Sentencia CIVIL Nº 66/2020, Audiencia Provincial de Barcelona, Sección 1, Rec 950/2018 de 21 de Febrero de 2020

Encabezamiento

Sección nº 01 de la Audiencia Provincial de Barcelona. Civil

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N.I.G.: 0801942120178021708

Recurso de apelación 950/2018 -A

Materia: Juicio Ordinario

Órgano de origen:Juzgado de Primera Instancia nº 22 de Barcelona

Procedimiento de origen:Procedimiento ordinario 490/2017

Parte recurrente/Solicitante: Evelio, Noemi

Procurador/a: Marta Pradera Rivero, Marta Pradera Rivero

Abogado/a: MODEST SALA SEBASTIÀ

Parte recurrida: Patricia, Felipe

Procurador/a: Ines Casado Güell

Abogado/a: Alberto Damian Tortosa Diaz

SENTENCIA Nº 66/2020

Barcelona, 21 de febrero de 2020

La Sección Primera de la Audiencia provincial de Barcelona, formada por los Magistrados D. Antonio RECIO CORDOVA, Dña. Mª Teresa MARTIN DE LA SIERRA GARCIA-FOGEDA y Dña. Isabel Adela GARCIA DE LA TORRE FERNANDEZ,actuando el primero de ellos como Presidente del Tribunal, ha visto el recurso de apelación nº 950/18interpuesto contra la sentencia dictada el día 19 de julio de 2018 en el procedimiento nº 490/17, tramitado por el Juzgado de Primera Instancia nº 22 de Barcelona en el que son recurrentes Dña. Noemi y D. Evelio y apelados Dña. Patricia y D. Felipe, y previa deliberación pronuncia en nombre de S.M. el Rey de España la siguiente resolución.

Antecedentes

PRIMERO.-La sentencia antes señalada, tras los correspondientes Fundamentos de Derecho, establece en su fallo lo siguiente:

'Que DESESTIMO TOTALMENTE la demanda interpuesta por la representación procesal de Don Evelio y Doña Noemi contra Don Felipe y Doña Patricia y en su virtud ABSUELVO a estos últimos de los pedimentos de la demanda, imponiendo a los demandantes las costas procesales.'

SEGUNDO.-Las partes antes identificadas han expresado en sus respectivos escritos de apelación y, en su caso, de contestación, las peticiones a las que se concreta su impugnación y los argumentos en los que las fundamentan, que se encuentran unidos a los autos.

Fundamenta la decisión del Tribunal el Ilmo. Sr. Magistrado Ponente D. Antonio RECIO CORDOVA.

Fundamentos

PRIMERO.-Planteamiento y resolución del litigio en la instancia

1.La parte actora interesa en su escrito inicial se declare el 'desistimiento tácito de los demandados de las ARRAS PENITENCIALES con reclamación del doble de las arras entregadas, es decir, 164.000 euros, y, subsidiariamente, resolución de dicho contrato con devolución de las arras penitenciales entregadas por la actora, o sea 82.000,00 euros, y, subsidiariamente también, solicitamos igualmente la cantidad doblada por enriquecimiento injusto, más los intereses y costas que correspondan-en el suplico limita la reclamación por este último concepto a la devolución de las arras entregadas- '

Precisa en su demanda que los ahora litigantes se obligaron en fecha 14 de octubre de 2016 a la venta del piso sito en Barcelona, C/ DIRECCION000, NUM000, por el precio de 840.000 euros, recibiendo los demandados la suma de 82.000 euros en concepto de arras; y fijaron como fecha límite para el otorgamiento de la escritura pública el día 20 de diciembre de 2016, si bien con posterioridad, concretamente en fechas 21/11/2016 y 6/02/2017, el contrato de arras suscrito se novó para modificar la fecha de la escritura, que finalmente se fijó para el día 16 de febrero de 2017.

