Sentencia CIVIL Nº 66/2020, Audiencia Provincial de Murcia, Sección 4, Rec 1275/2019 de 16 de Enero de 2020

Encabezamiento

AUD.PROVINCIAL SECCION N. 4
MURCIA
SENTENCIA: 00066/2020
Modelo: N10250
SCOP CIVIL, PASEO DE GARAY, Nº 5, MURCIA
UNIDAD PROCESAL DE APOYO DIRECTO
Teléfono: 968 229119 Fax: 968 229278
Correo electrónico:
Equipo/usuario: 001
N.I.G. 30030 42 1 2017 0011420
ROLLO: RPL RECURSO DE APELACION (LECN) 0001275 /2019
Juzgado de procedencia: JDO. PRIMERA INSTANCIA N. 3 de MURCIA
Procedimiento de origen: DCT DIVORCIO CONTENCIOSO 0001013 /2017
Recurrente: Candido
Procurador: PURIFICACION CLARA MARTINEZ HERNANDEZ
Abogado: ESTEBAN JAVIER JIMENEZ LOPEZ
Recurrido: Elena , MINISTERIO FISCAL
Procurador: GEMMA MARIA PEREZ HAYA,
Abogado: ANA MARTINEZ CONESA,
S E N T E N C I A NÚM. 66/2020
Sección Cuarta
Rollo de Sala 1275/2019
ILMOS. SRES.
D. CARLOS MORENO MILLÁN
PRESIDENTE
D. FRANCISCO JOSÉ CARRILLO VINADER
D. JUAN ANTONIO JOVER COY

MAGISTRADOS
En la ciudad de Murcia, a dieciséis de enero del año dos mil veinte.
Habiendo visto en grado de apelación la Sección Cuarta de esta Audiencia Provincial el Juicio de Divorcio
contencioso número 1013/2017 que inicialmente se ha seguido ante el Juzgado de Primera Instancia número
Tres (Familia 1) de Murcia entre las partes, como actor y ahora apelante D. Candido , representado por la
Procuradora Sra. Martínez Hernández y defendido por la Letrada Sra. González Palencia, y como demandada
y ahora apelada Dª. Elena , representada por la Procuradora Sra. Pérez Haya y defendida por la Letrada Sra.
Martínez Conesa. En ambas instancias interviene el Ministerio Fiscal al amparo de su Estatuto, en esta alzada
como apelado, siendo ponente don Francisco José Carrillo Vinader que expresa la convicción del Tribunal.

Antecedentes

PRIMERO.- El Juzgado de instancia citado con fecha 2 de enero de 2019 dictó en los autos principales de los que dimana el presente rollo la sentencia cuya parte dispositiva dice así: 'FALLO: Que debo ESTIMAR y ESTIMO PARCIALMENTE la demanda presentada por la Procuradora Sra. Martínez Hernández, en nombre y representación de D. Candido , seguida contra Dª. Elena y, en consecuencia ACUERDO: 1º) Declaro disuelto por divorcio el matrimonio celebrado por las partes el 16/08/2.003, con los efectos legales inherentes a tal declaración y, en consecuencia, podrán vivir separados y cesa la presunción de convivencia conyugal, quedando revocados los consentimientos y poderes que, recíprocamente, pudieran haberse otorgado.

2º) Se elevan a definitivas las medidas acordadas en el auto de medidas provisionales coetáneas nº406/2.018, de 4 de junio, a excepción del régimen de visitas y estancias entre el progenitor no custodio y el hijo menor de edad, acordándose con la presente, la suspensión de aquel hasta que el padre no acredite a través del procedimiento correspondiente y, con los informes acreditativos, haber seguido tratamiento adecuado y/o terapia para garantizar que ha cesado la causa que motivó la suspensión del régimen de visitas entre padre e hijo y, que dichas nuevas circunstancias aconsejan, por el interés superior del menor, reanudar las visitas y estancias entre padre e hijo. Hágase saber al obligado al pago que el incumplimiento de esta medida podrá conllevar consecuencias penales.

No se hace expreso pronunciamiento en costas en esta instancia'.



SEGUNDO.- Contra la anterior sentencia, en tiempo y forma, interpuso recurso de apelación D. Candido , solicitando su revocación.

Después se dio traslado a las otras partes, quienes se han opuesto al mismo, pidiendo la confirmación de la sentencia.

Por el Juzgado se elevaron las actuaciones a esta Ilma. Audiencia Provincial, turnándose a la Sección Cuarta donde se registraron con el número de Rollo 1275/2019. Tras personarse las partes, por auto del día 8 de octubre de 2019 se admitieron documentos presentados por el apelante, rechazándose otros medios de prueba y se señaló el de ayer para la votación y fallo de la causa, que ha sido sometida a deliberación de la Sala.



TERCERO.- En la sustanciación de esta segunda instancia se han observado las prescripciones legales.

Fundamentos

PRIMERO.- D. Candido plantea demanda de divorcio contra su esposa, Dª. Elena para que se declare disuelto el matrimonio celebrado entre ellos el 16 de agosto de 2003, atribuyendo al actor la guarda y custodia del hijo menor (nacido el NUM000 de 2005), así como al hijo y a su progenitor custodio el uso de la vivienda familiar, un régimen de visitas del menor a favor de la madre y que la misma abone en concepto de alimentos del menor la cantidad de 250 € al mes.

La demandada contesta interesando también el divorcio, pero discrepando en las medidas, pidiendo que la custodia del hijo se le atribuya a ella, que las visitas y estancias del mismo con el padre sean libres, según acuerden entre el padre e hijo, que se le atribuya a ella el uso del domicilio conyugal, que el padre abone una pensión de alimentos por el hijo de 400 € al mes, atienda el 50% de los gastos extraordinarios y que los préstamos de los cónyuges sean abonados por mitad.

Durante la tramitación se abrió pieza separada de medidas provisionales donde se dictó auto de fecha 4 de junio de 2018 en el que se mantiene la patria potestad conjunta de ambos progenitores, se atribuye a la madre la guarda y custodia del hijo menor, se fija un régimen tutelado en el Punto de Encuentro Familiar de visitas del menor con el padre, se atribuye a la madre e hijo el uso de la vivienda y ajuar familiar y se fija una pensión de alimentos a cargo del padre de 250 € al mes.

