Sentencia CIVIL Nº 66/2021, Audiencia Provincial de Barcelona, Sección 1, Rec 1122/2019 de 08 de Febrero de 2021

Encabezamiento

Sección nº 01 de la Audiencia Provincial de Barcelona. Civil

Paseo Lluís Companys, 14-16 - Barcelona - C.P.: 08018

TEL.: 934866050

FAX: 934866034

EMAIL:aps1.barcelona@xij.gencat.cat

N.I.G.: 0801942120188038263

Recurso de apelación 1122/2019 -C

Materia: Juicio Ordinario

Órgano de origen:Juzgado de Primera Instancia nº 55 de Barcelona

Procedimiento de origen:Procedimiento ordinario 183/2018

Parte recurrente/Solicitante: Guillermo

Procurador/a: Cristina Garcia Girbes

Abogado/a: Jordi Cruz Murillo

Parte recurrida: BANCO SANTANDER, S.A.

Procurador/a: Carlos Montero Reiter

Abogado/a: ALVARO ALARCON DAVALOS

SENTENCIA Nº 66/2021

Barcelona, 8 de febrero de 2021.

La Sección Primera de la Audiencia provincial de Barcelona, formada por los Magistrados Don Antonio RECIO CÓRDOVA, Dña. Amelia MATEO MARCO y Dña. Mª Teresa MARTÍN DE LA SIERRA GARCÍA-FOGEDA,actuando el primero de ellos como Presidente del Tribunal, ha visto el recurso de apelación nº 1122/19interpuesto contra la sentencia dictada el día 8 de octubre de 2019 en el procedimiento nº 183/18 tramitado por el Juzgado de Primera Instancia nº 55 de Barcelona en el que es recurrente Don Guillermo y apelado BANCO SANTANDER, S.A.y previa deliberación pronuncia en nombre de S.M. el Rey de España la siguiente resolución.

Antecedentes

PRIMERO.-La sentencia antes señalada, tras los correspondientes Fundamentos de Derecho, establece en su fallo lo siguiente:

'Que desestimant íntegrament la demanda presentada per part del per part del Sr. Guillermo representat per part de la Procuradora dels Tribunals Sra. Cristina GARCÍA GIRBES contra l'entitat 'BANCO POPULAR ESPAÑOL, S.A.', avui, 'BANCO SANTANDER, S.A.' representada per part del Procurador dels Tribunals Sr. Carlos MONTERO REITER, he d'ABSOLDRE i ABSOLCa l'entitat 'BANCO POPULAR ESPAÑOL, S.A.', avui, 'BANCO SANTANDER, S.A.' de totes les pretensions exercitades en aquesta seu contra ella.

I tot això, amb expressa imposició de les costes processals causades a la part demandant.'

SEGUNDO.-Las partes antes identificadas han expresado en sus respectivos escritos de apelación y, en su caso, de contestación, las peticiones a las que se concreta su impugnación y los argumentos en los que las fundamentan, que se encuentran unidos a los autos.

Fundamenta la decisión del Tribunal la Ilma. Sra. Magistrada Ponente Dña. Amelia MATEO MARCO.

Fundamentos

PRIMERO. Planteamiento del litigio en primera instancia. Resolución apelada. Recurso de apelación.

Don Guillermo formuló demanda frente a Banco Popular Español, S.A. (en la actualidad Banco Santander, S.A.), en la que ejercitó la acción de nulidad por vicio de consentimiento de tres adquisiciones de Bonos Subordinados Obligatoriamente Convertibles del Banco Popular Español, por importes, respectivamente, de 46.000 €, 40.000 € y 119.000 €, así como de la posterior adquisición de las acciones por las que fueron canjeados los bonos mediante órdenes de fecha 27 de septiembre de 2012, y todas las operaciones y liquidaciones de los valores adquiridos, que habían implicado una pérdida acumulada de 129.193,67 €. Subsidiariamente, ejercitó la acción de resolución de la compra de los bonos, de conformidad con el art. 1.124 CC, por incumplimiento por parte de la demandada de sus obligaciones legales de diligencia, lealtad e información en la venta del producto.

Alegó el actor, en síntesis, en su demanda, que tenía un perfil ahorrador o minorista y adverso al riesgo, y tenía depositados sus ahorros en la entidad demandada desde el año 2004, siempre en productos de ahorro, con liquidez inmediata y sin riesgo. Amparado por la confianza y tranquilidad que tanto el director de la sucursal como el personal de la demandada le ofrecieron, fue asesorado para que cambiara sus productos de ahorro y los traspasara a la compra de Bonos Subordinados Obligatoriamente Convertibles, siempre con la convicción de que se trataba de otra más de sus imposiciones a plazo, tal y como le explicaron. Por tanto, lo hizo confiado en que estaba depositando sus ahorros en una inversión 100 % segura, similar a las que había tenido hasta entonces, imposiciones a plazo fijo, a cambio de un interés (fijo o variable), pero siempre con la condición y con la certeza de que podría recuperar de manera inmediata la totalidad de su dinero en caso de necesidad, y sin pérdida alguna del importe de sus ahorros. No se le facilitó ninguna información en relación con la posible irrecuperabilidad de su dinero, pasando de ser un ahorrador a ser un inversor y 'quasi accionista', motivo por el que se produjo un vicio invalidante del consentimiento. No le informaron de los riesgos del producto, ni constan explicados en ninguna documentación que se le entregara, ni tampoco se le entregó la denominada 'nota de valores', ni se le hizo test de idoneidad. Explicó que los bonos eran un producto estructurado -híbrido-, que combinaba un periodo de renta fija, a cuyo fin, el inversor no puede recuperar su dinero, sino que obligatoriamente canjeará su inversión por acciones a un precio fijo prefijado a la fecha de suscripción de los bonos, muy por encima del valor actual de las acciones, por lo que el cliente perdía gran parte de sus ahorros. El hecho de que este producto sea considerado como complejo tanto por el Tribunal Supremo como por la Comisión Nacional del Mercado de Valores confirmaba que la demandada debió actuar con mayor diligencia a la hora de venderle el producto, ya que era un cliente minorista. Se trataba de un producto muy distinto al concepto de depósito a plazo o a la vista del que procedían sus ahorros.

