Sentencia CIVIL Nº 66/2020, Audiencia Provincial de Murcia, Sección 1, Rec 656/2019 de 02 de Marzo de 2020

Encabezamiento

AUD.PROVINCIAL SECCION N. 1
MURCIA
SENTENCIA: 00066/2020
Modelo: N10250
1- UPAD CIVIL, PASEO DE GARAY Nº 3, 3ª PLANTA. 30003 MURCIA
UNIDAD PROCESAL DE APOYO DIRECTO
Teléfono: 968229180 Fax: 968229184
Correo electrónico:
Equipo/usuario: MZP
N.I.G. 30030 42 1 2017 0014626
ROLLO: RPL RECURSO DE APELACION (LECN) 0000656 /2019
Juzgado de procedencia: JDO. PRIMERA INSTANCIA N. 2 de MURCIA
Procedimiento de origen: ORD PROCEDIMIENTO ORDINARIO 0000832 /2017
Recurrente: BANKIA S.A.
Procurador: JOSE CECILIO CASTILLO GONZALEZ
Abogado: MIRIAM SUSANA RUIZ DE LA PRADA ABARZUZA
Recurrido: Iván , Jacobo , Fátima
Procurador: PEDRO ARCAS BARNES, PEDRO ARCAS BARNES , PEDRO ARCAS BARNES
Abogado: GREGORIO GOMEZ RUIZ, GREGORIO GOMEZ RUIZ , GREGORIO GOMEZ RUIZ
SENTENCIA
NÚM. 66/2020
ILMOS. SRES.
DON MIGUEL ANGEL LARROSA AMANTE
Presidente
D. FERNANDO LOPEZ DEL AMO GONZALEZ
DÑA. MARIA PILAR ALONSO SAURA
Magistrados

En la Ciudad de Murcia, a dos de marzo de dos mil veinte.
Habiendo visto en grado de apelación la Sección Primera de esta Ilustrísima Audiencia Provincial los autos de
juicio ordinario que se ha seguido con el nº 832/17 en el Juzgado de Primera Instancia nº 2 de Murcia, entre
partes, como demandante y en esta alzada apelada, D. Iván , D. Jacobo , y Dña. Fátima por sucesión procesal
en calidad de herederos de D. Oscar , representados por el Procurador D. Pedro Arcas Barnés y dirigidos por
el Letrado D. Gregorio Gómez Ruiz, y como demandado y en esta alzada apelante BANKIA S.A. representado
por el Procurador D. Cecilio Castillo González y dirigida sucesivamente por las Letradas Dña. Miriam Ruiz de
la Prada y Dña. Yolanda López Casero de la Torre. Es ponente la Ilma. Sra. Magistrada Dña. Mª Pilar Alonso
Saura, que expresa la convicción del Tribunal.

Antecedentes

PRIMERO.- El Juzgado de Primera Instancia citado, con fecha 8 de mayo de 2019 dictó sentencia cuya parte dispositiva es del siguiente tenor literal: ' Que estimando la demanda interpuesta por el Procurador Pedro Arcas Barnés en nombre y representación de Iván , Jacobo y Fátima Oscar , se efectúan los siguientes pronunciamientos: 1.- se declara que la entidad demandada BANKIA, S.A. incumplió el deber de información en la comercialización de participaciones preferentes adquiridas por el hoy fallecido Oscar .

2.- Se condena a la entidad BANKIA, S.A., al pago a la parte demandante de la cantidad de CUARENTA MIL OCHOCIENTOS VEINTICUATRO EUROS Y TREINTA Y CINCO CENTIMOS DE EURO (40.824,35 euros), así como a los intereses legales correspondientes desde la fecha de presentación de la demanda hasta el completo pago.

3.- Se condena a la entidad BANKIA, S.A. al pago de las costas procesales'

SEGUNDO.- Contra la anterior sentencia en tiempo y forma interpuso recurso de apelación la parte demandada, dándose traslado a la demandante, y previo emplazamiento de las partes, fueron remitidos los autos originales a esta Audiencia, en la que se formó el oportuno rollo por la Sección Primera con el nº 656/19, compareciendo las partes en la cualidad antes expresada y señalándose para deliberación y votación el día de la fecha.