Tras la celebración del juicio, se dicta sentencia que estima en parte la demanda, decretando el divorcio de las partes, elevando a definitivas las medidas provisionales acordadas por auto de 4 de junio de 2018, pero suspendiendo las visitas del padre y el menor hasta que aquél no acredite con los informes oportunos haber seguido tratamiento adecuado y/o terapia para garantizar que ha cesado la causa que motivó la suspensión del régimen de visitas y que el interés superior de menor aconseje reanudar las visitas y estancias entre padre e hijo. No impone costas.

Por auto de 15 de abril de 2019 se desestimó la petición de aclaración de la sentencia interesada por Dª.

Elena para dar respuesta a su pretensión de que los préstamos de los cónyuges fueran atendidos por mitad.

Contra la sentencia D. Candido planteó recurso de apelación en el que se declare la ilicitud de la prueba de los documentos 1 a 6 de la demanda y se la nulidad de la sentencia de primera instancia, retrotrayendo las actuaciones al Juzgado para que dicte resolución sin tener en cuenta dichos documentos, emitiendo la perito forense nuevo informe contando con la documentación referente a la enfermedad de la esposa.

Subsidiariamente interesa que se declare el divorcio y se le atribuya a él la guarda y custodia del hijo menor, concediendo a la madre el mismo régimen de visitas con el menor que se le ha fijado a él, y una pensión de alimentos a cargo de la madre de 250 € al mes, con la mitad de los gastos extraordinarios.

Del recurso se dio traslado a las otras partes y tanto el Ministerio Fiscal como la demandada inicial se han opuesto al mismo, interesando la confirmación de la sentencia de primera instancia.



SEGUNDO.- De la nulidad de actuaciones por la valoración de prueba ilícita Entiende el apelante que la sentencia de primera instancia ha incurrido en infracción de los arts. 225 LEC, en relación con el 238 y siguientes de la LOPJ , al haber admitido y valorado pruebas ilícitas, en concreto los documentos 1 a 6 de la demanda, que son informes médicos del actor obtenidos y aportados sin su consentimiento por la parte contraria, infringiendo su derecho a la intimidad personal ( art. 18.1 CE ), por lo que debe declararse la nulidad de actuaciones y devolver la causa al Juzgado para que dicte nueva sentencia sin tener en cuenta dicha documentación ilícita y para que la perito forense emita nuevo informe teniendo en cuenta la documentación relativa a la enfermedad mental de la parte contraria, que se debe recabar del centro hospitalario donde ha sido tratada.

Efectivamente, el art. 18.1 CE establece como un derecho fundamental el de la intimidad personal, y los datos relativos a la salud de las personas claramente tienen tal condición, como señala la sentencia del Tribunal Europeo de Derechos Humanos (en adelante TEDH) nº 57/2006, de 10 de octubre, cuando en su apartado 23, último párrafo, señala: ' ...el respeto del carácter confidencial de las informaciones sobre la salud es esencial para proteger la vida privada de los enfermos (véase sobre este punto la Sentencia Z. Contra Finlandia de 25 febrero 1997 [TEDH 1997,13], Repertorio de sentencias y resoluciones 1997-I, ap . 95)'.

El art. 8 del Convenio Europeo de Derechos Humanos , en sus pasajes aplicables, dispone: « 1. Toda persona tiene derecho al respeto de su vida privada (...). 2. No podrá haber injerencia de la autoridad pública en el ejercicio de este derecho, sino en tanto en cuanto esta injerencia esté prevista por la Ley y constituya una medida que, en una sociedad democrática, sea necesaria para (...) la protección de la salud o de la moral, o la protección de los derechos y las libertades de los demás».

Ahora bien, de las varias resoluciones invocadas por el recurrente, la única que tiene relevancia para el caso ahora examinado es la sentencia del TEDH 57/2006 antes mencionada, pues las otras contemplan supuesto totalmente diferentes del actual, la del TC 70/2009 se refiere a un expediente administrativo de jubilación y la del Juzgado de lo Mercantil de Bilbao a un tema comercial.

Estamos en el presente caso ante una cuestión de familia, que como señala en su parágrafo 45 la STEDH comentada: ' 45.- En este caso, el Tribunal señala de entrada que el asunto se inscribe en el marco de un procedimiento civil de divorcio, que es por naturaleza un: procedimiento en el curso del cual se pueden revelar elementos de la intimidad, de la vida privada y familiar de las partes, y en el que es por otro lado tarea del Juez inmiscuirse en la esfera privada de la pareja para sopesar los intereses en conflicto y resolver el litigio que le ha sido sometido.

Sin embargo, en opinión del Tribunal, las injerencias que de ello se deriven deben inevitablemente limitarse en tanto en cuanto sea posible a las estrictamente necesarias por las especificidades del procedimiento, por un lado, y por los datos del litigio, por otro (véanse, mutatis mutandis, Papon contra Francia (núm. 1) (Res).