2.Advierte la actora que 'no sabemos la causa de la falta de voluntad de los vendedores a la hora de formalizar la escritura de compraventa. Suponemos que alguna circunstancia que no conocemos les debió hacer cambiar de opinión y voluntad. Incluso podría ser que los vendedores no hubieran podido optar a la compra de una nueva vivienda para ir a vivir o que no se les hubiera concedido la hipoteca que solicitaban. Pero lo que sí que es cierto es que desconocemos completamente la causa de la conducta de los mandatarios de los vendedores (ENGEL)'

En definitiva, la parte actora concluye que existió:

- un desistimiento tácito por parte de los vendedores los vendedores,

- o bien un incumplimiento de estos - por la conducta de su representante ENGEL con relación a la gestión de la venta ante notario- que constituye 'una causa de resolución del contrato de arras, y en consecuencia, la obligación de devolver el importe de las arras (82.000,00 euros) a los actores, más los intereses desde que fueron entregadas, con un mínimo perjuicio sufrido por la resolución (...) sumado efectivamente a la mala fe de la adversa y a la 'coacción' a la hora de firmar las nuevas condiciones contenidas en las dos novaciones del contrato inicial de arras, so amenaza velada de perder el importe entregado, sumado también a la ya mencionada diferencia de metros y descripción de la distribución entre lo establecido en el contrato de arras y la cédula de habitabilidad, cuya cuestión nunca fue aclarada, y sumado también a la 'equivocación' a la hora de pedir el importe de la hipoteca, hace que tenga queentenderse completamente incumplido por parte de los demandados el contrato de compraventa con entrega de arrassuscrito por las partes'

- O bien un enriquecimiento injusto por cuanto los demandantes no han incumplido el contrato y, por tanto, los demandados no tienen derecho a retener las arras.

3.La sentencia desestima la demanda al considerar que 'es claro que el motivo de la frustración de la operación fue el propio actor quien, pese a tener una agente financiadora, contacto diario con el Sr. Patricio y un letrado (Sr. Sala), ni prueba ni acredita haber estado en condiciones de comprar ante Notario la vivienda de los demandados (...) Sencillamente, no se hizo nada porque el actor no obtuvo el importe necesario para comprar, aun habiendo vendido el piso de Boston (de ahí la 2ª prórroga de la firma) y fue él quien desistió como recoge el documento n.7 de la demanda'

Igualmente advierte lo siguiente: 'Demandar a los vendedores porque son los mandantes de ENGEL no parece la solución idónea siendo la responsabilidad profesional de la Agencia tan evidente, lo cual se deja apuntado por si los actores optaran por hacer uso de su derecho judicialmente reclamando daños y perjuicios contra el Agente (...) Ahora bien, la negligencia de ENGEL no puede escorarse hacia un desistimiento tácito de los demandados porque no fue así'

Concluye la resolución de instancia para justificar el rechazo de las pretensiones deducidas por la actora en la forma siguiente: 'Por todo ello, se prueba que el contrato privado fue novado en dos ocasiones. Que los actores desistieron de modo expreso el 13 de febrero de 2017 y que los vendedores respondieron manifestando su voluntad de seguir adelante con la firma, de suyo vendieron la vivienda a un tercero con posterioridad y con las mismas condiciones (...) No queda tampoco duda que cuando el 13 de febrero se exige a los demandados el duplo de las arras, es el actor quien está resolviendo el contrato privado de compraventa. Los demandados asimismo les advierten que en tal caso, perderán las arras. Como así ha sido'

SEGUNDO.-Recurso de apelación

1.Frente a tal resolución se alza la actora destacando que 'los demandados incurren en dos incumplimientos:

1) No realizan de buena fe todos los actos necesarios a los cuales se habían comprometido ni a facilitar la documentación al Notario designado. Tampoco enviaron con una antelación prudencial -3 días mínimo- las minutas de las escrituras que se tenían que firmar y copia de los documentos

2) No se presentaron ante el Notario designado ni ante ningún Notario el día de la firma para otorgar la escritura de compraventa'

2. La recurrente concluye lo siguiente:

'Esta parte recurrente entiende queestos incumplimientos implican un desistimiento tácito de las arras por parte del vendedor, o subsidiariamente una resolución del contrato de arras, o como se califique, por las causas generales de resolución de los contratos. Lo cual se pide en la demanda (...) si se considerara que los incumplimientos han sido mutuos o que no ha existido mala fe, una vez agotados los efectos del contrato, no es posible que una de las partes se quede con una cantidad que ha recibido en concepto de arras sin causa alguna que lo justifique(...) pues en caso contrario se produce un enriquecimiento injusto o torticero, carente de causa que lo justifique'

3.La parte demandada se opone a la apelación e interesa la desestimación del recurso, con imposición de costas a la recurrente.