Fundamentos

PRIMERO.- El Banco demandado ha interpuesto recurso de apelación contra la sentencia dictada en primera instancia que estima la demanda, alegando la inexistencia de incumplimiento contractual por su parte, y la improcedencia de solicitar las indemnización de daños y perjuicios conforme al artículo 1101 del Código Civil, ya que el incumplimiento contractual imputado debe ser posterior a la prestación del consentimiento, refiriéndose a que se ejercita una acción de resolución contractual con la consiguiente indemnización de daños y perjuicios por infracción de los deberes precontractuales de información, después de que la acción de nulidad por error y dolo basada exactamente en iguales presupuestos fácticos, esté caducada, lo que, afirma, supone un fraude procesal, argumentando al respecto, y sosteniendo seguidamente que no concurren los requisitos para aplicar las previsiones establecidas en el artículo 1101 del Código Civil, aludiendo a que suministró tanto con carácter previo a la firma, como en el contrato mismo, información completa, suficiente y comprensible de todas las características y riesgos del producto, y en todo caso el incumplimiento contractual imputado para que sea susceptible de indemnización conforme al artículo 1101 citado, debe ser posterior a la celebración del contrato, no previo o simultáneo a la prestación del consentimiento. Alude también a que la parte demandante no concreta ni acredita qué obligación contenida en cualquiera de los documentos contractuales se entiende vulnerada, ni se aprecia en la demanda cual es el nexo contractual entre el pretendido incumplimiento y el daño causado, señalando que el artículo 49 de la Ley 9/212, de 14 de noviembre de reestructuración y resolución de entidades de crédito impide reclamar daños y perjuicios por el menor valor obtenido por las acciones en relación con el capital invertido, aduciendo también que en caso de estimarse la pretensión, ha de tenerse en cuenta que la información suministrada solo supondría parte del perjuicio, al ser solo parte de los motivos para la decisión de la compra, y que resulta un análisis simplista y erróneo cualquier cuantificación del daños en el importe de la inversión, por cuanto deja fuera de valoración aspectos relevantes y trascendentes, como son el momento en el que la actora ha tomado la decisión de invertir primero y de mantener el producto en su cartera de valores durante el periodo que libremente ha considerado después, y que la parte actora optó por no vender las participaciones preferentes de la que es titular, que hubiera podido vender durante años en mercado secundario tal y como se ha venido haciendo, existiendo en dichos años listas de espera para la adquisición de las mismas, y también optó por no hacerlo en fechas anteriores, argumentando sobre todo ello, e interesando la desestimación de la demanda, a lo que se ha opuesto la parte actora mediante las correspondientes alegaciones.



SEGUNDO.- Concretada, en síntesis, la fundamentación del recurso de apelación, ha de significarse inicialmente que, según se indica en la demanda, se formula en reclamación de cantidad por indemnización por daño contractual, y se interesa que se condene al Banco demandado a la indemnización de daños y perjuicio por su negligente actuar, aludiendo a la condición de consumidor del fallecido Sr. Iván , y a que la entidad de crédito a la hora de asesorarle sobre su contratación o ejecutar órdenes de compra o venta sobre las mismas, debió comportarse con diligencia y trasparencia en interés del mismo, manteniéndolo siempre adecuadamente informado, lo que no hizo, y viene a enlazar el incumplimiento de las obligaciones contractuales de ésta con el asesoramiento para la contratación, ofreciéndole las participaciones preferentes a que se refiere la demanda, que era un producto inadecuado, y por la actuación posterior de la entidad bancaria que condujo al canje de éstas por acciones de BANKIA, sin que la parte demandante pretenda la resolución de la contratación de dicho producto financiero.

A partir del expresado presupuesto, se acepta la motivación de la sentencia apelada, y la valoración que efectúa de la prueba practicada en relación con el incumplimiento del deber de información con suficiente antelación que corresponde a la empresa que preste servicios de inversión, cuya carga probatoria incumbe a ésta, al tratarse de la adquisición de un producto financiero complejo y de riesgo elevado que puede generar rentabilidad, pero también pérdidas en el capital invertido, teniendo en cuenta además que, de conformidad la sentencia del Tribunal Supremo nº 699/2016, de 24 de noviembre de 2016, es una obligación activa y no de mera disponibilidad, indicando que ' como ya declaramos en las sentencias 244/2013, de 18 de abril , 769/2014, de 12 de enero de 2015 , y otras sentencias posteriores, la obligación de información que establece la normativa legal del mercado de valores es una obligación activa, no de mera disponibilidad. Es la empresa de servicios de inversión la que tiene obligación de facilitar la información que le impone dicha normativa legal, y no son sus clientes no profesionales del mercado financiero y de inversión quienes deben averiguar las cuestiones relevantes en materia de inversión, buscar por su cuenta asesoramiento experto y formular las correspondientes preguntas. Sin conocimientos expertos en el mercado de valores, el cliente no puede saber qué información concreta ha de demandar al profesional. El cliente debe poder confiar en que la entidad de servicios de inversión que le asesora no está omitiendo información sobre ninguna cuestión relevante. La parte obligada a informar correctamente no puede objetar que la parte que tenía derecho a recibir la información correcta debió haberse asesorado por un tercero y que al no hacerlo, no observó la necesaria diligencia o que en el contrato se incluía una cláusula, prerredactada por el banco, en la que se afirmaba que el cliente se había asesorado por su cuenta y eximía al banco de informarle adecuadamente,', refiriéndose también a que ' Tampoco puede aceptarse que la simple lectura de las cláusulas del contrato de swap fuera suficiente para que los clientes tuvieran información adecuada sobre el producto cuya contratación se les ofrecía, puesto que se trata de contratos muy complejos, de difícil comprensión por quienes no sean profesionales del mercado de este tipo de productos derivados, y, como ya se ha explicado, el aviso de riesgos no advertía adecuadamente sobre la naturaleza y gravedad de los riesgos anudados al contrato.' sin que, además, quepa desconocer que conforme al documento que se aporta con la demanda de información de las condiciones de prestación de servicios de inversión, de CAJA MADRID firmada por el Sr. Oscar con fecha 25 de mayo de 2009 - que es también la fecha de la orden de suscripción de las participaciones preferentes, se clasificó a éste en la categoría de cliente minorista, otorgándole de este modo el nivel de protección máximo.



