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Última revisión
08/07/2021
Sentencia CIVIL Nº 66/2021, Audiencia Provincial de Alicante, Sección 9, Rec 651/2020 de 16 de Febrero de 2021
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Orden: Civil
Fecha: 16 de Febrero de 2021
Tribunal: AP - Alicante
Ponente: DE ALBA Y VEGA, MARCOS
Nº de sentencia: 66/2021
Núm. Cendoj: 03065370092021100132
Núm. Ecli: ES:APA:2021:491
Núm. Roj: SAP A 491:2021
Encabezamiento
JUZGADO DE PRIMERA INSTANCIA Nº 3 DE TORREVIEJA
Autos de Juicio Ordinario - 000514/2012
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En ELCHE, a dieciséis de febrero de dos mil veintiuno
La Sección Novena de la Audiencia Provincial de Alicante con sede en Elche, integrada por los Iltmos. Sres. Magistrados expresados al margen, ha visto los autos de JUICIO ORDINARIO 514/2012, seguidos ante el Juzgado de Primera Instancia número 3 de Torrevieja, de los que conoce en grado de apelación en virtud del recurso entablado por COMUNIDAD PROPIETARIOS EDIFICIO000 y COMUNIDAD PROPIETARIOS EDIFICIO001, representadas por el Procurador Sr. Martínez Rico y bajo la dirección letrada de Dña. Ana María Mourenza Vázquez; frente a la mercantil MONTEMAR TORREVIEJA S.L, representada por el procurador Sr. Cánovas Seiquer y bajo la dirección letrada de D. Jaime Antonio Ferrer Gálvez, D. Geronimo, representado por la Procuradora Sra. Sánchez Reyes y bajo la dirección letrada de D. Cayetano Sánchez Butrón, y D. Indalecio, representado por el Procurador Sr. Maseres Sánchez y bajo la dirección letrada de Dña. Cristina Maruenda Pérez.
Antecedentes
El día 27 de junio de 2019 se dictó sentencia en los autos arriba indicados cuyo fallo es del siguiente tenor literal :
Contra dicha sentencia se interpuso en tiempo y forma recurso de apelación por la parte demandante siendo admitido y dándose el traslado legal a las partes contrarias para oponerse y/o impugnar el recurso.
Conferido el traslado legal, las partes apeladas se opusieron al recurso presentado.
Elevadas las actuaciones a este tribunal, se formó el Rollo nº 651/2020, designándose ponente y señalándose para deliberación, votación y fallo el día 11 de febrero de 2021 a las 10 horas.
En la tramitación de ambas instancias, en el presente proceso, se han observado las normas y formalidades legales, a excepción de algunos plazos procesales debido a la carga de trabajo que soporta este órgano.
Visto, siendo Ponente el Ilmo. Sr. D. Marcos de Alba y Vega.
Fundamentos
Las demandantes, disconformes con el pronunciamiento anterior, interponen recurso de apelación denunciando error en la valoración de la prueba, negando la caducidad de la acción ejercitada y alegando vulneración de Los artículos 17 y 18 de la Ley 38/1999, de 5 de noviembre, de Ordenación de la Edificación, los artículos 1.591 y ss. del CC, artículos 1.089 y ss. del CC en relación con los artículos 1.101 y 1.124 del CC, así como la vulneración de los artículos 216, 217 y 218 de la LEC en relación con el artículo 24.1 de la CE. En todo caso, denunció la omisión del pronunciamiento relativo a la responsabilidad contractual de la promotora. Por todo ello interesa una sentencia revocatoria de la de instancia que estime íntegramente sus pretensiones, condenando en costas a las demandadas
Las partes demandadas se han opuesto al recurso presentado, abundando con sus alegaciones en el acierto de la resolución apelada.