núm. 64666/2001, TEDH 2001-VI, en lo que respecta a las condiciones de detención desde el punto de vista del artículo 3 del Convenio Í RCL 1999 . 1190. 1572], y H. contra Francia [Res], núm. 11799/1985, de 5 octubre 1988, en cuanto a las injerencias en el derecho al respeto de la vida familiar que se derivan de la detención del demandante).' En el presente caso, a diferencia de la sentencia que se comenta en el supuesto del TEDH, la cuestión de la enfermedad mental del padre afecta a la decisión de la custodia y régimen de estancias del menor con el padre, no a la relación personal entre los esposos, pues en el derecho español, a diferencia del régimen vigente en Francia cuando se examinó el caso, no existe una diferenciación entre el divorcio causal y el meramente derivado de la decisión unilateral de cualquiera de los cónyuges, y por ello la prueba resulta relevante a efectos de determinar la trascendencia de los derechos del menor. Así lo revela el apartado 40 de la citada sentencia que se pronuncia en los siguientes términos: ' '40.- Vistas las circunstancias del caso, el Tribunal considera que la medida en cuestión estaba destinada a proteger los derechos de la mujer del demandante que, deseando establecer una correlación entre el carácter violento de su marido y su alcoholismo patológico, quería obtener el divorcio con la responsabilidad exclusiva del demandante. Al hacerlo, la injerencia estaba destinada a «la protección de los derechos y libertades de los demás», en este caso el derecho a la prueba del cónyuge para hacer triunfar sus pretensiones. Además, el Tribunal no considera necesario examinar el segundo fin invocado por el Gobierno, la protección de la salud y de la moral de los hijos del matrimonio, ya que, en todo caso, el primero basta para justificar en su principio que la medida litigiosa tendía a un fin legítimo.' Como en el presente caso la aportación de la documentación del padre tiene como finalidad determinar la custodia y régimen de visitas del hijo menor, ha de valorarse la trascendencia del derecho del mismo para determinar si la intromisión del derecho a la intimidad personal del padre tiene o no un a causa legítima. En materia de familia, el interés de los menores es preponderante sobre el de los progenitores. Así lo evidencia la propia petición del apelante, que, pese a sostener que no se pueden valorar informes médicos sin su consentimiento, insiste en que se recaben los informes médicos de la parte contraria, sin su consentimiento, y se valore dicha prueba.

La Sala estima que la decisión de la Juzgadora de valorar las pruebas teniendo en cuenta los informes médicos del padre aportados por la madre está plenamente motivada y defiende el interés predominante del menor, principio que fundamenta jurídicamente, a lo que podría añadirse que el mismo viene establecido entre otros en la Declaración Universal de los Derechos Humanos de 10 de diciembre de 1948, Convenio Europeo de Derechos Humanos, en sus artículos 1 , 2 , 16 , 25 y 27, Convención sobre los derechos del Niño y artículos 12 y 15 del Reglamento de la Unión Europea, 2201/2003, de 27 de noviembre y este principio es el que ha de primar sobre otras consideraciones, pues no estamos ante una imputación de sustracción de documentos ni otro acto ilícito similar, sino que lo que se refiere es que se han aportado 'sin su autorización' (escrito del actor en el acontecimiento 82 del expediente digital).

Conforme a la jurisprudencia reiterada del TSJCA - SSTSJC 63/2014, de 2 de octubre, 24/2015, de 20 de abril, y 29/2015, de 4 de marzo, - resulta ser la supremacía del interés del menor el parámetro esencial para la determinación de los regímenes de guarda, conforme dispone el art. 211- 6. 1 del CCCat , en cuanto establece que el ' favor filii' es el principio inspirador de cualquier decisión que le afecte o pueda afectar, lo que ha sido igualmente regulado por la normativa constitucional ( art. 39 CE ), y la internacional aplicable ( arts. 3.1 Convención Internacional de los Derechos del Niño, aprobada por la Asamblea General de Naciones Unidas en su Resolución 44/25, de 20 noviembre 1989 ; del art. 24.2 de la Carta de los Derechos Fundamentales de la Unión Europea del año 2000 ; y del principio 15 de la Carta Europea de los Derechos del Niño del Parlamento Europeo; arts. 12.1.b y 3.b , 15.1 y 5 y 23 del Reglamento (CE) nº 2201/2003 del Consejo de 27 de noviembre de 2003 ) y actualmente también en la Ley Orgánica 8/2015 de 22 de julio.' El art. 2.1 de la Ley Orgánica 1/1996, de 15 de enero, de Protección Jurídica del Menor , estable que: '1 . Todo menor tiene derecho a que su interés superior sea valorado y considerado como primordial en todas las acciones y decisiones que le conciernan, tanto en el ámbito público como privado. En la aplicación de la presente ley y demás normas que le afecten, así como en las medidas concernientes a los menores que adopten las instituciones, públicas o privadas, los Tribunales, o los órganos legislativos primará el interés superior de los mismos sobre cualquier otro interés legítimo que pudiera concurrir'. Y el art. 9 de dicha Ley , sobre el derecho a ser oído y escuchado estable que: ' 1. El menor tiene derecho a ser oído y escuchado sin discriminación alguna por edad, discapacidad o cualquier otra circunstancia, tanto en el ámbito familiar como en cualquier procedimiento administrativo, judicial o de mediación en que esté afectado y que conduzca a una decisión que incida en su esfera personal, familiar o social, teniéndose debidamente en cuenta sus opiniones, en función de su edad y madurez. Para ello, el menor deberá recibir la información que le permita el ejercicio de este derecho en un lenguaje comprensible, en formatos accesibles y adaptados a sus circunstancias. En los procedimientos judiciales o administrativos, las comparecencias o audiencias del menor tendrán carácter preferente, y se realizarán de forma adecuada a su situación y desarrollo evolutivo, con la asistencia, si fuera necesario, de profesionales cualificados o expertos, cuidando preservar su intimidad y utilizando un lenguaje que sea comprensible para él, en formatos accesibles y adaptados a sus circunstancias informándole tanto de lo que se le pregunta como de las consecuencias de su opinión, con pleno respeto a todas las garantías del procedimiento. 2. Se garantizará que el menor, cuando tenga suficiente madurez, pueda ejercitar este derecho por sí mismo o a través de la persona que designe para que le represente. La madurez habrá de valorarse por personal especializado, teniendo en cuenta tanto el desarrollo evolutivo del menor como su capacidad para comprender y evaluar el asunto concreto a tratar en cada caso. Se considera, en todo caso, que tiene suficiente madurez cuando tenga doce años cumplidos. Para garantizar que el menor pueda ejercitar este derecho por sí mismo será asistido, en su caso, por intérpretes. El menor podrá expresar su opinión verbalmente o a través de formas no verbales de comunicación. No obstante, cuando ello no sea posible o no convenga al interés del menor se podrá conocer la opinión del menor por medio de sus representantes legales, siempre que no tengan intereses contrapuestos a los suyos, o a través de otras personas que, por su profesión o relación de especial confianza con él, puedan transmitirla objetivamente. 3. Siempre que en vía administrativa o judicial se deniegue la comparecencia o audiencia de los menores directamente o por medio de persona que le represente, la resolución será motivada en el interés superior del menor y comunicada al Ministerio Fiscal, al menor y, en su caso, a su representante, indicando explícitamente los recursos existentes contra tal decisión. En las resoluciones sobre el fondo habrá de hacerse constar, en su caso, el resultado de la audiencia al menor, así como su valoración'. Por su parte, el Artículo 11.2 del mismo cuerpo legal enumera los Principios Rectores de los Poderes Púbicos en relación con los menores, siendo de especial significado para este caso, los siguientes: ' 2. Serán principios rectores de la actuación de los poderes públicos en relación con los menores: a) La supremacía de su interés superior. b) El mantenimiento en su familia de origen, salvo que no sea conveniente para su interés, en cuyo caso se garantizará la adopción de medidas de protección familiares y estables priorizando, en estos supuestos, el acogimiento familiar frente al institucional. c) Su integración familiar y social. d) La prevención y la detección precoz de todas aquellas situaciones que puedan perjudicar su desarrollo personal. e) La sensibilización de la población ante situaciones de desprotección. h) La objetividad, imparcialidad y seguridad jurídica en la actuación protectora, garantizando el carácter colegiado e interdisciplinar en la adopción de medidas que les afecten. i) La protección contra toda forma de violencia, incluido el maltrato físico o psicológico, los castigos físicos humillantes y denigrantes, el descuido o trato negligente, la explotación, la realizada a través de las nuevas tecnologías, los abusos sexuales, la corrupción, la violencia de género o en el ámbito familiar, sanitario, social o educativo, incluyendo el acoso escolar, así como la trata y el tráfico de seres humanos, la mutilación genital femenina y cualquier otra forma de abuso.