La demandada se opuso a la demanda.

Alegó Banco Popular Español, S.A., en síntesis, en su contestación, que el objeto era el supuesto error en el consentimiento en la suscripción de tres órdenes de canje en 'Bonos Subordinados Obligatoriamente Convertibles el acciones de Banco Popular Español, S.A., V.4-18 (en adelante, Bonos 1/2012), en el año 2007, respecto de los cuales la parte actora había omitido dolosamente que la contratación obedecía a unas operaciones de canje provenientes de unas participaciones preferentes que fueron suscritas por el demandante por un importe total de 205.000 euros. En fecha 20 de marzo de 2012 dichas participaciones preferentes fueron objeto de recompra con suscripción de Bonos 1/2012, realizándose a voluntad del cliente. En fecha 27 de enero de 2014, dichos bonos se convirtieron en acciones, y finalmente, el 7 de junio de 2017, las autoridades europeas acordaron la resolución del Banco Popular, procediéndose a la amortización de las acciones. Se solicita la nulidad de la orden de canje de las iniciales participaciones preferentes, por los Bonos, pero fue el actor el que accedió libre y voluntariamente al mismo, atraído por su alta rentabilidad. Como quiera que la contraparte sólo solicitaba la nulidad de las órdenes de canje y no de la previa suscripción de las Participaciones Preferentes, si se declarase supondría un enriquecimiento injusto puesto que se produciría una restitución incompleta y parcial de las prestaciones entre las partes. De cualquier forma, atendiendo a la fecha del vencimiento del producto, la acción estaría caducada. Alegó también la falta de legitimación activa del demandante en cuanto a la última suscripción, por importe de 40.000 €, porque lo hizo junto con Doña Virtudes. No procedería la nulidad radical. En cuanto a la acción de anulabilidad, estaría caducada, no existió error pues el canje de las participaciones preferentes por acciones se realizó para paliar su falta de liquidez, es decir, sabía y conocía la naturaleza de los riesgos del producto contrato, que no era un simple depósito. El canje no fue una operación unilateral, sino una opción voluntaria ofrecida como alternativa a la perpetuidad de las participaciones preferentes. Y, ese canje se hizo con la previa entrega de toda la información al cliente sobre el nuevo producto que iba a contratar, esto es, los bonos subordinados. Se le entregó un ejemplar completo de toda la información relativa a la naturaleza y riesgos de los bonos, y el tríptico informativo de la emisión. Además, si se ponía en relación la fecha en que el actor procedió a canjear las participaciones preferentes por los Bonos, con la fecha de la demanda, la acción estaría caducada. En cuanto a la acción de resolución contractual por incumplimiento de obligaciones precontractuales de información, sería improcedente, según había señalado la jurisprudencia. Se dio cumplimiento a la normativa MiFID. El actor era minorista, pero también una persona activa e informada que además de los Bonos subordinados y las acciones de Banco Popular tenía tres Fondos de Inversión. También tenía experiencia en el ámbito societario pues había ostentado cargos en diversas sociedades, es decir, estaba familiarizado con la contratación bancaria. En realidad estábamos ante una demanda que giraba en torno a la disconformidad de la evolución efectuada por el demandante: el cliente procedió a la suscripción de participaciones preferentes por valor de 205.000 euros; posteriormente, en fecha 20 de marzo de 2012, procedió a canjear las preferentes por un total de 205 bonos subordinados 1/2012. Durante toda la tenencia tanto de las participaciones preferentes como de los bonos subordinados, obtuvo grandes intereses. Con posterioridad, en fecha 27 de enero de 2014, se procedió al canje anticipado de los bonos subordinados (puesto que el vencimiento de los mismos estaba previsto para abril de 2018) por acciones de Banco Popular. Tras el canje, mantuvo las acciones durante más de 4 años, acudiendo incluso a varias ampliaciones de capital, no siendo hasta que se produjo la resolución del banco y se amortizaron las acciones, cuando presentó la demanda. El actor no interponía esta demanda por un supuesto error en el consentimiento, o por la existencia de información insuficiente en el momento de la contratación, sino porque las acciones en que fueron canjeados los bonos en enero de 2014, se han visto afectadas por la decisión de resolución del Banco Popular.