Las recurrentes consideran que estamos ante vicios ruinógenos, señalando a tal fin que respecto al refuerzo del peto de la terraza este es defectuoso que compromete seriamente la estabilidad de ese elemento: 'nos encontramos ante un vicio ruinógeno, al encontrarse el peto de la terraza del ático con peligro de vuelco al no existir refuerzo entre los muros separadores, de tal forma que tiende al vuelco hacia el exterior, habiendo producido grietas verticales en los parámetros interiores y exteriores de los muretes que debían hacer de refuerzo, y fisuras horizontales en la parte baja de todo el peto que comprende los 3 áticos del edificio. 'Estaría acreditado con 'todas la periciales'.
En cuanto a la ausencia de homogeneidad de los áridos y cargas minerales en la mezcla usada para el suelo de las plantas sótanos dice que su causa es la mala ejecución y la ausencia en el proyecto de ejecución, señalando que 'La omisión de lo proyectado, no sólo supone un incumplimiento contractual, sino que dicha omisión comporta una merma de calidad en el revestimiento, generando una degradación constante y evolutiva de la capa de rodadura, lo que supone una falta de estabilidad de este elemento constructivo, que lo hace inservible para su uso, ante los riesgos para la seguridad y salud de los usuarios que supone transitar por una superficie resbaladiza y con gran cantidad de polvo en suspensión, lo supone que sea inhabitable e inhábil para su finalidad. El polvo hace que el aire sea irrespirable, lo que impide el uso del garaje por los propietarios sin poner en grave peligro su salud'. Añade que afecta a la estabilidad, estructura y destino del garaje y que lo hace inservible.
En tercer lugar, en relación con la ausencia de los pavimentos de gres proyectados en las plantas NUM001 y NUM002, reitera que su omisión causa un vicio ruinógeno por la aludida inadecuación del fratasado colocado en su sustitución.
La Sala no comparte el motivo de apelación.
Efectivamente, como ya hemos reiterado en otras resoluciones, según reiterado criterio jurisprudencial si bien los litigantes evidentemente pueden aportar las pruebas que la normativa legal autoriza, no pueden tratar de imponerla a los juzgadores, pues no puede sustituirse la valoración que el Juzgador de instancia realiza de toda la prueba practicada por la valoración que realiza la parte recurrente, función que corresponde única y exclusivamente al Juzgador y no a las partes, habiendo entendido igualmente la jurisprudencia, que el Juzgador que recibe la prueba puede valorarla de forma libre, aunque nunca de manera arbitraria, transfiriendo la apelación al Tribunal de segunda instancia el conocimiento pleno de la cuestión, pero teniendo en cuenta, como recuerda la STS de 14 de octubre de 2009 que 'el principio de inmediación tiene una presencia más limitada en la segunda instancia -lógicamente referida a la práctica de nuevas pruebas y celebración de vista- y el tribunal de apelación examina las actuaciones probatorias llevadas a cabo ante el Juzgado sin plena inmediación, si bien teniendo a su disposición las mismas mediante la grabación efectuada sobre su desarrollo.'
Además de lo anterior, en la segunda instancia, cuando de valoraciones probatorias se trata, debe respetarse el uso que haga el juzgador de primer grado de su facultad de libre apreciación o valoración en conciencia de las pruebas practicadas, al menos en principio, siempre que tal proceso valorativo se motive o razone adecuadamente en la sentencia. Salvo que aparezca claramente que, en primer lugar, exista una inexactitud o manifiesto error en la apreciación de la prueba o, en segundo lugar, que el propio relato fáctico sea oscuro, impreciso o dubitativo, ininteligible, incompleto, incongruente o contradictorio, porque prescindir de todo lo anterior es sencillamente pretender modificar el criterio del juzgador por el interesado de la parte recurrente.
En este caso, del examen de la resolución de instancia puesta en relación con el recurso interpuesto, no se evidencia la existencia del error en la valoración de la prueba que en definitiva se pretende. Pura y simplemente se intenta sustituir tal valoración de la juzgadora
Efectivamente, la parte recurrente, que al igual que en su demanda se limita ahora a generalizar sobre las razones por las que considera que nos encontramos a vicios o defectos constructivos de naturaleza ruinógena, sin hacer una crítica concreta de la abundante prueba pericial practicada, obvia precisamente el resultado de aquélla.
