Sentencia CIVIL Nº 66/2020, Audiencia Provincial de Barcelona, Sección 12, Rec 157/2019 de 30 de Enero de 2020

Encabezamiento

Sección nº 12 de la Audiencia Provincial de Barcelona. Civil

Calle Roger de Flor, 62-68, planta baixa - Barcelona - C.P.: 08013

TEL.: 938294443

FAX: 938294450

EMAIL:aps12.barcelona@xij.gencat.cat

N.I.G.: 0812142120118026209

Recurso de apelación 157/2019 -A2

Materia: Modificación medidas separación o divorcio

Órgano de origen:Juzgado de Primera Instancia nº 4 de DIRECCION000

Procedimiento de origen:Modificación medidas supuesto contencioso 102/2018

Parte recurrente/Solicitante: Crescencia

Procurador/a: Alejandro Villalba Rodriguez

Abogado/a: Joan Anguita Ortega

Parte recurrida: Jesús

Procurador/a: Mª José Sarrionandia Chacon

Abogado/a: Esther Sanchez Casero

SENTENCIA Nº 66/2020

Magistrados:

D. José Pascual Ortuño Muñoz Dª. María Gema Espinosa Conde D. Vicente Ballesta Bernal

Barcelona, 30 de enero de 2020

Ponente: D. Vicente Ballesta Bernal

Antecedentes

PRIMERO.-En fecha 6 de febrero de 2019 se han recibido los autos de Modificación medidas supuesto contencioso 102/2018 remitidos por Juzgado de Primera Instancia nº 4 de DIRECCION000 a fin de resolver el recurso de apelación interpuesto por el Procurador Alejandro Villalba Rodriguez, en nombre y representación de Dª. Crescencia contra la Sentencia de fecha 12/11/2018 y en el que consta como parte apelada la Procuradora Mª José Sarrionandia Chacon, en nombre y representación de D. Jesús.

SEGUNDO.-El contenido del fallo de la Sentencia contra la que se ha interpuesto el recurso es el siguiente: 'Que estimando parcialmente la demanda interpuesta por el Procurador de los Tribunales Doña Mª José SARRIONANDIA CHACON, en nombre y representación de Don Jesús, contra Doña Crescencia, representada por el Procurador de los Tribunales D Nuria FABREGAS DEVESA, debo acordar y acuerdo modificar la Sentencia dictada por este Juzgado en fecha 19 de octubre de 2007 por la que se acordó la disolución del matrimonio de los cónyuges litigantes por Divorcio, modificada posteriormente por las sentencias de modificación de medidas dictadas también por este Juzgado en fechas 9 de septiembre de 2010 y 12 de septiembre de 2011, respectivamente, formulando los siguientes pronunciamientos:

1º.- Desde la fecha de la presente la madre abonará al padre una pensión de 175.- euros mensuales por concepto de pensión alimentaria de Josefa. Dicha cantidad la ingresará por meses anticipados los días 1 a 5 de cada mes en la cuenta o deposito que designe el padre, y será revisada anualmente con efecto uno de enero de cada año con arreglo al IPC que para Cataluña establece el INE u organismo que en el futuro pudiere sustituirle.

2º.- Cualesquiere otros gastos extraordinarios que afecten a Josefa serán sufragados a medias entre los progenitores.

Sin hacer expresa imposición de las costas causadas en esta instancia.'

TERCERO.-El recurso se admitió y se tramitó conforme a la normativa procesal para este tipo de recursos.

CUARTO.-En la tramitación de este procedimiento se han observado las normas procesales esenciales aplicables al caso.

Se designó ponente al Magistrado Vicente Ballesta Bernal .

Fundamentos

Se admite la fundamentación jurídica que contiene la sentencia recurrida, salvo en lo que pudiera resultar contradictoria con la que contiene la presente resolución.