TERCERO.- Arras penitenciales

1.Conviene comenzar por recordar las precisiones que efectúa la Sala 1ª del Tribunal Supremo en su sentencia de 24 de octubre de 2002 cuando afirma que 'ante la imposibilidad de dar concepto unitario de las arras, la doctrina moderna distingue las siguientes modalidades de ellas:

a) Confirmatorias. Son las dirigidas a reforzar la existencia del contrato, constituyendo una señal o prueba de su celebración, o bien representando un principio de ejecución.

b) Penales. Su finalidad es la de establecer una garantía del cumplimiento del contrato mediante su pérdida o devolución doblada, caso de incumplimiento.

c) Penitenciales. Son un medio lícito de desistir las partes del contrato mediante la pérdida o restitución doblada. Esta última es la finalidad reconocida por el art. 1454. Siendo doctrina constante de la jurisprudencia la de que las arras o señal que, como garantía permite el art. 1454, tienen un carácter excepcional que exige una interpretación restrictiva de las cláusulas contractuales de las que resulte la voluntad indubitada de las partes en aquel sentido según declararon las sentencias de 24 de noviembre de 1926 , 8 de julio de 1945 , 22 de octubre de 1956 , 7 de febrero de 1966 y 16 de diciembre de 1970 , entre otras, debiendo entenderse en caso contrario que se trata de un simple anticipo a cuenta del precio que sirve, precisamente, para confirmar el contrato celebrado ( sentencia de 10 de marzo de 1986 )'.

Por tanto, las arras confirmatorias actúan en el ámbito obligacional de los contratos con fuerza vinculante que no faculta para resolver las obligaciones contraídas y que normalmente se corresponden con las entregas o anticipos del precio a cuenta; en cambio las arras penitenciales, contempladas en el art. 1454 CC, autorizan a las partes, por mediar concierto libremente convenido, conforme a la libertad contractual consagrada en el art. 1255, a desistir del negocio a su arbitrio, pero cumpliendo con la sanción pecuniaria.

Se ha de insistir en que el Tribunal Supremo viene señalando que la interpretación del artículo 1454 CC, en razón a su excepcionalidad y exigente interpretación restrictiva del clausurado contractual, viene a sentar que no se trata de norma de derecho necesario, afirmándose que para que tenga aplicación y resulte vinculante a las partes se impone con rigor que la voluntad de las mismas resulte clara, precisa y esté rotundamente expresada en el contrato, es decir, que debe hacerse constar la función penitencial de los anticipos entregados ( STS, Sala 1ª, 4 noviembre 1991, 3 octubre 1992, 11 diciembre 1993, 21 junio 1994 y 25 marzo 1995), pues, en otro caso, cualquier entrega dineraria llevada a cabo por el comprador - respetando el contenido del contrato-, ha de reputarse como integrante del precio y pago anticipado del mismo, que sirve para confirmar el negocio celebrado.

2.Aplicando tal doctrina al caso de autos es de observar que no existe discusión alguna en cuanto a que estamos ante arras penitenciales, dado que así lo declara la sentencia de instancia y no se cuestiona en esta alzada; lo que supone que el debate se centra en analizar si procede la devolución de las arras dobladas en atención al desistimiento de los vendedores, como postula la actora, o más bien tal desistimiento debe imputarse a los compradores, como sostiene la demandada y declara la sentencia de instancia

3.Pues bien, es de observar que obra en las actuaciones prueba bastante para valorar lo acontecido con relación a la controversia suscitada en autos, y así cabe destacar:

1º Que en fecha 14 de octubre de 2016 los ahora litigantes suscribieron un contrato titulado de 'compraventa con entrega de arras penitenciales' (documento nº1 de la demanda) en el que se preveía que la escritura pública de compraventa debería efectuarse por todo el día 20 de diciembre de 2016, con entrega de 82.000 euros en concepto de arras penitenciales y con la siguiente previsión:

'En el supuesto de que la compraventa no llegase a formalizarse en escritura pública dentro del plazo estipulado en el pacto PRIMERO anterior, por causa imputable a uno de los contratantes, se estará a lo dispuesto en el artículo 1454 del Código Civil , perdiendo las arras la parte Compradora o devolviéndose por duplicado por la parte Vendedora, en un plazo no superior a 7 días naturales a contar desde el día siguiente a la finalización de dicho plazo'

2º En fecha 21 de noviembre de 2016 las partes acordaron modificar el plazo de otorgamiento de la escritura pública de compraventa 'estableciéndolo hasta por todo el día 7 de Febrero de 2017'(doc.nº2 de la demanda)

Conforme reconoce la propia actora en su demanda, tal aplazamiento se acordó porque los actores aún no habían vendido su inmueble de Boston, donde estaban residiendo, y cuya venta era imprescindible para poder comprar en Barcelona (f.3)

A cambio de la prorroga y de 3000 euros, el comprador concedía los vendedores un plazo máximo de 60 días para entregar la posesión de la finca tras el otorgamiento de la escritura pública.