En lo atinente a la ausencia de refuerzo en el peto, lo único que ha provocado, según el propio informe adjunto a la demanda y las fotografías que lo acompañan, es que con los años hayan aparecido algunas fisuras, debiendo rechazar que, como se dice en dicha pericial, los muros separadores no hagan la traba suficiente, pues el resto de las periciales lo descartan: así, el informe de D. Matías hace referencia a una falta de trabazón entre la fábrica del edificio y el peto, la perito SRA Carlota hace referencia a que se debe a 'los empujes de la cubierta' y el SR Eliseo dice que se deba a una falta de traba entre dos elementos constructivos.
Este último informe que es más exhaustivo que los restantes aludidos, califica dicha deficiencia de 'puntual', añadiendo que '
En consecuencia, rechazamos que la defectuosa ejecución de dicho elemento comprometa la resistencia o seguridad del edificio o a sus elementos estructurales esenciales, por lo que rechazamos que resulte de aplicación el plazo de diez años que invocan las apelantes.
En el mismo sentido, respecto al pavimento del garaje, el informe de los SRS Carlos Francisco Jacinta imputa las deficiencias a
Ciertamente, el argumento impugnatorio de la parte actora, sin crítica alguna ni sustrato probatorio contrario a las conclusiones periciales relacionadas, impide considerar en todo caso que el aludido defecto de ejecución tenga otra calificación que meramente estético o acaso habitacional, pero de ninguna manera puede ser calificado como ruinógeno.
En lo demás, la ausencia de colocación del pavimento proyectado no es más que un mero incumplimiento contractual que en absoluto justifica el plazo decenal de garantía pretendido, siendo incardinable, en su caso, en el apartado c) del art. 17.1 de la LOE, al igual que el anterior, como un mero defecto de terminación o acabado.
En cuanto al 'dies a quo' para el cómputo del plazo de garantía, las apelantes, con una argumentación huérfana de cualquier apoyo legal o Jurisprudencial, se limitan a señalar que 'conforme a lo dispuesto en el artículo 17.1 de la LOE debe de computarse desde la fecha de recepción de la obra sin reservas o desde la subsanación de éstas, no habiéndose acreditado por ninguna de las demandadas cuándo se produjo efectivamente la efectiva recepción de las obras o, en su caso, la subsanación de las mismas y, por tanto, desde cuándo deben de empezar a computarse los plazos de garantía previstos en la LOE.'
La Sala tampoco comparte dicho razonamiento.
Como dijeran las sentencias de 19 de julio 2010 y 18 de febrero 2016 , referidas al artículo 1951 del Código Civil , pero teniendo en cuenta la Ley de Ordenación de la Edificación, declaran lo siguiente: 'La garantía es el plazo que la Ley ofrece a los adquirentes de viviendas y locales para protegerles durante un plazo determinado de los daños causados por una mala construcción (tres plazos en la LOE)'. Si el daño surge dentro de este plazo los agentes responderán en función de su intervención en la obra. El término no es de prescripción, ni de caducidad, sino de garantía, como señala reiterada jurisprudencia en el sentido de que para que nazca la acción de responsabilidad ex lege es requisito imprescindible que los vicios o defectos se exterioricen o produzcan dentro de su vigencia a contar 'desde la fecha de recepción de la obra, sin reservas o desde la subsanación de éstas' (Arts. 6.5 y 17.1), suprimiendo el punto de partida anterior 'desde que concluyó la construcción', vigente en el momento de los hechos, que tanto dividió a la doctrina a la hora de concretarlo: a) el de la terminación material de la obra; b) el de la entrega o puesta a disposición de la obra, y c) aquel en que la obra ha sido aprobada y recibida por el comitente.'
Aplicando la doctrina anterior, tal y como se expresa en la sentencia apelada, habiendo transcurrido casi 8 años entre la fecha del certificado final de obra y la presentación de la demanda, es patente que había transcurrido el plazo de garantía que permitía accionar frente a las demandadas.