La sentencia de primera instancia desestima la excepción de falta de legitimación activa que la demandada había alegado en relación con bonos por importe de 40.000 euros. Considera que las adquisiciones realizadas a través del canje voluntario, ostentan autonomía jurídica y contractual propia, independientemente de que tuviesen su origen en la adquisición de participaciones preferentes en el año 2007. Razona que ese canje debe considerarse como venta asesorada por la demandada, y que habría quedado acreditado, a través de las pruebas testificales, el perfil conservador y ahorrador del actor y la sujeción de las operaciones a la normativa de la Ley del Mercado de Valores. La acción de nulidad por vicio de consentimiento no habría caducado. Señala la sentencia en cuanto a la información transmitida por la demandada en relación a los canjes realizados en fecha 27 de septiembre de 2012, que el contenido e información incorporadas a las órdenes de ejecución de los mismos resultaba claramente comprensible para un ciudadano medio, como era el actor, en atención al interrogatorio que se le practicó, en cuanto al tipo de producto y el importe, así como el contenido de la información fiscal que se le remitía periódicamente, y los extractos de los que disponía, adjuntados al escrito de demanda, de los que resultaba de forma evidente que los bonos convertibles habían sido cambiados por acciones del Banco Popular, productos que le reportaban anualmente una serie de beneficios, siendo de conocimiento general su naturaleza, funcionamiento y riesgos de volatilidad, por lo que considera que no hubo error, y desestima la acción de nulidad por vicio de consentimiento. También desestima la acción de resolución, por la misma razón, amén de que el incumplimiento de los deberes de información no podría fundar la misma.

Contra dicha sentencia se alza el demandante sobre la base de una valoración errónea de la prueba practicada porque la demandada habría incumplido las normas sobre información completa, clara, precisa y entregada con la antelación suficiente que le era exigible, lo que propició que su voluntad estuviera viciada de un error esencial y excusable, en relación con la verdadera naturaleza, riesgos y adecuación del producto.

La demandada se ha opuesto al recurso, e insiste en la caducidad de la acción de nulidad.

SEGUNDO. Caducidad de la acción. Imposibilidad de análisis en esta alzada.

Antes de entrar a conocer del recurso interpuesto, es preciso hacer alguna consideración sobre la posible caducidad de la acción de nulidad (anulabilidad) por vicio de consentimiento, que la sentencia de primera instancia desestima, y en la que insiste la parte demandada en su escrito de oposición al recurso.

En Cataluña la caducidad viene regulada en los arts. 122-1 a 122-5 del libro I del CCCat .,que distingue entre la caducidad legal y la convencional y en relación con la primera, en cuanto a las relaciones disponibles y las indisponibles.

El art. 122-1 establece que las acciones y los poderes de configuración jurídica sometidos a caducidad se extinguen por el vencimiento de los plazos correspondientes antes de cuyo transcurso debe ser ejercitada adecuadamente la acción por la persona legitimada. Sus normas son de naturaleza imperativa.

En las relaciones jurídicas indisponibles que son aquellas, por ejemplo, que se refieren al estado civil, capacidad de las personas, derecho de familia no patrimonial, etc, los plazos establecidos legalmente no pueden suspenderse y la caducidad debe ser apreciada de oficio por los tribunales. Así lo interpretó la STSJCat 55/2009 de 21 de diciembre.

Por el contrario, y a diferencia de lo que ocurre con la caducidad en el derecho civil estatal, en derecho catalán cuando se trate de relaciones jurídicas disponibles, como la analizada en el presente juicio, el plazo de caducidad puede suspenderse, y, no puede ser apreciado de oficio, según se establece en el art. 122-3.2 CCCat :

' 2. Cuando se trata de relaciones jurídicas disponibles, la caducidad no debe ser apreciada de oficio por los tribunales, sino que debe ser alegada por una persona legitimada'.

Sentado lo anterior, es decir, la imposible apreciación de oficio de la caducidad en Cataluña, es preciso tener en cuenta la jurisprudencia recaída en cuanto al tratamiento en apelación de las excepciones desestimadas en primera instancia.

El Tribunal Supremo ha señalado en relación con la prescripción, -pero que por las razones expuestas de imposible apreciación 'de oficio' en Cataluña, resulta aplicable también a la caducidad-, que la solución es distinta dependiendo de que en primera instancia se haya omitido resolver la excepción de prescripción planteada por el demandado al haberse desestimado la demanda por otras consideraciones o se haya desestimado la excepción formulada por el demandado y se haya desestimado la demanda por otras razones.

En este último supuesto, que es el que se da en el caso de autos, la S.532/2013, de 19 de septiembre, dijo:

'Esta Sala, en anteriores resoluciones, ha considerado en estos casos necesaria la impugnación de la sentencia de primera instancia por parte del demandado que vio expresamente desestimada la excepción de prescripción que planteó al contestar la demanda aunque se le hubiera dado la razón por razones de fondo, o por estimarse otras excepciones, cuando la parte contraria apela la sentencia.

(...)

Por lo expuesto, la desestimación de la excepción de prescripción planteada en primera instancia quedó fuera del ámbito de la apelación porque las demandadas, y en concreto la hoy recurrente ROPER CATALUÑA, no la introdujo adecuadamente mediante impugnación formulada cuando se le dio traslado del recurso del demandante, por lo que no era procedente que la Audiencia Provincial se pronunciara sobre la misma, en virtud de lo previsto en el art. 465.5 de la Ley de Enjuiciamiento Civil .'