PRIMERO.- La sentencia de fecha 12 de noviembre de 2.018, recaída en la primera instancia en los autos de Modificación de Medidas supuesto Contencioso nº 102/18, del Juzgado de Primera Instancia nº 4 de DIRECCION000, seguidos a instancia de Don Jesús contra Doña Crescencia, estima de forma parcial la demanda formulada y modifica las medidas adoptadas en la Sentencia de Divorcio de fecha 19 de octubre de 2.007, posteriormente modificada por las Sentencias recaídas en los procedimientos de Modificación de Medidas de 9 de septiembre de 2.010 y 12 de septiembre de 2.011, en los siguientes extremos:

1º) Desde la fecha de la presente resolución la madre abonará al padre una Pensión de alimentos de su hija Josefa de 175,00 Euros mensuales. Dicha cantidad la ingresará por meses anticipados entre los días 1 a 5 de cada mes, en la cuenta o deposito que indique el padre, y será revisada anualmente con efecto 1 de enero de cada año con arreglo al IPC que para Cataluña establece el INE u organismo que en el futuro pudiera sustituirle.

2º) Cualesquiera otros gastos extraordinarios que afecten a Josefa serán sufragados a medias entre los progenitores.

La demandada Sra. Crescencia, interpone recurso de apelación frente a la referida resolución, mediante el que impugna la cuantía de la pensión de alimentos de la hija común Josefa, que solicita que se fije en la cantidad de 150,00 Euros mensuales, siendo los Gastos extraordinarios de Josefa a cargo de ambos progenitores en la proporción de 70 % el padre y el 30 % restante la madre.

SEGUNDO.-Sobre la Pensión de Alimentos de la hija común Josefa, nacida el NUM000 de 1.999, y sobre la proporción en los gastos extraordinarios de la hija común.

En la forma detallada en el fundamento precedente, establece la sentencia recurrida la pensión de alimentos de la hija común Josefa a cargo de la madre demandada Sra. Crescencia, en la cantidad de 175,00 Euros mensuales, siendo los gastos extraordinarios a cargo de ambos progenitores por mitad.

Por su parte, la demandada recurrente entiende que la cuantía de la pensión alimenticia de la hija común debe fijarse en la suma de 150,00 Euros mensuales, siendo los gastos extraordinarios a cargo de ambos progenitores pero en la proporción de 70 % el padre y el 30 % restante la madre.

La doctrina de la Sala Civil del TSJC en materia de alimentos viene recogida y resumida en las Sentencias nº 29/2015 de 4 de mayo y más recientemente en la de 28 de enero de 2016. En ellas se expone que según el artículo 236-17 del CCCat., son los progenitores en virtud de sus responsabilidades parentales, los que deben cuidar de los hijos, prestarles alimentos en el sentido más amplio, convivir con ellos, educarlos y proporcionarles una formación integral.

Si las personas que han de prestar los alimentos son más de una, de conformidad con el art. 237-7 del CCCat la obligación debe distribuirse entre ellas en proporción a sus recursos económicos y posibilidades. Criterio que se reafirma en el artículo 237-9 cuando para fijar la cuantía de los alimentos dice que se determina en proporción a las necesidades del alimentado y a los medios económicos y posibilidades de la persona o personas obligadas a prestarlos.

También hay que recordar que según dispone el art. 233-10.3 del mismo cuerpo legal, la forma de ejercer la guarda de los menores, en el caso de separación o divorcio de los padres, no altera el contenido de la obligación de alimentos hacia los hijos comunes aunque deba ponderarse para su fijación, el tiempo de permanencia de los menores con cada uno de los progenitores y los gastos que cada uno de ellos haya asumido pagar directamente.

Esta última disposición resulta acorde con la jurisprudencia de la referida Sala Civil del TSJC, expuesta entre otras, en las Sentencias 29/2008 de 31 de julio ; 9/2010 de 3 de marzo o 38/2013 de 30 de mayo , según la cual en el caso de guarda compartida, no cesa la obligación de alimentos en función de las necesidades del menor o menores y posibilidades de los padres, por lo que en el caso de que se acredite que la capacidad económica de uno de los progenitores es superior a la del otro para evitar que las posibles desigualdades económicas puedan alterar la estabilidad del menor e incidir en sus preferencias, se puede optar para compensar la menor capacidad económica de uno de ellos por un sistema de cuenta común o por el establecimiento de una pensión de alimentos a favor del menor entregada al progenitor que ostente una menor capacidad económica, y ello aun cuando el tiempo de permanencia con los hijos/hijas sea idéntico.