La sentencia de instancia omite totalmente pronunciarse sobre dicha acción como fundamento de la reclamación, omisión que bien pudo ser subsanada en la instancia haciendo uso del remedio procesal de la aclaración ex art. 218 de la LEC.
Ello no obstante, como dijera la STS 442/2020 de 20 de junio, se trata en todo caso de un vicio de exhaustividad subsanable en esta alzada, pues el ' art. 218.1 LEC no exige un pronunciamiento especial y detallado sobre cada una de las cuestiones de hecho suscitadas, que integran las alegaciones de las partes, pero sí impone un pronunciamiento sobre los temas que constituyen el objeto del proceso ( sentencia 6/2011, de 10 de febrero). Al respecto conviene distinguir entre causas de pedir que justifican una determinada pretensión, que sí pueden constituir puntos distintos del objeto litigioso, y los argumentos empleados para sostenerlos. La sentencia ha de responder a las distintas causas de pedir que se hubieran acumulado para sostener una misma pretensión, en cuanto tengan una sustantividad propia y distinta de las otras...'
En la demanda presentada no se realiza más que una genérica referencia a dicha responsabilidad contractual, perfilándola un poco más en el recurso de apelación al señalar que 'sean calificados o no sean calificados los mismos de ruinógenos, y habiendo quedado acreditado sin ningún género de duda que la empresa demandada cumplió de forma defectuosa con su obligación principal, cual es, la obligación de entrega y, en su cualidad de promotora está obligada a responder por incumplimiento contractual en cuanto la cosa vendida no reúne las condiciones de aptitud para su finalidad. En su cualidad de promotora queda ligada a los adquirentes por los correspondientes contratos de compraventa, y como tal asume el deber de entregar la cosa en condiciones de utilidad, es decir, exentas de vicios constructivos que frustren su utilidad y uso.'
Por su parte dicha codemandada opone, en síntesis que 'ningún tipo de responsabilidad se puede predicar de mi representada, la mercantil MONTEMAR TORREVIEJA, S.L., en todo este asunto, quien, como se ha visto, procedió a la construcción del edificio siguiendo el proyecto y directrices de los técnicos intervinientes, y habiendo podido comprobarse que, en realidad, los defectos denunciados no son tales, sino que, en unos casos no existen, y en otros son consecuencia, además, del nulo mantenimiento por parte de la propia Comunidad demandante'.
En relación con dicha responsabilidad, comenzaremos por destacar que el artículo 17.1 de la Ley de Ordenación de la Edificación dispone que 'las personas físicas o jurídicas que intervienen en el proceso de la edificación responderán frente a los propietarios y los terceros adquirentes de los edificios o parte de los mismos, en el caso de que sean objeto de división, de los siguientes daños materiales ocasionados en el edificio', pero 'sin perjuicio de sus responsabilidades contractuales'. A continuación, el apartado 2 prevé que 'la responsabilidad civil será exigible en forma personal e individualizada, tanto por actos u omisiones propios, como por actos u omisiones de personas por las que, con arreglo a esta Ley, se deba responder'; y el apartado 3, inciso primero, señala que 'cuando no pudiera individualizarse la causa de los daños materiales o quedase debidamente probada la concurrencia de culpas sin que pudiera precisarse el grado de intervención de cada agente en el daño producido, la responsabilidad se exigirá solidariamente'. No obstante, el siguiente inciso prevé, para disipar cualquier duda, que 'En todo caso, el promotor responderá solidariamente con los demás agentes intervinientes ante los posibles adquirentes de los daños materiales en el edificio ocasionados por vicios o defectos de construcción'.
A tales efectos, la STS. de 30 de abril de 2008 declara que 'no obsta a la responsabilidad del promotor que también pudiera ser imputada a los técnicos intervinientes en la obra, y la solidaridad en estos casos ha sido declarada con la misma reiteración por la jurisprudencia en el sentido de hacerle responsable junto con los demás agentes de la construcción, en cuanto viene a hacer suyos los trabajos realizados por personas a las que ha elegido y confiado, y su obligación de entrega, caso de que tengan vicios incursos en el artículo 1591, la ha cumplido de modo irregular, defectuoso, de tal forma que no puede quedar liberado alegando la responsabilidad de terceros ligados con él mediante los oportunos contratos'.
