluntaria el pago íntegro de cuota hipotecaria 'a cuenta', además de tener alquilada una vivienda en DIRECCION002 . Interesa que el uso y disfrute de la vivienda se realice con carácter permanente por la minoría de edad a la demandada, y subsidiariamente, se realice por un periodo de dos años prorrogables como establece el art. 12.5 de la LRFPV mientras permanezca las circunstancias de necesidad que la motiva, esto es, exista una hija menor de edad con derecho a alimentos y la apelante no pueda sufragarse otra vivienda.

Resalta que la LRFPV en su art. 12.11 regula los supuestos de extinción del derecho de uso y disfrute de la vivienda, pero no regula la extinción de la propiedad, que queda al margen de la mencionada LRFPV.

5.- El actor D. Eleuterio se opone al recurso de apelación, solicitando la confirmación de la sentencia de instancia. De la valoración de la prueba resulta el nefasto efecto que sobre la menor tiene la atribución conjunta del uso de la vivienda familiar así como la inviabilidad económica de atribuir a la madre el uso de la vivienda, sin perjuicio del interés de la menor, toda vez que ambos progenitores resultan igualmente necesitados, lo que precisa de la extinción de la atribución del uso de la vivienda familiar, con la finalidad de favorecer su liquidación, y, en consecuencia, la autonomía de ambos progenitores para aumentar sus posibilidades de acceder a una vivienda propia donde poder ejercer la custodia compartida de forma exitosa.

Manifiesta que la propia apelante reconoce el perjuicio que la custodia compartida 'en nido' ocasiona a la menor, siendo que el art. 12.4 de la LRFPV no excluye que no se efectúe atribución de la vivienda a los progenitores, toda vez que ambos se encuentra en similar situación de necesidad, siendo que ninguno de los dos progenitores tiene más dificultades que el otro para acceder a una vivienda donde poder desarrollar la custodia de la menor, por lo que no cabe sino confirmar el fallo de la sentencia apelada.



SEGUNDO.- De la modificación de la casa nido acordada en sentencia de divorcio: 1.- En base a lo expuesto, y operando una modificación sustancial de las circunstancias que se tuvieron en cuenta en la sentencia de divorcio dictada el 17 de julio de 2014 , como es el hecho reconocido que el régimen de casa-nido de la vivienda familiar, está resultando perjudicial para la menor Juliana , procede revocar lo acordado en la sentencia de instancia que, a pesar de ello, mantiene el régimen de casa-nido fijado en la sentencia de divorcio, por semanas alternas, durante la tramitación legal para abordar la extinción del condominio sobre la vivienda.

Se ha reconocido que desde la atribución de la vivienda familiar en la forma de casa-nido (art. 12.4 de la LRFPV admite dicha atribución del uso de la vivienda familiar por periodos alternos entre ambos progenitores), ha dado lugar a graves problemas de convivencia, que causan grave perjuicio emocional a la menor derivada de la conflictividad entre sus progenitores respeto a las cuestiones suscitadas con motivo de la vivienda familiar, como señaló el TSJC en sentencias de fecha 5-9-2008 y 3-3-2010, que ha mantenido la improcedencia de la atribución de forma alterna a los progenitores coincidiendo con los periodos de guarda y lo ha calificado de incomodidad y fuente de conflictos; pero sin que se repute suficiente para prescindir de la custodia compartida.

No cabe duda que la solución a dicho problema, que afecta a los progenitores y no a los menores de edad, pasar por el hecho de que esta atribución del uso de la vivienda que fue familiar sea de carácter transitoria, dejando constancia de que lo aconsejable es que se ponga fin lo antes posible a esta posible fuente de conflictos.

2.- En consecuencia debe ser de aplicación lo dispuesto en el art 12.4 de la Ley 7/2015, del Parlamento Vasco , que establece en los casos en que no pueda acordarse el uso de la vivienda por periodos alternos a ambos progenitores en los supuestos de guarda y custodia compartida 'se atribuirá al progenitor que objetivamente tuviera mayores dificultades de acceso a una vivienda si ello fueron compatible con el interés superior de los hijos e hijas'.

Y ateniendo a las circunstancias personales y económicas de los progenitores, no cabe duda que debe atribuirse a la Sra. Asunción , por representar el interés más necesitado de protección, ateniendo a que vive de ayudas sociales sin acceso al mercado laboral y la vivienda de sus padres está en DIRECCION003 , alejada de la localidad sita en DIRECCION002 ; a diferencia del Sr. Eleuterio que tiene ingresos económicos por su actividad laboral, al trabajar en la empresa de su familia, además de haber ya celebrado alquiler de vivienda en periodo en que no vive con la menor en el domicilio familiar y siendo que sus padres residen en DIRECCION000 , destacando que ha asumido mientras no se ponga fin a la situación de copropiedad de la vivienda familiar de forma unilateral el pago íntegro de la carga hipotecaria sobre dicha vivienda en la cantidad de 723,41 euros, que desde luego es inasumible atendiendo a los ingresos económicos declarados, y toda vez que en su situación personal tiene nueva pareja con la que convive en las semanas alternas en el domicilio familiar, causa de extinción del uso del domicilio familiar por mor del art. 12.11d) de la LRFPV.

Por tanto, la Sra. Asunción se encuentra en ' mayores dificultades de acceso a una vivienda ', previsión delart. 12.4 de la Ley 7/2015 del Parlamento Vasco, al no tener ingresos económicos por actividad laboral, viviendo de ayudas sociales.