Como hemos señalado, la anterior jurisprudencia resulta plenamente aplicable a la hora de analizar la excepción de caducidad en Cataluña, por lo que como quiera que Banco Santander, S.A., no impugnó la sentencia en que se desestimó la referida excepción cuando se le dio traslado del recurso del demandante, sino que se limitó a oponerse al recurso, no puede este Tribunal entrar a conocer de la referida excepción, a pesar de que la apelada la ha reiterado en su escrito de oposición.

TERCERO.Naturaleza del producto financiero contratado por el actor a que se refiere el presente procedimiento. Normativa aplicable. Obligación de información.

El presente procedimiento se refiere a tres adquisiciones de Bonos Subordinados Obligatoriamente Convertibles realizadas por el actor en fecha 20 de marzo de 2012, adquisiciones que tuvieron lugar en virtud del canje de las participaciones preferentes que aquél había adquirido en el año 2007.

Es de esas tres adquisiciones de Bonos mediante canje de las que se pide que se declare la nulidad por vicio de consentimiento, y no de la adquisición de las participaciones preferentes, a pesar de que en la demanda se alega que hasta aquel momento siempre había tenido el actor depositados sus ahorros en productos de ahorro con liquidez inmediata y sin riesgo, -como si las participaciones preferentes lo fueran, cuando no es así-, y de que en el acto del juicio las pruebas de interrogatorio del actor y testificales practicadas versaron sobre todos los negocios jurídicos en su conjunto, sin distinción de unos y otros.

Sentado lo anterior, y antes de pasar a analizar las cuestiones planteadas en el recurso, es preciso hacer alguna consideración sobre la naturaleza jurídica de los Bonos adquiridos mediante canje por el actor, con el fin de determinar cuál sea la normativa aplicable que servirá para valorar la conducta de la entidad demandada en la fase previa a la firma de los contratos.

Tres son las órdenes firmadas por el actor, en fecha 20 de marzo de 2012, en las que se canjeaban Participaciones Preferentes, por importes nominales de 40.000 €, 119.000 €, y 46.000 €, respectivamente, por Bonos de los mismos importes nominales.

Los Bonos obtenidos en el canje eran Bonos Subordinados Obligatoriamente Convertibles de Banco Popular VA-18 ISIN ES0213790035.

Según el Tríptico Informativo aportado por la demandada como documento nº 5, que aparece firmado por el actor y su esposa, esta emisión estaba destinada a recomprar Participaciones Preferentes. Los Bonos se canjearían por acciones en fecha 4 de abril de 2018, que era el de su vencimiento, y mientras tanto producían un interés, que el Banco Popular se obligaba a pagar semestralmente siempre que concurrieran los cuatro requisitos que se establecían en la descripción de los riesgos, que asimismo se describían. El emisor podría además, a su sola discreción, decidir convertir la totalidad o parte de los Bonos, en cualquier fecha de pago de la remuneración.

En el Triptico se hacía referencia a los factores de riesgo: conversión obligatoria en acciones, riesgo de conversión anticipada, riesgo de no percepción de las remuneraciones, riesgo de mercado, posibilidad de descenso en la cotización de las acciones y riesgo de liquidez.

Y, por lo que ahora interesa, al referirse al Perfil del Inversor, se calificaba al producto como ' complejo y de alto riesgo'.

Según lo expuesto,los bonos adquiridos por el actor en el canje eran instrumentos financieros complejos, en el sentido técnico-jurídico de la Ley del Mercado de Valores,para cuya comercialización debe observarse la normativa protectora informativa prevista en la citada Ley del Mercado de Valores y en sus normas de desarrollo, lo que implica como paso previo la obligación de clasificar a sus clientes en profesionales y minoristas (art. 78 bis LMV).

No se discute que el actor era un cliente minorista, pero en el test de conveniencia que se le practicó en fecha 20 de marzo de 2012, es decir, con ocasión del canje de las Participaciones Preferentes por los Bonos Subordinados, se le calificó como 'Cliente con Experiencia en Productos Financieros Complejos', cuestión sobre la que volveremos más adelante.

Las entidades financieras se encuentran en una situación de superioridad frente a sus clientes pues disponen de una mayor información para gestionar sus intereses en el mercado y para asesorarles en la contratación de unos u otros productos. Y, por otra parte, los clientes confían en la entidad financiera con la que mantienen, por lo general, una relación duradera, lo que conlleva que el cliente medio se fíe de sus recomendaciones. Sobre estos parámetros, de profesionalidad, por parte de la entidad financiera, y de confianza, por parte del cliente, es sobre los que se asienta la relación de clientela en el mercado financiero, lo que implica a su vez la exigencia de un estricto deber de información, a cuyo reforzamiento responde el conjunto de las normas contenidas en la Ley de Mercado de Valores (LMV), por incorporación a nuestro ordenamiento de la denominada normativa MiFID, lo que tuvo lugar mediante Ley 47/2007, de 19 de diciembre, y que incide fundamentalmente en el cumplimiento por las entidades de especiales deberes informativos, para cuyo cumplimiento será necesario recabar información del propio cliente, a través de los test de idoneidad y de conveniencia, mediante los cuales la entidad bancaria sabrá si el producto es conveniente para el cliente, y si éste tiene el bagaje cognitivo suficiente para comprender el riesgo que comporta.

El art. 79 LMV, ya antes de la trasposición de la normativa MiFID establecía la obligación de las entidades que presten servicios de inversión de ' comportarse con diligencia y transparencia en interés de sus clientes, cuidando de tales intereses como si fueran propios, y, en particular, observando las normas establecidas en este capítulo y en sus disposiciones reglamentarias de desarrollo'.