En el caso enjuiciado, tal y como ha quedado indicado, los defectos constructivos y omisiones denunciadas han quedado perfectamente establecidos con la prueba pericial practicada, siendo legalmente imputables, como incumplimiento contractual a la mercantil demandada, resultando además irrelevante que, como pretende, el cambio de suelo realizado en obra respecto al fratasado realizado, fuera imputable al Arquitecto Director, pues frente a las demandantes responde en todo caso, por culpa
La Jurisprudencia ( STS de 9 noviembre 1968) se decantó como regla general por el cumplimiento en forma específica, otorgando prelación a la 'restitutio in integrum' sobre la indemnización con entrega de suma de dinero, declarando ( STS 10 de octubre de 2005) que en nuestro sistema el cumplimiento de la obligación por equivalencia es subsidiario de la satisfacción del acreedor de forma específica. En concreto, tratándose de obligaciones de hacer, la sentencia de 13 de junio 2005 puso de manifiesto que la reparación 'in natura' es preferente sobre la indemnizatoria, siempre que ello sea posible y el perjudicado la prefiera ( sentencias de 2 diciembre 1994; 13 mayo 1996 y 13 julio 2005).
Ahora bien, en atención a las circunstancias concurrentes esa doctrina legal ha evolucionado permitiendo al perjudicado postular una indemnización por equivalencia en vez de la posible reparación 'in natura'. Afirma la sentencia de 16 marzo de 2011 reiterándolo la de 25 de marzo de 2015 que: 'es cierto que, en determinados supuestos se ha señalado la solución contraria, a saber, que la posibilidad de instar la reclamación directa de la indemnización pertinente es una excepción a la regla general del artículo 1098 del Código Civil -reparación 'in natura'( SSTS de 17 de marzo de 1995 ; 13 de julio y 27 de septiembre de 2005 ). Ahora bien, aun en estos casos, se ha mantenido la procedencia de la pretensión resarcitoria por equivalencia, por concurrir una serie de circunstancias, como ocurre en este caso en el que admite la sentencia que hubo un acto de conciliación que terminó sin avenencia. Todo ello como consecuencia racional y lógica de que el fin de la indemnización es tanto como la reparación o compensación y trata de conseguir que el patrimonio del lesionado quede, por efecto de la indemnización y a costa del responsable del daño, en situación igual o al menos equivalente, a la que tenía antes de haber sufrido el daño, y que la solución indemnizatoria es más efectiva en atención a las complicaciones, dilaciones y conflictos que se pueden plantear en el trámite ejecutivo ( STS 21 de diciembre 2010 ).'
En el caso enjuiciado coincidimos con la demandante en la procedencia de autorizar el cumplimiento por equivalencia mediante la entrega del importe del coste de reparación o subsanación de las deficiencias observadas, por cuanto la sociedad demandada se ha mostrado absolutamente renuente a ello, tal y como amerita tanto la existencia del requerimiento extrajudicial como la propia contestación a la demanda e incluso su escrito de oposición a la apelación.
Respecto a las fisuras existentes y la subsanación de la causa que las origina, el informe de la parte actora establece un coste de 700 euros 'orientativos'. Ello coincide sustancialmente con el informe que tomamos como referencia del SR Eliseo, mucho más exhaustivo en su formulación con desglose de las 7 partidas que lo figuran (folios 12 y 13), con un coste de 741 euros, razón por la cual se acepta la cantidad peticionada en la demanda.
En lo atinente a la reparación de la solera del edificio y colocación de los pavimentos de gres, el presupuesto que se adjunta al informe pericial de la demanda contempla toda la superficie útil (751 m2) e incluye marcado de plazas, pintura plástica de resina epoxi y mortero autonivelante por un total de 14.176,58 euros, a los que suma 848,75 euros correspondientes a la colocación y coste del pavimiento de gres.