3. Los poderes públicos desarrollarán actuaciones encaminadas a la sensibilización, prevención, detección, notificación, asistencia y protección de cualquier forma de violencia contra la infancia y la adolescencia mediante procedimientos que aseguren la coordinación y la colaboración entre las distintas Administraciones, entidades colaboradoras y servicios competentes, tanto públicos como privados, para garantizar una actuación integral'. También resulta de aplicación el Art. 12 sobre Actuaciones de Protección de los Menores, cuando establece las actuaciones en situaciones de desprotección social del menor siguientes: ' 1. La protección de los menores por los poderes públicos se realizará mediante la prevención, detección y reparación de situaciones de riesgo, con el establecimiento de los servicios y recursos adecuados para tal fin, el ejercicio de la guarda y, en los casos de declaración de desamparo, la asunción de la tutela por ministerio de la ley. En las actuaciones de protección deberán primar, en todo caso, las medidas familiares frente a las residenciales, las estables frente a las temporales y las consensuadas frente a las impuestas. 2. Los poderes públicos velarán para que los progenitores, tutores, guardadores o acogedores, desarrollen adecuadamente sus responsabilidades y les facilitarán servicios accesibles de prevención, asesoramiento y acompañamiento en todas las áreas que afectan al desarrollo de los menores. 3. Cuando los menores se encuentren bajo la patria potestad, tutela, guarda o acogimiento de una víctima de violencia de género o doméstica, las actuaciones de los poderes públicos estarán encaminadas a garantizar el apoyo necesario para procurar la permanencia de los menores, con independencia de su edad, con aquélla, así como su protección, atención especializada y recuperación'.

El derecho de visitas del menor por el progenitor no custodio está subordinado no al interés del padre o de la madre, sino al beneficio de los hijos menores de edad, esto es, el derecho de visitas ha de ceder en supuestos en los que se presente un peligro concreto y real para la salud física, psíquica o moral de los hijos menores ( Sentencias del Tribunal Supremo de 19 de octubre de 1992 , 21 de julio de 1993 y de 29 de junio de 2012 ). La Sentencia del Tribunal Supremo de 21 de noviembre de 2005 recuerda que el Parlamento Europeo, ya en fecha de 17 de noviembre de 1992, se pronunciaba estableciendo que el derecho de visitas había de suspenderse cuando se pone con elevada probabilidad directa y seriamente en peligro la salud del hijo en todas sus dimensiones ( Sentencia Audiencia Provincial de Soria de 19 de junio de 2014 ).

En el presente caso, no sólo se ha tenido en cuenta dicha documentación, sino también, y como especialmente relevante, el informe completo y detallado de la psicóloga forense, quien además de la documentación cuestionada, ha valorado el resultado de las pruebas por ella practicadas al padre, a la madre y, sobre todo, la entrevista del menor, con unos datos concretos, claros y terminantes que evidencian que siempre ha sido la madre la que ha ejercido la custodia efectiva sobre el menor, con dedicación y eficacia, y los graves conflictos y problemas que la actitud del padre ha causado en el hijo cuando lo hizo partícipe de sus ideaciones.

En consecuencia, debe rechazarse este primer motivo del recurso, y no acceder a la nulidad de actuaciones, ni a devolver la causa al Juzgado para practicar en el mismo nuevas pruebas.



TERCERO.- Del informe de la perito forense Cuestiona el apelante el informe de la psicóloga forense, porque 'nunca ha tenido en cuenta los informes psiquiátricos de la Sra. Elena por no tenerlos a su disposición y haber comprobado en las actuaciones...el documento núm. 15 aportado en la contestación a la demanda y consistente en la desestimación de la reclamación previa solicitada por la Sra. Elena , sobre la solicitud de incapacidad absoluta'. Reprocha a la perito no haber tenido en cuenta dicho documento y no haber indagado más sobre los padecimientos psiquiátricos de la Sra. Elena y el riesgo que ello implica para el menor. Añade a ello que tampoco ha valorado el estado de desatención y suciedad de la vivienda que ocupa con el menor y las faltas de asistencias al centro escolar y suspensos del mismo.