Por su parte, el Real Decreto 217/2008, de 15 de febrero, sobre el régimen jurídico de las empresas de servicios de inversión y de las demás entidades que prestan servicios de inversión, que ha refundido en un único texto normativo el Real Decreto 867/2001, de 20 de julio, y el Real Decreto 629/1993, de 3 de mayo, establece en el art. 64.1:

' Las entidades que prestan servicios de inversión deberán proporcionar a sus clientes, incluidos los potenciales, una descripción general de la naturaleza y riesgos de los instrumentos financieros, teniendo en cuenta, en particular, la clasificación del cliente como minorista o profesional. En la descripción se deberá incluir una explicación de las características del tipo de instrumento financiero en cuestión y de los riesgos inherentes a ese instrumento, de una manera suficientemente detallada para permitir que el cliente pueda tomar decisiones de inversión fundadas'.

A esa obligación de información se ha referido con carácter primordial la jurisprudencia del Tribunal Supremo entre otras muchas sentencias en SS 20 enero 2014, o 8 julio 2014, o en la de STS de 30 de septiembre de 2016, en la que ya se resumía la copiosa jurisprudencia recaída sobre los errores de información y el error vicio del consentimiento en los contratos de inversión, en la que se señalaba:

' La normativa del mercado de valores, incluso la vigente antes de la transposición de la Directiva MiFID, da una destacada importancia al correcto conocimiento por el cliente de los riesgos que asume al contratar productos y servicios de inversión, y obliga a las empresas que operan en ese mercado a observar unos estándares muy altos en la información que sobre esos extremos han de dar a los clientes, potenciales o efectivos. Estas previsiones normativas son indicativas de que los detalles relativos a qué riesgo se asume, de qué circunstancias depende y a qué operadores económicos se asocia tal riesgo, no son meras cuestiones accesorias, sino que tienen el carácter de esenciales, pues se proyectan sobre las presuposiciones respecto de la sustancia, cualidades o condiciones del objeto o materia del contrato, en concreto sobre la responsabilidad y solvencia de aquellos con quienes se contrata (o las garantías existentes frente a su insolvencia), que se integran en la causa principal de su celebración, pues afectan a los riesgos aparejados a la inversión que se realiza.

No se trata de cuestiones relacionadas con los móviles subjetivos de los inversores (la obtención de beneficios si se producen determinadas circunstancias en el mercado), irrelevantes, como tales, para la apreciación del error vicio. La trascendencia que la normativa reguladora del mercado de valores reconoce a la información sobre los riesgos aparejados a la inversión, al exigir una información completa y comprensible sobre tal cuestión, muestra su relación directa con la función económico-social de los negocios jurídicos que se encuadran en el ámbito de la regulación del mercado de valores.

(...)como venimos advirtiendo desde la sentencia 460/2014, de 10 de septiembre , con anterioridad a la trasposición de la Directiva MiFID, la normativa del mercado de valores daba una destacada importancia al correcto conocimiento por el cliente de los riesgos que asume al contratar productos y servicios de inversión, y obligaba a las empresas que operaban en ese mercado a observar unos estándares muy altos en la información que sobre esos extremos habían de dar a los clientes, potenciales o efectivos. Estas previsiones normativas eran indicativas de que los detalles relativos a qué riesgo se asume, de qué circunstancias depende y a qué operadores económicos se asocia tal riesgo, no eran meras cuestiones de cálculo, accesorias, sino que tenían el carácter de esenciales, pues se proyectaban sobre las presuposiciones respecto de la sustancia, cualidades o condiciones del objeto o materia del contrato, en concreto sobre la responsabilidad y solvencia de aquellos con quienes se contrata (o las garantías existentes frente a su insolvencia), que se integran en la causa principal de su celebración, pues afectan a los riesgos aparejados a la inversión que se realiza.'.

Esta jurisprudencia ha sido reiterada en numerosísimas sentencias recaídas con posterioridad.

CUARTO. Obligación de información e información proporcionada por la demandada.

Como señaló la STS, del Pleno, 244/2013, de 18 de abril, y ha reiterado en otras muchas, la condición de un perfil minorista del cliente, -el actor lo era-, comporta para la entidad la exigencia de un ' elevado estándar en las obligaciones de actuación de buena fe, prudencia e información por parte de las empresas de servicios de inversión'.En concreto, se hace una especial referencia a la necesidad de facilitar ' información completa y clara', y a las ' exigencias de claridad y precisión en la información',debiendo alertar ' sobre la complejidad del producto y el riesgo que conlleva', añadiendo expresamente que 'la obligación de información que establece la normativa legal (...) es una obligación activa, no de mera disponibilidad'.

Además, la jurisprudencia tiene declarado reiteradamente, a partir de la Sentencia de pleno 840/2013, de 20 de enero de 2014 ,que la información debe proporcionarse con antelación suficiente a la firma del contrato y no puede suponer una mera información sobre lo obvio.

La sentencia de primera instancia señala que las órdenes de valores del canje de las Participaciones Preferentes por los Bonos constaba claramente que éstos se canjearían por acciones, y que también constaba el tipo de producto que se había adquirido en la información fiscal remitida periódicamente al demandante, siendo de conocimiento general el funcionamiento y riesgos de volatilidad de éstas.