3º En fecha 6 de febrero de 2017 las partes acordaron una nueva prórroga para el otorgamiento de la escritura, esta vez hasta el 16 de febrero de 2017 (doc.nº5 de la demanda)

Conforme reconoce la propia actora en su demanda, este nuevo aplazamiento se acordó porque la hipoteca no se concedió por la cantidad necesaria para pagar el importe de la venta (f.4) Es cierto que la actora pretende derivar la responsabilidad en este caso a ENGEL & VÖLKERS (agente de la propiedad a quien los demandados encargaron la venta de la vivienda) por no haberles informado de que debían pagar 93.000 euros en concepto de impuestos, pero conviene advertir ya desde este momento que la Sra. Leticia de la firma FERCO, a quien los demandantes encargaron la búsqueda de una hipoteca para financiar la operación, manifestó en el acto del juicio que siempre informa a sus clientes de los gastos de la compraventa (min. 32:30 VIDEO 2), luego no parece razonable que los compradores no conocieran desde un primer momento el coste total de la operación.

Además, en el propio contrato de compraventa se incluye como Pacto Sexto la previsión relativa a que serían de cargo de la parte compradora 'todos los gastos que en su día se devenguen como consecuencia del otorgamiento de la correspondiente escritura pública de compraventa, impuesto sobre transmisiones patrimoniales y actos jurídicos documentados y los gastos derivados de la inscripción de la escritura pública en el Registro de la Propiedad', luego difícilmente pueden sostener los ahora demandantes que desconocían tal obligación y que no se les había informado sobre el coste de tales gastos e impuesto.

Otra cosa es que tuvieran que vender su piso de Boston por un precio inferior al esperado y, por tanto, precisaran una mayor financiación para la adquisición de la vivienda de autos. Tal conclusión se corresponde con la conformidad de los compradores en conceder a los vendedores en este nuevo acuerdo un plazo de 90 días para permanecer en la vivienda tras el otorgamiento de la escritura, renunciando a percibir los 3.000 euros pactados en la primera prorroga.

Obsérvese que, ante el incumplimiento de los compradores, los vendedores podían haber procedido en aquella fecha a aplicar el pacto de arras, haciendo suyas las cantidades entregadas y quedando liberados de la venta de su vivienda.

4º En fecha 7 de febrero de febrero de 2017 el Sr. Patricio, agente de ENGEL, envía un mail al demandante indicándole que la escritura se otorgaría el día 16 de febrero de 2017 en FERCO (doc.nº19 de la demanda) y la Sra. Leticia confirmó en el acto del juicio que efectivamente se iba a firmar con el notario del banco que financiaba la operación, si bien perdió el contacto con el ahora demandante (min. 25:30 VIDEO 2)

5º En fecha 13 de febrero de 2017, esto es, 3 días antes de la finalización del plazo de otorgamiento de la escritura de compraventa, el letrado de los demandantes se dirige por mail al Sr. Patricio interesando 'un ajuste de precio en función de los metros reales de la vivienda y constatar que la cedula de habitabilidad se ajusta a las características actuales de la finca'y añadía que 'después del conflicto producido es difícil que mi cliente pueda aceptar que el día de la firma no se le entregue la posesión'(doc.nº8 de la demanda)

Y en la misma fecha remitía un burofax a los vendedores reclamándoles el pago del doble de las cantidades entregadas en concepto de arras justificando su pretensión en 'la discrepancia de metros y distribución entre lo que reflejaba la descripción del contrato de arras y la cédula de habitabilidad. Tampoco se me ha aportado el certificado de eficiencia energética'(doc.nº10 de la demanda)

Sin embargo, en su escrito de demanda la propia actora reconocía que en fecha 8 de febrero de 2017 ENGEL le había remitido 'la cédula de habitabilidad y el certificado energético';que, por lo demás, fueron aportados por la demandada como documentos nº3 y 4 junto a su escrito de contestación a la demanda