La Sala aprecia que existe un examen detallado y completo en el informe pericial cuestionado, donde se detallan las pruebas tenidas en cuenta y los resultados de las mismas, así como unas conclusiones claras y contundentes, abordando todas las cuestiones suscitadas por las partes, así como la falta de esas cualidades en el informe psicológico presentado por el actor, donde tan sólo hay un examen del mismo, no del resto de afectados, sometido a tres pruebas, que dan unos resultados similares a los obtenidos en las pruebas a que lo sometió la perito forense, aunque claramente las conclusiones son muy distintas, pero debe darse preferencia, como con acierto y amplia explicación hace la sentencia de primera instancia, al de la perito forense, por contemplar en su conjunto los problemas familiares, y detallar los distintos episodios históricos, contrastando las versiones de todos los implicados, fundamentalmente del propio hijo, ya de casi trece años, que pone de relieve que ha sido la actitud patológica del padre la que ha motivado sus problemas escolares y personales, hasta el punto de temer encontrarse con su progenitor.

La Sala coincide plenamente con la valoración que de la prueba ha hecho la sentencia de primera instancia, y rechaza que los problemas padecidos por la Sra. Elena impliquen que esté menos capacitada que el padre para el ejercicio de la custodia del menor, que siempre ha sido atendido por la madre y el entorno materno, ante la ausencia del padre en el extranjero cuando trabajaba y su tormentosa relación cuando volvió.

Por todo ello, debe rechazarse que deba atribuirse al padre la custodia del menor, manteniendo que sea la madre quien la detente, así como que se condicione la reanudación de sus estancias y visitas con el padre al sometimiento del mismo a tratamiento psiquiátrico y a un informe de especialista que garantice la superación de la problemática personal que presenta dicho progenitor.



CUARTO.- De las costas de la segunda instancia Al desestimarse el recurso, deben imponerse al apelante las costas de la segunda instancia ( art. 398.1 LEC ).

VISTOS los artículos citados y los de general y pertinente aplicación.

Fallo

TERCERO.- En la sustanciación de esta segunda instancia se han observado las prescripciones legales.

FUNDAMENTOS DE DERECHO
PRIMERO.- D. Candido plantea demanda de divorcio contra su esposa, Dª. Elena para que se declare disuelto el matrimonio celebrado entre ellos el 16 de agosto de 2003, atribuyendo al actor la guarda y custodia del hijo menor (nacido el NUM000 de 2005), así como al hijo y a su progenitor custodio el uso de la vivienda familiar, un régimen de visitas del menor a favor de la madre y que la misma abone en concepto de alimentos del menor la cantidad de 250 € al mes.

La demandada contesta interesando también el divorcio, pero discrepando en las medidas, pidiendo que la custodia del hijo se le atribuya a ella, que las visitas y estancias del mismo con el padre sean libres, según acuerden entre el padre e hijo, que se le atribuya a ella el uso del domicilio conyugal, que el padre abone una pensión de alimentos por el hijo de 400 € al mes, atienda el 50% de los gastos extraordinarios y que los préstamos de los cónyuges sean abonados por mitad.

Durante la tramitación se abrió pieza separada de medidas provisionales donde se dictó auto de fecha 4 de junio de 2018 en el que se mantiene la patria potestad conjunta de ambos progenitores, se atribuye a la madre la guarda y custodia del hijo menor, se fija un régimen tutelado en el Punto de Encuentro Familiar de visitas del menor con el padre, se atribuye a la madre e hijo el uso de la vivienda y ajuar familiar y se fija una pensión de alimentos a cargo del padre de 250 € al mes.

Tras la celebración del juicio, se dicta sentencia que estima en parte la demanda, decretando el divorcio de las partes, elevando a definitivas las medidas provisionales acordadas por auto de 4 de junio de 2018, pero suspendiendo las visitas del padre y el menor hasta que aquél no acredite con los informes oportunos haber seguido tratamiento adecuado y/o terapia para garantizar que ha cesado la causa que motivó la suspensión del régimen de visitas y que el interés superior de menor aconseje reanudar las visitas y estancias entre padre e hijo. No impone costas.

Por auto de 15 de abril de 2019 se desestimó la petición de aclaración de la sentencia interesada por Dª.

Elena para dar respuesta a su pretensión de que los préstamos de los cónyuges fueran atendidos por mitad.

Contra la sentencia D. Candido planteó recurso de apelación en el que se declare la ilicitud de la prueba de los documentos 1 a 6 de la demanda y se la nulidad de la sentencia de primera instancia, retrotrayendo las actuaciones al Juzgado para que dicte resolución sin tener en cuenta dichos documentos, emitiendo la perito forense nuevo informe contando con la documentación referente a la enfermedad de la esposa.

Subsidiariamente interesa que se declare el divorcio y se le atribuya a él la guarda y custodia del hijo menor, concediendo a la madre el mismo régimen de visitas con el menor que se le ha fijado a él, y una pensión de alimentos a cargo de la madre de 250 € al mes, con la mitad de los gastos extraordinarios.

Del recurso se dio traslado a las otras partes y tanto el Ministerio Fiscal como la demandada inicial se han opuesto al mismo, interesando la confirmación de la sentencia de primera instancia.



SEGUNDO.- De la nulidad de actuaciones por la valoración de prueba ilícita Entiende el apelante que la sentencia de primera instancia ha incurrido en infracción de los arts. 225 LEC, en relación con el 238 y siguientes de la LOPJ , al haber admitido y valorado pruebas ilícitas, en concreto los documentos 1 a 6 de la demanda, que son informes médicos del actor obtenidos y aportados sin su consentimiento por la parte contraria, infringiendo su derecho a la intimidad personal ( art. 18.1 CE ), por lo que debe declararse la nulidad de actuaciones y devolver la causa al Juzgado para que dicte nueva sentencia sin tener en cuenta dicha documentación ilícita y para que la perito forense emita nuevo informe teniendo en cuenta la documentación relativa a la enfermedad mental de la parte contraria, que se debe recabar del centro hospitalario donde ha sido tratada.