Con independencia de que sea de conocimiento general el funcionamiento y riesgos de volatilidad de las acciones, ni el contenido de las Órdenes de Valores con las que se materializó el canje, ni tampoco la información fiscal remitida periódicamente al actor, son suficientes para entender cumplidas las obligaciones de información que pesaban sobre la demandada, que no se limitaban a la mera información de que esos Bonos se convertirían en acciones, pues como señala la STS 337/2020, de 22 de junio, referente también a unos Bonos necesariamente convertibles en acciones del Banco Popular, con cita de la STS 411/2016, de 17 de junio:

'El quid de la información no está en lo que suceda a partir del canje, puesto que cualquier inversor conoce que el valor de las acciones que cotizan en bolsa puede oscilar al alza o a la baja. Sino en lo que sucede antes del canje, es decir, que al inversor le quede claro que las acciones que va a recibir no tienen por qué tener un valor necesariamente equivalente al precio al que compró los bonos, sino que pueden tener un valor bursátil inferior, en cuyo caso habrá perdido, ya en la fecha del canje, todo o parte de la inversión.

'Dado que, como consecuencia del canje, el inversor en obligaciones convertibles obtendrá acciones, podrá ser consciente, con independencia de su perfil o de su experiencia, de que, a partir de dicho canje, su inversión conlleva un riesgo de pérdidas, en función de la fluctuación de la cotización de tales acciones. Desde ese punto de vista, no resultaría relevante el error que haya consistido en una frustración de las expectativas del inversor sobre la evolución posterior del precio de las acciones recibidas. Sino que el error relevante ha de consistir en el desconocimiento de la dinámica o desenvolvimiento del producto ofrecido, tal y como ha sido diseñado en las condiciones de la emisión y, en particular, en el desconocimiento de las condiciones de la determinación del precio por el que se valorarán las acciones que se cambiarán, puesto que, según cual sea este precio, se recibirá más o menos capital en acciones.

'Es decir, la empresa que presta el servicio de inversión debe informar al cliente de las condiciones de la conversión en acciones de las que deriva el riesgo de pérdidas al realizarse el canje. El mero hecho de entregar un tríptico resumen del producto en el que se haga referencia a la fecha de valoración de las acciones no basta por sí mismo para dar por cumplida esta obligación de informar sobre el riesgo de pérdidas'.

Esto es, en el caso concreto de los bonos necesariamente convertibles en acciones, el riesgo no deriva de la falta de liquidez, puesto que al vencimiento el inversor recibirá unas acciones que cotizan en un mercado secundario; sino que dependerá de que las acciones recibidas tengan o no un valor de cotización bursátil equivalente al capital invertido. En consecuencia, para que el inversor pueda valorar correctamente el riesgo de su inversión, deberá ser informado del procedimiento que se va a seguir para calcular el número de acciones que recibirá en la fecha estipulada para la conversión y si este número de acciones se calculase con arreglo a su precio de cotización bursátil, el momento que servirá de referencia para fijar su valor, si es que éste no coincide con el momento de la conversión. Cuando con arreglo a las condiciones de una emisión de obligaciones, o bonos, necesariamente convertibles en acciones, no coincida el momento de la conversión en acciones con el momento en que han de ser valoradas éstas para determinar el número de las que se entregarán a cada inversor, recae sobre los inversores el riesgo de depreciación de las acciones de la entidad entre ambos momentos.

En las Órdenes de Valores no se contiene ninguna información sobre las características y riesgos de los Bonos que se adquirían a través del canje. En especial sobre el riesgo antes señalado. Ni siquiera la denominación de los productos canjeados aparece completa, porque se hace constar como valor a entregar: PA. BPE PREF. INTNAL LIMITED 'B', y como valor a recibir: BO.SUB.OB.CONV. BANCO POPULAR V-4 18.

Tampoco la información fiscal remitida periódicamente se refiere a la naturaleza y riesgos de los Bonos, amén de ser posterior a su adquisición.

La información contenida en el Resumen Explicativo de las condiciones de la emisión (doc. 5 de la contestación), podría resultar suficiente, pero, como dice la STS 337/2020, ' si se hubiera suministrado con una antelación tal que hubiera permitido, cuando menos, su lectura reflexiva para poder asimilar la información. Pero pierde toda su virtualidad si, como ocurrió en el caso, se entregó simultáneamente a la firma de la orden de adquisición, como si de un mero trámite burocrático o administrativo se tratara.

En el caso de autos, a pesar de lo que se señala en el doc. 4 de la contestación, en que el actor reconocía que se le había entregado previamente un ejemplar completo de la información, y que la misma consideraba que era comprensible y era suficiente para tomar una decisión de inversión consciente y fundada, lo cierto es que la fecha que aparece en los dos documentos, 4 y 5, es la misma de las Órdenes de Valores: 20 de marzo de 2020. Es decir, también aquí se entregaron simultáneamente como si de un trámite burocrático que se tratara.

Más allá de la información contenida en los documentos, y que, como acabamos de razonar, no se proporcionó con la antelación necesaria para entender cumplidas las obligaciones de información que pesaban sobre la demandada, no se ha probado que la misma se proporcionase de otra forma. Las únicas pruebas practicadas en el acto, además del interrogatorio del actor, lo fueron a instancia de este último, y, desde luego, no se ha acreditado a través de las mismas que con anterioridad a la adquisición de los Bonos mediante el canje, se informase al actor convenientemente y con la antelación suficiente, de la verdadera naturaleza y riesgos del producto que estaba adquiriendo.