De otro lado, la necesidad de guardar el binomio necesidad- posibilidad ha sido recogida en numerosas Sentencias de esta Sala, en otras, STSJCat 24/2009 de 25 de junio, en la cual puede leerse que: 'la quantia dels aliments es determina en proporció a les necessitats dels alimentats i als mitjans econòmics i a les possibilitats de les persones obligades a prestar-los, proporcionalitat que ha de considerar el binomi 'necessitat' de qui ha de rebre'ls i 'possibilitat' de qui els hagi de satisfer, per la qual cosa, en cada cas concret s'han de ponderar els dos factors, tenint en compte, pel que fa a l'obligat, els recursos propis, les seves possibilitats, els mitjans econòmics, i finsi tot les rendes i el seu patrimoni.'

No resulta controvertido en las presentes actuaciones que por Sentencia de 12 de septiembre de 2.011, recaída en los autos de Modificación de Medidas supuesto de Mutuo Acuerdo, se aprueba el Convenio Regulador suscrito por las mismas partes ahora litigantes, en el que se acuerda la Custodia Compartida por parte de ambos progenitores de los tres hijos en común, Abelardo, Josefa y María Consuelo, por semanas alternas, constando igualmente reconocido por las partes, que la hija común Josefa cuando aún era menor de edad, en el mes de octubre de 2.015, pasa a convivir con su padre de forma continua y permanente.

En relación a la pensión de alimentos de los hijos mayores de edad los alimentos incluyen ( art. 237-1 del C.C.Cat., todo lo que sea indispensable para el mantenimiento, habitación, vestido y asistencia médica así como los gastos para la continuación de la formación, no encuentran su fundamento en el deber de la potestad parental, que al ser mayores de edad se ha extinguido, sino en los alimentos de origen familiar que en general se encuentran regulados en los artículos 237-1 y siguientes del C.C.Cat.

Para los hijos mayores de edad ha de tenerse en cuenta el artículo 237-13.1 c) del C.C.Cat., cuando establece la extinción de la obligación de alimentos en aquellos supuestos en que se produce una reducción de las rentas y del patrimonio de las personas obligadas, de modo que haga imposible el cumplimiento de la obligación sin desatender las necesidades propias y las de las personas con derecho preferente a los alimentos. Así, el principio de solidaridad familiar y la obligación legal que pesa sobre los progenitores y que tiene un fundamento constitucional en el artículo 39, 1 y 3 C.E. tiene un tratamiento jurídico distinto para los hijos menores que para los mayores de edad, pues al ser menores de edad más que una obligación puramente alimenticia lo que existen son deberes insoslayables inherentes a la filiación, que resultan incondicionales de inicio con independencia de la mayor o menor dificultad que se tenga para darle cumplimiento (Sentencias TSJC de 14 de abril de 2.016).

La propia madre demandada Sra. Crescencia, reconoce que su hija Josefa vive en compañía de su padre desde el mes de octubre de 2.015 de forma aproximada, y que no ha finalizado su periodo de formación ni ha accedido al mercado laboral, teniendo los gastos propios de sus estudios y de su edad (ha finalizado un grado medio de auxiliar de enfermería y se disponía a iniciar un grado superior cuando recae la sentencia en primera instancia).

Por lo que respecta a los ingresos y capacidad económica de la demandada, consta acreditado que trabaja como coordinadora geriátrica y que tiene unos ingresos mensuales que oscilan sobre los 1.300,00 Euros mensuales, puesto que no puede atenderse a la consideración de unos ingresos inferiores en atención a un embargo que se le practica sobre la nómina. Igualmente reconoce haber recibido la suma de 80.000,00 Euros como consecuencia de la venta al demandante de la parte que le correspondía en una vivienda.