Efectivamente, el art. 18.1 CE establece como un derecho fundamental el de la intimidad personal, y los datos relativos a la salud de las personas claramente tienen tal condición, como señala la sentencia del Tribunal Europeo de Derechos Humanos (en adelante TEDH) nº 57/2006, de 10 de octubre, cuando en su apartado 23, último párrafo, señala: ' ...el respeto del carácter confidencial de las informaciones sobre la salud es esencial para proteger la vida privada de los enfermos (véase sobre este punto la Sentencia Z. Contra Finlandia de 25 febrero 1997 [TEDH 1997,13], Repertorio de sentencias y resoluciones 1997-I, ap . 95)'.

El art. 8 del Convenio Europeo de Derechos Humanos , en sus pasajes aplicables, dispone: « 1. Toda persona tiene derecho al respeto de su vida privada (...). 2. No podrá haber injerencia de la autoridad pública en el ejercicio de este derecho, sino en tanto en cuanto esta injerencia esté prevista por la Ley y constituya una medida que, en una sociedad democrática, sea necesaria para (...) la protección de la salud o de la moral, o la protección de los derechos y las libertades de los demás».

Ahora bien, de las varias resoluciones invocadas por el recurrente, la única que tiene relevancia para el caso ahora examinado es la sentencia del TEDH 57/2006 antes mencionada, pues las otras contemplan supuesto totalmente diferentes del actual, la del TC 70/2009 se refiere a un expediente administrativo de jubilación y la del Juzgado de lo Mercantil de Bilbao a un tema comercial.

Estamos en el presente caso ante una cuestión de familia, que como señala en su parágrafo 45 la STEDH comentada: ' 45.- En este caso, el Tribunal señala de entrada que el asunto se inscribe en el marco de un procedimiento civil de divorcio, que es por naturaleza un: procedimiento en el curso del cual se pueden revelar elementos de la intimidad, de la vida privada y familiar de las partes, y en el que es por otro lado tarea del Juez inmiscuirse en la esfera privada de la pareja para sopesar los intereses en conflicto y resolver el litigio que le ha sido sometido.

Sin embargo, en opinión del Tribunal, las injerencias que de ello se deriven deben inevitablemente limitarse en tanto en cuanto sea posible a las estrictamente necesarias por las especificidades del procedimiento, por un lado, y por los datos del litigio, por otro (véanse, mutatis mutandis, Papon contra Francia (núm. 1) (Res).

núm. 64666/2001, TEDH 2001-VI, en lo que respecta a las condiciones de detención desde el punto de vista del artículo 3 del Convenio Í RCL 1999 . 1190. 1572], y H. contra Francia [Res], núm. 11799/1985, de 5 octubre 1988, en cuanto a las injerencias en el derecho al respeto de la vida familiar que se derivan de la detención del demandante).' En el presente caso, a diferencia de la sentencia que se comenta en el supuesto del TEDH, la cuestión de la enfermedad mental del padre afecta a la decisión de la custodia y régimen de estancias del menor con el padre, no a la relación personal entre los esposos, pues en el derecho español, a diferencia del régimen vigente en Francia cuando se examinó el caso, no existe una diferenciación entre el divorcio causal y el meramente derivado de la decisión unilateral de cualquiera de los cónyuges, y por ello la prueba resulta relevante a efectos de determinar la trascendencia de los derechos del menor. Así lo revela el apartado 40 de la citada sentencia que se pronuncia en los siguientes términos: ' '40.- Vistas las circunstancias del caso, el Tribunal considera que la medida en cuestión estaba destinada a proteger los derechos de la mujer del demandante que, deseando establecer una correlación entre el carácter violento de su marido y su alcoholismo patológico, quería obtener el divorcio con la responsabilidad exclusiva del demandante. Al hacerlo, la injerencia estaba destinada a «la protección de los derechos y libertades de los demás», en este caso el derecho a la prueba del cónyuge para hacer triunfar sus pretensiones. Además, el Tribunal no considera necesario examinar el segundo fin invocado por el Gobierno, la protección de la salud y de la moral de los hijos del matrimonio, ya que, en todo caso, el primero basta para justificar en su principio que la medida litigiosa tendía a un fin legítimo.' Como en el presente caso la aportación de la documentación del padre tiene como finalidad determinar la custodia y régimen de visitas del hijo menor, ha de valorarse la trascendencia del derecho del mismo para determinar si la intromisión del derecho a la intimidad personal del padre tiene o no un a causa legítima. En materia de familia, el interés de los menores es preponderante sobre el de los progenitores. Así lo evidencia la propia petición del apelante, que, pese a sostener que no se pueden valorar informes médicos sin su consentimiento, insiste en que se recaben los informes médicos de la parte contraria, sin su consentimiento, y se valore dicha prueba.

La Sala estima que la decisión de la Juzgadora de valorar las pruebas teniendo en cuenta los informes médicos del padre aportados por la madre está plenamente motivada y defiende el interés predominante del menor, principio que fundamenta jurídicamente, a lo que podría añadirse que el mismo viene establecido entre otros en la Declaración Universal de los Derechos Humanos de 10 de diciembre de 1948, Convenio Europeo de Derechos Humanos, en sus artículos 1 , 2 , 16 , 25 y 27, Convención sobre los derechos del Niño y artículos 12 y 15 del Reglamento de la Unión Europea, 2201/2003, de 27 de noviembre y este principio es el que ha de primar sobre otras consideraciones, pues no estamos ante una imputación de sustracción de documentos ni otro acto ilícito similar, sino que lo que se refiere es que se han aportado 'sin su autorización' (escrito del actor en el acontecimiento 82 del expediente digital).