Sentado lo anterior, carece de trascendencia el test de conveniencia que se practicó con ocasión de dicho canje (doc. 7 de la contestación), y en el que aparece que el demandante tenía experiencia en productos financieros complejos, porque el test en sí no constituye ninguna fuente de información para el adquirente, sino para quien está comercializando el producto.

A través de la documentación aportada por la demandada puede comprobarse que el actor ha sido titular de otros productos más allá de los depósitos a plazo a que se hace referencia en la demanda y a los se refirió él en el acto del juicio, como fondos de inversión, amén de las participaciones preferentes que se canjearon por los Bonos objeto de este procedimiento. Pero aun así, y suponiendo que contratase esos productos debidamente informado, lo que podría inferirse de la referida contratación es su capacidad para entender el funcionamiento del producto que ahora nos ocupa, pero no que se le hubiera proporcionado la información relativa al mismo.

La carga de probar que así fue, es decir, que se le proporcionó la referida información, incumbía a la demandada, que ninguna prueba ha articulado al respecto, más allá de remitirse a los documentos aportados, y no puede presumirse que el actor ya la tenía por el mero hecho de haber contratado otros productos que no fueran estrictamente depósitos a plazo, o por ser empresario del ramo de la construcción.

En cuanto a las menciones contenidas en los documentos 5 y 6 de la contestación, en los cuales el propio actor reconocía que se le había entregado un ejemplar completo de la información relativa a la naturaleza de los Bonos subordinados obligatoriamente convertibles y sus riesgos inherentes, y de que la referida información le resultaba comprensible y suficiente para adoptar una decisión consciente y fundada, tampoco resulta suficiente, porque, como ha señalado la jurisprudencia, 'se trata de menciones predispuestas por la entidad bancaria, que consisten en declaraciones no de voluntad sino de conocimiento que se revelan como fórmulas predispuestas por el profesional, vacías de contenido real al resultar contradichas por los hechos, como ya dijimos en la sentencia núm. 244/2013, de 18 abril. La normativa que exige un elevado nivel de información en diversos campos de la contratación resultaría inútil si para cumplir con estas exigencias bastara con la inclusión de menciones estereotipadas predispuestas por quien está obligado a dar la información, en las que el adherente declarara haber sido informado adecuadamente. La Sentencia del Tribunal de Justicia de la Unión Europea de 18 de diciembre de 2014, dictada en el asunto C-449/13, en relación a la Directiva de Crédito al Consumo, pero con argumentos cuya razón jurídica los hace aplicable a estos supuestos, rechaza que una cláusula tipo de esa clase pueda significar el reconocimiento por el consumidor del pleno y debido cumplimiento de las obligaciones precontractuales a cargo del prestamista. ( STS 12 enero 2015 , entre otras)'.

En conclusión, no consta que la demandada proporcionase al actor, con la debida antelación, la información clara, suficiente y comprensible sobre la naturaleza y riesgos de los productos que estaba adquiriendo con el canje de las participaciones preferentes, que estaba obligada a proporcionarle, y que no ha probado que lo hiciese.

QUINTO. Nulidad de la contratación de los Bonos subordinados necesariamente canjeables por acciones de Banco Popular V4-18.

Siguiendo lo razonado por este Tribunal en supuestos similares al que ahora se enjuicia, por ejemplo en S. de 27 de mayo de 2015, podemos decir que el error denunciado por la demandante atiende a las omisiones de información por parte de Banco Popular Español, S.A., de modo que viene a plantear un supuesto de error provocado, del que expresamente se ocupa el art.4:103 de los Principios de Derecho Europeo de Contratos (PECL), que vienen siendo utilizados por la Sala 1ª del Tribunal Supremo como texto interpretativo de las normas vigentes en esta materia en nuestro Código civil (entre otras, STS, Sala 1ª, 17 diciembre 2008 ); reconociendo tal precepto el derecho de las partes de anular el contrato cuando haya sufrido un error como consecuencia de la información facilitada por la otra parte, siempre que la parte inducida a error no hubiera celebrado el contrato en caso de haber obtenido una información adecuada.

El actor alega que pensaba estar contratando un producto totalmente seguro, cuando en realidad no era así y no consta que la demandada le informase de la verdadera naturaleza y riesgos de los bonos que adquirió.

La STS de 30 de septiembre de 2016, antes reseñada, señala al respecto:

'... la legislación impone que la empresa de servicios de inversión informe a los clientes, con suficiente antelación y en términos comprensibles, del riesgo de las inversiones que realiza. Para excluir la existencia de un error invalidante del consentimiento, no basta con la conciencia más o menos difusa de estar contratando un producto de riesgo, en cuanto que es una inversión. Es preciso conocer cuáles son esos riesgos, y la empresa de servicios de inversión está obligada a proporcionar una información correcta sobre los mismos, no solo porque se trate de una exigencia derivada de la buena fe en la contratación, sino porque lo impone la normativa sobre el mercado de valores, que considera que esos extremos son esenciales y que es necesario que la empresa de inversión informe adecuadamente sobre ellos al cliente.