TERCERO.- Establecido lo anterior, consta que el demandante concertó con CAJA MADRID un contrato de depósito o administración de valores con fecha 25 de mayo de 2009, y suscribió en las misma fecha el documento de información de las condiciones de prestación de servicios de inversión anteriormente indicado, que en su apartado relativo a la prestación de los servicios, alude la evaluación de la idoneidad o conveniencia de los instrumentos financieros para el cliente, y a la información sobre los instrumentos financieros, indicando que facilitaría informe a los clientes sobre los distintos instrumentos financieros que pueden contratar y/o adquirir a través de dicha entidad, suscribiendo también con la misma fecha un test de conveniencia para el producto concreto, con el resultado de conveniente, resultado que si bien indica en el documento que es conforme a la información manifestada por el cliente, no se considera evidenciado atendiendo al contenido del test que no es suficientemente revelador sobre los conocimientos financieros del Sr. Oscar al recoger cuatro preguntas, que son imprecisas por los términos utilizados en éstas y la generalidad con que vienen planteadas, sin que, por otro lado conste ningún principio de prueba de las inversiones del Sr. Oscar en los dos últimos años - en relación con las fecha del documento- en renta fija, ni su formación o experiencia financiera.

Por otra parte, aun cuando en el test de conveniencia se indica que su realización no supone asesoramiento personalizado al cliente, sino una evaluación de su experiencia y conocimiento para valorar si son suficientes para comprender los riesgos del producto sobre el que se realiza, por los expresados documentos aportados con la demanda, singularmente por el citado de información de las condiciones de prestación de servicios de inversión se pone de manifiesto, las existencia de asesoramiento al Sr. Oscar en la comercialización de las participaciones preferentes y en el posterior canje de éstas, de conformidad con la sentencia del Tribunal Supremo nº1245/2017 de 20 de abril de 2017, a que se refiere el Fundamento de Derecho Cuarto de la sentencia apelada, habiéndose producido por parte de la entidad bancaria demandada un cumplimiento negligente de los deberes que implica el asesoramiento para la adquisición de las participaciones preferentes y respecto de sus obligaciones de seguimiento de la inversión e información permanente, por un defectuoso asesoramiento en la posterior adquisición de las acciones de BANKIA.

En las referidas circunstancias, es procedente la estimación de la acción de indemnización de daños y perjuicios, al amparo del art. 1101 CC, por el negligente cumplimiento por el banco de sus obligaciones contractuales de diligencia, lealtad e información en la venta asesorada de los productos financieros objeto de la demanda conforme a la sentencia nº 170 /2019 de 31 de enero de 2019,que se refiere a la sentencia del mismo Tribunal nº 491/2017, de 13 de septiembre y a que ' La jurisprudencia de esta sala, como recuerda la sentencia 677/2016, de 16 de noviembre , con cita de otras anteriores, reconoce que, en el marco de una relación de asesoramiento prestado por una entidad de servicios financieros y a la vista del perfil e intereses de inversión del cliente, puede surgir una responsabilidad civil al amparo del art. 1101 CC , por el incumplimiento o cumplimiento negligente de las obligaciones surgidas de esa relación de asesoramiento financiero: 'En las sentencias 754/2014, de 30 de diciembre , 397/2015, de 13 de julio , y la 398/2015, de 10 de julio , ya advertimos que no cabía 'descartar que el incumplimiento grave de aquellos deberes y obligaciones contractuales de información al cliente y de diligencia y lealtad respecto del asesoramiento financiero pueda constituir el título jurídico de imputación de la responsabilidad por los daños sufridos por los clientes como consecuencia de la pérdida, prácticamente total, de valor de las participaciones preferentes, aunque lógicamente es preciso justificar en qué consiste la relación de causalidad'. Y en la anterior Sentencia 244/2013, de 18 de abril , entendimos que el incumplimiento por el banco del incumplimiento grave de los deberes de información exigibles al profesional que opera en el mercado de valores en su relación con clientes potenciales o actuales 'constituye el título jurídico de imputación de la responsabilidad por los daños sufridos por tales clientes como consecuencia de la pérdida casi absoluta de valor de las participaciones preferentes de Lehman Brothers adquiridas'. Aunque esta sentencia se refiere a la responsabilidad por la actuación de la entidad prestadora de servicios financieros en el marco de un contrato de gestión discrecional de carteras de valores, la doctrina sobre las consecuencias del incumplimiento del estándar de diligencia, resulta aplicable, en lo fundamental, respecto de las exigencias que el art. 79 bis 6 LMV impone a quien presta un servicio de asesoramiento financiero.'