Conforme a la jurisprudencia reiterada del TSJCA - SSTSJC 63/2014, de 2 de octubre, 24/2015, de 20 de abril, y 29/2015, de 4 de marzo, - resulta ser la supremacía del interés del menor el parámetro esencial para la determinación de los regímenes de guarda, conforme dispone el art. 211- 6. 1 del CCCat , en cuanto establece que el ' favor filii' es el principio inspirador de cualquier decisión que le afecte o pueda afectar, lo que ha sido igualmente regulado por la normativa constitucional ( art. 39 CE ), y la internacional aplicable ( arts. 3.1 Convención Internacional de los Derechos del Niño, aprobada por la Asamblea General de Naciones Unidas en su Resolución 44/25, de 20 noviembre 1989 ; del art. 24.2 de la Carta de los Derechos Fundamentales de la Unión Europea del año 2000 ; y del principio 15 de la Carta Europea de los Derechos del Niño del Parlamento Europeo; arts. 12.1.b y 3.b , 15.1 y 5 y 23 del Reglamento (CE) nº 2201/2003 del Consejo de 27 de noviembre de 2003 ) y actualmente también en la Ley Orgánica 8/2015 de 22 de julio.' El art. 2.1 de la Ley Orgánica 1/1996, de 15 de enero, de Protección Jurídica del Menor , estable que: '1 . Todo menor tiene derecho a que su interés superior sea valorado y considerado como primordial en todas las acciones y decisiones que le conciernan, tanto en el ámbito público como privado. En la aplicación de la presente ley y demás normas que le afecten, así como en las medidas concernientes a los menores que adopten las instituciones, públicas o privadas, los Tribunales, o los órganos legislativos primará el interés superior de los mismos sobre cualquier otro interés legítimo que pudiera concurrir'. Y el art. 9 de dicha Ley , sobre el derecho a ser oído y escuchado estable que: ' 1. El menor tiene derecho a ser oído y escuchado sin discriminación alguna por edad, discapacidad o cualquier otra circunstancia, tanto en el ámbito familiar como en cualquier procedimiento administrativo, judicial o de mediación en que esté afectado y que conduzca a una decisión que incida en su esfera personal, familiar o social, teniéndose debidamente en cuenta sus opiniones, en función de su edad y madurez. Para ello, el menor deberá recibir la información que le permita el ejercicio de este derecho en un lenguaje comprensible, en formatos accesibles y adaptados a sus circunstancias. En los procedimientos judiciales o administrativos, las comparecencias o audiencias del menor tendrán carácter preferente, y se realizarán de forma adecuada a su situación y desarrollo evolutivo, con la asistencia, si fuera necesario, de profesionales cualificados o expertos, cuidando preservar su intimidad y utilizando un lenguaje que sea comprensible para él, en formatos accesibles y adaptados a sus circunstancias informándole tanto de lo que se le pregunta como de las consecuencias de su opinión, con pleno respeto a todas las garantías del procedimiento. 2. Se garantizará que el menor, cuando tenga suficiente madurez, pueda ejercitar este derecho por sí mismo o a través de la persona que designe para que le represente. La madurez habrá de valorarse por personal especializado, teniendo en cuenta tanto el desarrollo evolutivo del menor como su capacidad para comprender y evaluar el asunto concreto a tratar en cada caso. Se considera, en todo caso, que tiene suficiente madurez cuando tenga doce años cumplidos. Para garantizar que el menor pueda ejercitar este derecho por sí mismo será asistido, en su caso, por intérpretes. El menor podrá expresar su opinión verbalmente o a través de formas no verbales de comunicación. No obstante, cuando ello no sea posible o no convenga al interés del menor se podrá conocer la opinión del menor por medio de sus representantes legales, siempre que no tengan intereses contrapuestos a los suyos, o a través de otras personas que, por su profesión o relación de especial confianza con él, puedan transmitirla objetivamente. 3. Siempre que en vía administrativa o judicial se deniegue la comparecencia o audiencia de los menores directamente o por medio de persona que le represente, la resolución será motivada en el interés superior del menor y comunicada al Ministerio Fiscal, al menor y, en su caso, a su representante, indicando explícitamente los recursos existentes contra tal decisión. En las resoluciones sobre el fondo habrá de hacerse constar, en su caso, el resultado de la audiencia al menor, así como su valoración'. Por su parte, el Artículo 11.2 del mismo cuerpo legal enumera los Principios Rectores de los Poderes Púbicos en relación con los menores, siendo de especial significado para este caso, los siguientes: ' 2. Serán principios rectores de la actuación de los poderes públicos en relación con los menores: a) La supremacía de su interés superior. b) El mantenimiento en su familia de origen, salvo que no sea conveniente para su interés, en cuyo caso se garantizará la adopción de medidas de protección familiares y estables priorizando, en estos supuestos, el acogimiento familiar frente al institucional. c) Su integración familiar y social. d) La prevención y la detección precoz de todas aquellas situaciones que puedan perjudicar su desarrollo personal. e) La sensibilización de la población ante situaciones de desprotección. h) La objetividad, imparcialidad y seguridad jurídica en la actuación protectora, garantizando el carácter colegiado e interdisciplinar en la adopción de medidas que les afecten. i) La protección contra toda forma de violencia, incluido el maltrato físico o psicológico, los castigos físicos humillantes y denigrantes, el descuido o trato negligente, la explotación, la realizada a través de las nuevas tecnologías, los abusos sexuales, la corrupción, la violencia de género o en el ámbito familiar, sanitario, social o educativo, incluyendo el acoso escolar, así como la trata y el tráfico de seres humanos, la mutilación genital femenina y cualquier otra forma de abuso.

3. Los poderes públicos desarrollarán actuaciones encaminadas a la sensibilización, prevención, detección, notificación, asistencia y protección de cualquier forma de violencia contra la infancia y la adolescencia mediante procedimientos que aseguren la coordinación y la colaboración entre las distintas Administraciones, entidades colaboradoras y servicios competentes, tanto públicos como privados, para garantizar una actuación integral'. También resulta de aplicación el Art. 12 sobre Actuaciones de Protección de los Menores, cuando establece las actuaciones en situaciones de desprotección social del menor siguientes: ' 1. La protección de los menores por los poderes públicos se realizará mediante la prevención, detección y reparación de situaciones de riesgo, con el establecimiento de los servicios y recursos adecuados para tal fin, el ejercicio de la guarda y, en los casos de declaración de desamparo, la asunción de la tutela por ministerio de la ley. En las actuaciones de protección deberán primar, en todo caso, las medidas familiares frente a las residenciales, las estables frente a las temporales y las consensuadas frente a las impuestas. 2. Los poderes públicos velarán para que los progenitores, tutores, guardadores o acogedores, desarrollen adecuadamente sus responsabilidades y les facilitarán servicios accesibles de prevención, asesoramiento y acompañamiento en todas las áreas que afectan al desarrollo de los menores. 3. Cuando los menores se encuentren bajo la patria potestad, tutela, guarda o acogimiento de una víctima de violencia de género o doméstica, las actuaciones de los poderes públicos estarán encaminadas a garantizar el apoyo necesario para procurar la permanencia de los menores, con independencia de su edad, con aquélla, así como su protección, atención especializada y recuperación'.