Además, y por lo que se refiere al requisito de la excusabilidad, requerido por la jurisprudencia, resulta muy esclarecedora la STS 8 julio 2014, que recoge la doctrina contenida en la STS, del Pleno de 20 de enero de 2014, cuando señala:

' El deber de información que pesa sobre la entidad financiera incide directamente en la concurrencia del requisito de excusabilidad del error, pues si el cliente minorista estaba necesitado de esa información y la entidad financiera estaba obligada a suministrársela de forma comprensible y adecuada, entonces el conocimiento equivocado sobre los concretos riesgos asociados al producto financiero complejo contratado en que consiste el error le es excusable al cliente.'

Esta doctrina se ha reiterado entre otras posteriores, como la STS de 10 de septiembre de 2014, STS de 30 de septiembre de 2016, etc, etc.

En conclusión, el consentimiento prestado por el actor al adquirir los bonos mediante canje, estuvo viciado como consecuencia de la falta de información imputable a la demandada, lo que ha de llevar a declarar la nulidad de dicha adquisición, por aplicación del art. 1300 CC, en relación con el art. 1265 CC.

SEXTO. Consecuencias de la declaración de nulidad.

El art. 1303 CC establece las consecuencias de la declaración de nulidad:

'Declarada la nulidad de una obligación, los contratantes deberán restituirse recíprocamente las cosas que hubiesen sido materia del contrato, con sus frutos y el precio con sus intereses, salvo lo que se dispone en los artículos siguientes'.

El actor solicita que se condena a la demandada al pago de la cantidad de 129.193,67 €, que es en la que cifra la pérdida sufrida, más los intereses legales de la misma desde la fecha de la demanda.

La pretensión del apelante no se acomoda exactamente a lo que son las consecuencias de la nulidad según el precepto antes transcrito.

En atención a lo que establece el art. 1.303 CC, la condena de la demandada será a restituir a la parte actora la cantidad correspondiente al total invertido, más el interés legal correspondiente desde la fecha de las órdenes de los valores de los Bonos hasta la venta de las acciones por los que se canjearon aquéllos, más el interés legal de la diferencia entre la inversión y el precio obtenido con la venta de las acciones desde la fecha de esta venta hasta la fecha del pago, debiendo el actor restituir el precio obtenido con la venta de las acciones, más los intereses legales desde la venta hasta la fecha del pago y los rendimientos obtenidos por los bonos y las acciones, más los intereses legales de esas cantidades desde las fechas de sus respectivos cobros hasta la fecha del pago, debiéndose concretar estas cantidades en fase de ejecución de Sentencia.

No puede acogerse la tesis de la demandada de que el riesgo de pérdida de valor de las acciones desde el canje de los bonos por acciones tiene que ser asumido por el actor, ya que como dijimos en la sentencia 29/2020, de 28 de enero:

'Por tanto, aunque es cierto que el actor percibió intereses por las participaciones y por los bonos que no procedió a la venta inmediata de las acciones, y que ha tardado tres años y once meses en ejercitar la acción de anulabilidad, lo que se discute en este procedimiento es si la contratación impugnada (participaciones preferentes y bonos ) estuvo o no viciada de voluntad, y al haber admitido que sí lo estuvo y que la contratación debía ser anulada, la actuación posterior del demandante que no evidencie una clara confirmación que aquí no se aprecia, carece de eficacia alguna para privarle de las consecuencias legales que derivan del reconocimiento de la anulación.'

SÉPTIMO. Costas.

Al ser la estimación de la demanda sustancial, procede imponer las costas de lae la primera instancia ( art. 394.1 LEC), sin que proceda la condena en costas de la alzada, al estimarse el recurso parcialmente ( art. 398.2 LEC).

Fallo

EL TRIBUNAL ACUERDA:Estimar el recurso de apelación interpuesto por Don Guillermo contra la sentencia dictada por el Juzgado de Primera Instancia nº 55 de Barcelona en los autos de que este rollo dimana, la cual revocamos, y estimando sustancialmente la demanda formulada por aquél contra BANCO SANTANDER, S.A., declaramos la nulidad por error de la adquisición de mediante canje de Bonos Subordinados Obligatoriamente Convertibles del Banco Popular, realizada por el actor el día 20 de marzo de 2012, por importe de 205.000 €, debiendo la entidad demandada restituir al actor la cantidad correspondiente al total invertido, más el interés legal desde la fecha de las órdenes de los valores de los Bonos hasta la venta de las acciones por los que se canjearon aquéllos, más el interés legal de la diferencia entre la inversión y el precio obtenido con la venta de las acciones desde la fecha de esta venta hasta la fecha del pago, debiendo el actor restituir el precio obtenido con la venta de las acciones, más los intereses legales desde la venta hasta la fecha del pago y los rendimientos obtenidos por los bonos y las acciones, más los intereses legales de esas cantidades desde las fechas de sus respectivos cobros hasta la fecha del pago, debiéndose concretar estas cantidades en fase de ejecución de Sentencia.

Se imponen las costas de la primera instancia a la demanda, y no se condena en costas de la alzada.

Procédase a la devolución del depósito consignado al apelante.

La presente sentencia podrá ser susceptible de recurso de casación si concurren los requisitos legales ( art. 469- 477- disposición final 16 LEC), y se interpondrá, en su caso, ante este Tribunal en el plazo de veinte días a contar desde la notificación de la presente.

Firme esta resolución, devuélvanse los autos al Juzgado de su procedencia, con certificación de la misma.

Pronuncian y firman esta sentencia los indicados Magistrados integrantes de este Tribunal.