El padre demandante por su parte, es Policía Local y tiene unos ingresos aproximados de 1.900,00 Euros mensuales (14 pagas) y que además de los hijos tenido de su matrimonio con la demandada ha tenido otros dos hijos con su pareja actual.

Partiendo de cuanto ha quedado expuesto, en forma alguna puede considerarse excesiva la cantidad que se fija en la sentencia recurrida como pensión de alimentos de la hija común de los litigantes, Josefa que en la actualidad cuenta 19 años de edad, por lo que procede mantener la cuantía de 175,00 Euros mensuales que se fija en la sentencia recurrida.

En lo relativo a la proporción que resulta adecuada atender cada progenitor de los gastos extraordinarios de la hija mayor de edad, asiste la razón a la recurrente por cuanto los gastos extraordinarios al igual que los ordinarios deben fijarse con respeto del principio de proporcionalidad entre los gastos de la hija y los ingresos y capacidad económica de sus progenitores, constando acreditado que efectivamente los ingresos del padre demandante son superiores en la forma que ha quedado expuesto con anterioridad, por lo que procede fijarlos en la proporción de 60 % el padre y el 40 % la madre demandada y ahora recurrente.

Alega el apelado que esta cuestión no se introduce por la madre en la primera instancia, pero es él, quien introduce en su escrito de demanda la pretensión de que se establezca una pensión de alimentos a cargo de la madre a favor de la hija común y quien solicita que los gastos extraordinarios sean por mitad, lo que es atendido en la resolución recaída en la primera instancia contra la que se interpone recurso de apelación con la pretensión de que se reduzca la pensión alimenticia de la hija mayor de edad y que se establezca una distinta proporción en la contribución de los progenitores en los gastos extraordinarios de la hija común.

TERCERO.-El artículo 398 en relación con el artículo 394 de la Ley de Enjuiciamiento Civil, en cuya virtud, estimándose de forma parcial el recurso de apelación, no procede hacer especial pronunciamiento sobre las costas originadas en esta alzada.

Vistos los artículos citados y demás de general y pertinente aplicación y eficacia,

Fallo

Estimamos de forma parcial el recurso de apelación interpuesto por la representación de DOÑA Crescencia, contra la Sentencia de 12 de noviembre de 2.018, recaída en la primera instancia en los autos de Modificación de Medidas supuesto Contencioso nº 102/18, del Juzgado de Primera Instancia nº 4 de DIRECCION000, seguidos a instancia de DON Jesús, y debemos revocar y REVOCAMOS PARCIALMENTE la referida resolución, únicamente en lo relativo a los Gastos Extraordinarios de la hija común mayor de edad, Josefa, que serán atendidos por ambos progenitores en la proporción de 60 % el padre y 40 % la madre, y confirmamos los restantes pronunciamientos de la sentencia recurrida.

No procede hacer especial pronunciamiento sobre las costas originadas en esta alzada.

Modo de impugnación:recurso deCASACIÓNen los supuestos del art. 477.2 LEC y recurso extraordinario POR INFRACCIÓN PROCESAL( regla 1.3 de la DF 16ª LEC) ante el Tribunal Supremo ( art.466 LEC) siempre que se cumplan los requisitos legales y jurisprudencialmente establecidos.

También puede interponerse recurso de casación en relación con el Derecho Civil Catalán en los supuestos del art. 3 de la Llei 4/2012, del 5 de març, del recurs de cassació en matèria de dret civil a Catalunya.

El/los recurso/s se interpone/n mediante un escrito que se debe presentar en este Órgano judicial dentro del plazo de VEINTEdías, contados desde el siguiente al de la notificación. Además, se debe constituir, en la cuenta de Depósitos y Consignaciones de este Órgano judicial, el depósito a que se refiere la DA 15ª de la LOPJ reformada por la LO 1/2009, de 3 de noviembre.

Lo acordamos y firmamos.

Los Magistrados :