El derecho de visitas del menor por el progenitor no custodio está subordinado no al interés del padre o de la madre, sino al beneficio de los hijos menores de edad, esto es, el derecho de visitas ha de ceder en supuestos en los que se presente un peligro concreto y real para la salud física, psíquica o moral de los hijos menores ( Sentencias del Tribunal Supremo de 19 de octubre de 1992 , 21 de julio de 1993 y de 29 de junio de 2012 ). La Sentencia del Tribunal Supremo de 21 de noviembre de 2005 recuerda que el Parlamento Europeo, ya en fecha de 17 de noviembre de 1992, se pronunciaba estableciendo que el derecho de visitas había de suspenderse cuando se pone con elevada probabilidad directa y seriamente en peligro la salud del hijo en todas sus dimensiones ( Sentencia Audiencia Provincial de Soria de 19 de junio de 2014 ).

En el presente caso, no sólo se ha tenido en cuenta dicha documentación, sino también, y como especialmente relevante, el informe completo y detallado de la psicóloga forense, quien además de la documentación cuestionada, ha valorado el resultado de las pruebas por ella practicadas al padre, a la madre y, sobre todo, la entrevista del menor, con unos datos concretos, claros y terminantes que evidencian que siempre ha sido la madre la que ha ejercido la custodia efectiva sobre el menor, con dedicación y eficacia, y los graves conflictos y problemas que la actitud del padre ha causado en el hijo cuando lo hizo partícipe de sus ideaciones.

En consecuencia, debe rechazarse este primer motivo del recurso, y no acceder a la nulidad de actuaciones, ni a devolver la causa al Juzgado para practicar en el mismo nuevas pruebas.



TERCERO.- Del informe de la perito forense Cuestiona el apelante el informe de la psicóloga forense, porque 'nunca ha tenido en cuenta los informes psiquiátricos de la Sra. Elena por no tenerlos a su disposición y haber comprobado en las actuaciones...el documento núm. 15 aportado en la contestación a la demanda y consistente en la desestimación de la reclamación previa solicitada por la Sra. Elena , sobre la solicitud de incapacidad absoluta'. Reprocha a la perito no haber tenido en cuenta dicho documento y no haber indagado más sobre los padecimientos psiquiátricos de la Sra. Elena y el riesgo que ello implica para el menor. Añade a ello que tampoco ha valorado el estado de desatención y suciedad de la vivienda que ocupa con el menor y las faltas de asistencias al centro escolar y suspensos del mismo.

La Sala aprecia que existe un examen detallado y completo en el informe pericial cuestionado, donde se detallan las pruebas tenidas en cuenta y los resultados de las mismas, así como unas conclusiones claras y contundentes, abordando todas las cuestiones suscitadas por las partes, así como la falta de esas cualidades en el informe psicológico presentado por el actor, donde tan sólo hay un examen del mismo, no del resto de afectados, sometido a tres pruebas, que dan unos resultados similares a los obtenidos en las pruebas a que lo sometió la perito forense, aunque claramente las conclusiones son muy distintas, pero debe darse preferencia, como con acierto y amplia explicación hace la sentencia de primera instancia, al de la perito forense, por contemplar en su conjunto los problemas familiares, y detallar los distintos episodios históricos, contrastando las versiones de todos los implicados, fundamentalmente del propio hijo, ya de casi trece años, que pone de relieve que ha sido la actitud patológica del padre la que ha motivado sus problemas escolares y personales, hasta el punto de temer encontrarse con su progenitor.

La Sala coincide plenamente con la valoración que de la prueba ha hecho la sentencia de primera instancia, y rechaza que los problemas padecidos por la Sra. Elena impliquen que esté menos capacitada que el padre para el ejercicio de la custodia del menor, que siempre ha sido atendido por la madre y el entorno materno, ante la ausencia del padre en el extranjero cuando trabajaba y su tormentosa relación cuando volvió.

Por todo ello, debe rechazarse que deba atribuirse al padre la custodia del menor, manteniendo que sea la madre quien la detente, así como que se condicione la reanudación de sus estancias y visitas con el padre al sometimiento del mismo a tratamiento psiquiátrico y a un informe de especialista que garantice la superación de la problemática personal que presenta dicho progenitor.



CUARTO.- De las costas de la segunda instancia Al desestimarse el recurso, deben imponerse al apelante las costas de la segunda instancia ( art. 398.1 LEC ).

VISTOS los artículos citados y los de general y pertinente aplicación.

F A L L A M O S Que, desestimando el recurso de apelación interpuesto por la Procuradora Sra. Martínez Hernández, en nombre y representación de D. Candido , contra la sentencia dictada en el juicio de divorcio contencioso seguido con el número 1013/2017 ante el Juzgado de Primera Instancia número Tres (Familia 1) de Murcia, y estimando la oposición al recurso sostenida por el Ministerio Fiscal y por la Procuradora Sra. Pérez Haya, en nombre y representación de Dª. Elena , debemos CONFIRMAR Y CONFIRMAMOS dicha sentencia, imponiendo al apelante las costas causadas en esta alzada.

Notifíquese la sentencia y llévese certificación de la misma al rollo de esta Sala y a los autos del Juzgado, al que se devolverán para su ejecución y cumplimiento.

Así por esta nuestra sentencia, contra la que cabe recurso de casación por interés casacional y, conjuntamente, extraordinario por infracción procesal a interponer ante esta Sala en el plazo de veinte días desde que sea notificada, debiendo consignar la cantidad de 50 € (por cada recurso que se interponga) para su admisión conforme a lo establecido en la D. A. 15ª LOPJ y, en su caso, la tasa prevista en la Ley 10/2012, definitivamente juzgando, lo pronunciamos, mandamos y firmamos.