3.- En lo atinente a la duración de esta atribución del uso y disfrute de la vivienda familiar a Dña.

Asunción , viene determinada por el art. 12.5 de la LRFPV que establece que 'deberá hacerse con carácter temporal por un máximo de dos años, y será susceptible de prórroga, también temporal, si se mantiene las circunstancias que la motivaron' Expuestas las circunstancias concurrentes, y atendiendo el criterio legal, se fija que la atribución del uso y disfrute de la vivienda familiar a Dña. Asunción se realice por el plazo en un año, tiempo que se estima prudencial para que se procede a poner fin a la situación de condominio de la vivienda familiar y se procede bien a su venta a tercero o la adjudicación de la misma a alguno de los progenitores en el liquidación del régimen económico matrimonial.

4.- Pedida en el suplico d la demanda de modificación de medidas, la fijación de una compensación por pérdida de uso, en el caso de su atribución a la Sra. Asunción , se estima su procedencia para el periodo en que se hace la atribución del uso y disfrute a la parte apelante, de conformidad con el art. 12.7 de la Ley 7/2015 que establece que ' se fijará una compensación por la pérdida del uso a favor del progenitor titular o cotitular no adjudicatario, teniendo en cuenta las rentas pagadas por alquiler de viviendas similares y la capacidad económica de los miembros de la pareja '.

Y, atendiendo a lo pedido por el Ministerio Fiscal, sin que consten datos sobre las rentas por alquiler de viviendas similares, se considera prudente y razonable una compensación por dicho concepto de 150 € mensuales.



TERCERO.- De las costas procesales: La estimación del presente recurso de apelación conlleva no efectuar pronunciamiento alguno en materia de costas procesales causadas en esta alzada, de conformidad con el art.398.2º de la LEC .



CUARTO.- La disposición adicional 15ª de la Ley Orgánica del Poder Judicial (LOPJ ), regula el depósito previo que ha de constituirse para la interposición de recursos ordinarios y extraordinarios, estableciendo en su apartado 8, aplicable a este caso que si se estimare total o parcialmente el recurso, en la misma resolución se dispondrá la devolución de la totalidad del depósito.

Vistos los artículos citados y demás de general y pertinente aplicación, En virtud de la Potestad Jurisdiccional que nos viene conferida por la Soberanía Popular y en nombre de S.M. el Rey.

Fallo

Que estimando parcialmente el recurso de apelación interpuesto por DOÑA Asunción , representada por la Procuradora Dña. Begoña Garayoa Meseguer, contra la sentencia dictada el 14 de mayo de 2018 por el Juzgado de Primera Instancia nº 4 de los de DIRECCION000 , en los autos de Modificación de Medidas Definitivas nº 317/17, DEBEMOS REVOCAR Y REVOCAMOS la misma en el sentido de atribuir el uso y disfrute de la vivienda familiar, sita en DIRECCION002 , c/ DIRECCION001 nº NUM000 - NUM001 NUM002 , a Dña. Asunción , por el plazo de un año desde la fecha de esta resolución, con la obligación de compensar a D. Eleuterio por la pérdida de tal uso en la cantidad de 150 euros mensuales, sin imposición de las costas procesales causadas en esta alzada.

Devuélvase a D.ª Asunción el depósito constituido para recurrir, expidiéndose por la Letrada de la Administración de Justicia del Juzgado de origen el correspondiente mandamiento de devolución.

MODO DE IMPUGNACIÓN: contra esta resolución cabe recurso de CASACIÓN ante la Sala de lo Civil del T.S.J.P.V., si se acredita interés casacional . El recurso se interpondrá por medio de escrito presentado en este Tribunal en el plazo de VEINTE DÍAS hábiles contados desde el día siguiente de la notificación ( artículos 477 y 479 de la LECn ).

También podrán interponer recurso extraordinario por INFRACCIÓN PROCESAL ante la Sala de lo Civil del Tribunal Superior de Justicia del País Vasco por alguno de los motivos previstos en la LECn. El recurso habrá de interponerse mediante escrito presentado ante este Tribunal dentro de los VEINTE DÍAS hábiles contados desde el día siguiente de la notificación ( artículo 470.1 y Disposición Final decimosexta de la LECn ).

Para interponer los recursos será necesaria la constitución de un depósito de 50 euros si se trata de casación y 50 euros si se trata de recurso extraordinario por infracción procesal, sin cuyos requisitos no serán admitidos a trámite. El depósito se constituirá consignando dicho importe en la cuenta de depósitos y consignaciones que este tribunal tiene abierta en el Banco Santander con el número 4704 0000 00 1619 18. Caso de utilizar ambos recursos, el recurrente deberá realizar dos operaciones distintas de imposición, indicando en el campo concepto del resguardo de ingreso que se trata de un 'Recurso' código 06 para el recurso de casación, y código 04 para el recurso extraordinario por infracción procesal. La consignación deberá ser acreditada al interponer los recursos ( DA 15ª de la LOPJ ).

Están exentos de constituir el depósito para recurrir los incluidos en el apartado 5 de la disposición citada y quienes tengan reconocido el derecho a la asistencia jurídica gratuita.

Así, por esta nuestra Sentencia, lo pronunciamos, mandamos y firmamos.

PUBLICACIÓN.- Dada y pronunciada fue la anterior Sentencia por los Ilmos. Magistrados que la firman, y leída por la Ilma. Magistrada Ponente el día 17 de enero de 2019, de lo que yo, la Letrada de la Administración de Justicia, certifico.