Por su parte, el perito SR Eliseo, tras concluir en su informe que
Al igual que en el defecto anterior, consideramos que el repetido informe es más concreto y exhaustivo en el desglose de las partidas que el aportado por la parte demandante, por lo cual es el que tomaremos como referencia. A estos efectos también debemos significar que el presentado por la promotora-constructora, además de no realizar desglose alguno de las partidas correspondientes, ni siquiera valora la total superficie a ejecutar, limitándose a fijar el coste de la reparación del peto referenciado.
También deberá incluirse la partida reclamada por 'baldosas', ya que en el Proyecto de Ejecución se contemplaba la colocación de 43,85 m2 de 'pavimento sin junta realizado con baldosas de gres de 30x30 cms' y su omisión constituye un incumplimiento contractual que no se subsana sustituyéndolo por el fratasado o la pintura epoxi, ya que se trata de soluciones constructivas distintas y aunque válidas, diferentes, sin que tampoco el coste reclamado 848,75 euros difiera sustancialmente del asignado como valor de construcción (686,691 euros), tal y como refleja el informe pericial de los SRS Jacinta Carlos Francisco (no se contempla en el del SR Eliseo), folio 46 de las actuaciones.
Finalmente, rechazamos que la parte demandante tenga también que ser indemnizada por el coste de su reclamación extrajudicial y la prueba pericial aportada, pues la primera no es necesaria para demandar y la segunda se trataría, en todo caso, de costas cuya reclamación tiene un tratamiento diferenciado de la acción de daños y perjuicios que, también de manera genérica, se enuncia en la demanda.
En definitiva, el coste total que se considera probado asciende a 12.916,55 euros (700+845.75+11370,55) más el IVA correspondiente, cantidad que será incrementada en los intereses legales desde la presentación de la demanda y en los previstos en el art. 576 de la LEC desde la presente resolución, al haber sido ahora cuando queda concretada la indemnización.
En relación con las costas de la primera instancia, se mantiene la condena de la actora para con los particulares demandados, sin expresa condena en relación con las atinentes a la estimación parcial de su demanda.
Vistos los preceptos citados y demás de general y pertinente aplicación, en nombre del Rey, y por la autoridad conferida por el Pueblo Español;
Fallo
Que estimando parcialmente el recurso de apelación interpuesto por COMUNIDAD PROPIETARIOS EDIFICIO000 y COMUNIDAD PROPIETARIOS EDIFICIO001 contra la sentencia dictada en los autos de JUICIO ORDINARIO 514/2012, seguidos ante el Juzgado de Primera Instancia número 3 de Torrevieja,
Estimamos parcialmente la demanda presentada contra MONTEMAR TORREVIEJA SL, condenándola a que abone a la actora 12.916,55 euros más el IVA correspondiente.
Sin expresa condena en las costas de primera instancia respecto a dicha codemandada.
Confirmamos el resto de la sentencia apelada, incluida la condena en costas en relación a los particulares codemandados.
Notifíquese esta sentencia conforme a la Ley y, en su momento, devuélvanse los autos originales al Juzgado de procedencia, de los que se servirá acusar recibo, acompañados de certificación literal de la presente resolución a los oportunos efectos de ejecución de lo acordado, uniéndose otro al rollo de apelación.
Hágase saber a las partes que esta sentencia no es firme y que contra la misma, cabe
Junto con el escrito de interposición de los recursos antedichos deberán aportarse, en su caso, justificante de ingreso de depósito por importe de CINCUENTA EUROS (50.- €) en la 'Cuenta de Depósitos y Consignaciones' de este Tribunal nº 3575 indicando el 'concepto 04' para el recurso extraordinario por infracción procesal y el 'concepto 06' para el recurso de casación, sin el cual no se admitirán a trámite.
Así, por esta nuestra sentencia definitiva que, fallando en grado de apelación, lo pronunciamos, mandamos y firmamos.