CUARTO.- Establecido lo anterior, ha quedado acreditada la relación de causalidad entre el incumplimiento de la entidad financiera y los daños sufridos por los demandantes por la pérdida de valor de las participaciones preferentes y posteriormente por las acciones de BANKIA por las que fueron canjeadas, por aplicación de la doctrina contenida en la sentencia del Tribunal Supremo nº 286/2019, de 23 de mayo de 2019 relativa a la indemnización de daños y perjuicios por incumplimiento de contrato de servicios de inversión,- que se refiere a las la sentencias del mismo Tribunal que abordan la cuestión debatida, como son las sentencias 613/2017, de 16 de noviembre, 81/2018, de 14 de febrero, 165/2018, de 22 de marzo, 514/2018, de 20 de septiembre y 552/2018, de 9 de octubre -, conforme a la cual el daño causado viene determinado por el valor de la inversión realizada menos el valor a que ha quedado reducido el producto y los intereses que fueron cobrados, teniendo en cuenta que como consecuencia de su ejecución el Sr. Oscar recibió unos rendimientos pecuniarios, por lo que su menoscabo patrimonial como consecuencia del incumplimiento contractual de la entidad demandada en atención al resultado de la prueba practicada, se concreta en la pérdida de la inversión por la conversión de las participaciones preferentes en acciones de BANKIA, y depreciación del valor de éstas, pero compensada con la ganancia obtenida, que tuvo la misma causa negocial, por lo que ha de confirmarse la sentencia apelada, desestimando el recurso de apelación interpuesto.



QUINTO.- Procede imponer las costas de esta alzada a la parte apelante ( artículo 398 L.E.Civil) VISTOS los preceptos legales citados y demás de general y pertinente aplicación,

Fallo

Que desestimando el recurso de apelación interpuesto por BANKIA S.A. representada por el Procurador D.

Cecilio Castillo González contra la sentencia dictada con fecha ocho de mayo de dos mil diecinueve por el Juzgado de Primera Instancia nº 2 de Murcia en autos de procedimiento ordinario nº 833/17, debemos confirmar y confirmamos la misma, imponiendo a la parte apelante las costas de esta alzada.

Desestimándose el recurso de apelación se decreta la pérdida del depósito constituido por la parte apelante para su interposición, al que se dará el destino procedente.

Notifíquese esta sentencia conforme a lo establecido en el artículo 248.4 de la Ley Orgánica del Poder Judicial haciéndose saber que esta resolución es firme al no caber recurso ordinario alguno contra ella, y ello sin perjuicio de que si la parte justifica y acredita la existencia de interés casacional contra dicha sentencia podría interponerse recurso de casación en los términos del artículo 477.2.3º de la Ley de Enjuiciamiento Civil en relación con el artículo 479 del mismo texto procesal, y, en su caso conjuntamente, extraordinario por infracción procesal, a interponer ante esta sección 1ª de la Audiencia Provincial de Murcia en el plazo de veinte días siguientes a su notificación mediante su consignación en la Cuenta de Depósitos y Consignaciones de esta Sala, debiendo acreditar el depósito de la cantidad de 50 Eur., salvo que el recurrente sea: beneficiario de justicia gratuita, el Ministerio Fiscal, el Estado, Comunidad Autónoma, entidad local u organismo autónomo dependiente, de conformidad con lo previsto en la Disposición Adicional 15ª apartados 1, 3 y 6 añadida a la Ley Orgánica del Poder Judicial, así como la tasa prevista en la Ley 10/2012.

Así, por esta nuestra sentencia, lo pronunciamos, mandamos y firmamos.