6º Los vendedores contestaron en fecha 14 de febrero de 2017 al burofax remitido por los compradores donde indicaban lo siguiente: 'les reiteramos nuestra plena disposición a proceder a la firma del contrato de compraventa y el contrato de ocupación precaria, al que se refiere el anexo al contrato de arras de 6 de febrero de 2017, y a tal efecto les reiteramos nuestra voluntad de facilitar cualquier información adicional y/o documentación que pudiera ser necesaria';y concluían tal comunicación emplazándoles 'a que nos comuniquen el notario, día y hora para el otorgamiento de la firma, la cual necesariamente deberá efectuarse por todo el día 16 de febrero de 2017. Todo ello en el bien entendido de que para el supuesto de que no efectuaran dicha comunicación entenderemos que desisten del contrato de compraventa y, ello con los efectos expresamente previstos en el artículo 1.454 del Código Civil . Esto es, perdida de las cantidades entregadas(doc.nº5 de la contestación a la demanda)

El burofax no pudo ser entregado, pese a haberse dirigido al domicilio que de los demandantes consta en el contrato de compraventa (doc.nº6 de la contestación a la demanda)

7º Finalmente la escritura de compraventa no llega a otorgarse y los demandados retuvieron el importe de las arras y procedieron a la venta de la vivienda a un tercero en fecha 16 de junio de 2017 por igual precio que el pactado con los ahora demandantes, esto es, 840.000 euros (doc.nº9 de la contestación a la demanda), mostrando de esta forma que no existía obstáculo alguno para la venta de la vivienda por el indicado precio.

4.De la prueba practicada en autos relatada en el apartado anterior parece claro, por un lado, que las dos prórrogas que se concedieron para el otorgamiento de la escritura pública fueron interesadas por los compradores y, por otro, que con anterioridad a la fecha en que debía procederse finalmente al otorgamiento de la escritura (16 de febrero de 2017), los compradores no requirieron a los vendedores para tal otorgamiento, antes al contrario los vendedores les requirieron a tal efecto sin obtener respuesta; lo que, conforme a lo pactado en el contrato de compraventa con entrega de arras penitenciales suscritos por los ahora litigantes, facultaba a los vendedores a proceder como hicieron, esto es, a poner en venta nuevamente el inmueble y retener las cantidades entregadas hasta ese momento por los compradores.

5.Es cierto que los compradores efectuaron un requerimiento en fecha 13 de febrero de 2017, pero no puede desconocerse que en el mismo no señalan fecha y hora para el otorgamiento de la escritura pública de compraventa sino que interesan la devolución de las arras por duplicado y denuncian una discrepancia de metros carente de relevancia cuando eran perfectos conocedores de las características físicas de la finca al haberla visitado.

Y en lo relativo a la ausencia de la minuta de la escritura, también denunciada en dicho requerimiento, bastará indicar que los demandantes encargaron a FERCO la búsqueda de financiación y que la Sra. Leticia reconoció en el acto del juicio que efectivamente consiguió tal financiación y que la escritura se firmaría con el notario del banco, luego los compradores no debían interesar tal minuta a los vendedores sino más bien a la entidad que ellos mismos contrataron para obtener la financiación que precisaban para adquirir la vivienda.

6.En definitiva, no se advierte que los vendedores incumplieran las obligaciones del contrato ni, menos aún, que desistieran del mismo; y sí, por el contrario que los compradores, tras haber interesado en dos ocasiones la prórroga del plazo para otorgar escritura pública, desistieron de la compra, lo que en definitiva supone que corresponde al vendedor el derecho a retener el importe entregado en concepto de arras penitenciales conforme a lo pactado en el contrato y lo previsto en el art.1454 CC

En consecuencia, el recurso no puede prosperar

CUARTO.- Conclusión

En atención a todo lo expuesto, se ha de desestimar el recurso de apelación interpuesto por la actora; procediendo, en consecuencia, la confirmación de la sentencia de instancia, con imposición de las costas devengadas en esta alzada a los recurrentes al desestimarse todas sus pretensiones ( arts.394.1 y 398.1 LEC)

Fallo

El Tribunal acuerda: Desestimamos el recurso de apelación interpuesto por la representación procesal de D. Evelio y Dª Noemi contra la sentencia de 19 de julio de 2018 dictada por el Juzgado de Primera Instancia nº22 de Barcelona, que confirmamos en todos sus extremos, siendo a cargo de los indicados recurrentes las costas devengadas en esta alzada.

Con pérdida del depósito consignado.

La presente sentencia podrá ser susceptible de recurso de casación si concurren los requisitos legales ( art. 469- 477- disposición final 16 LEC), y se interpondrá, en su caso, ante este Tribunal en el plazo de veinte días a contar desde la notificación de la presente.

Firme esta resolución, devuélvanse los autos al Juzgado de su procedencia, con certificación de la misma.

Pronuncian y firman esta sentencia los indicados Magistrados integrantes de este Tribunal.