Sentencia CIVIL Nº 66/2021, Audiencia Provincial de Barcelona, Sección 17, Rec 1043/2019 de 10 de Febrero de 2021

Encabezamiento

Secció núm. 17 de l'Audiència Provincial de Barcelona. Civil

Passeig Lluís Companys, 14-16, 1a planta - Barcelona

08018 Barcelona

Tel. 934866210

Fax: 934866302

A/e: aps17.barcelona@xij.gencat.cat

NIG 0801942120170066380

Recurs d'apel·lació 1043/2019 C

Matèria: Judici Ordinari

Òrgan d'origen: Jutjat de Primera Instància núm. 25 de Barcelona

Procediment d'origen: Procediment ordinari 265/2017

Entitat bancària: Banc de Santander

Per a ingressos en caixa, concepte: 0967000012104319

Pagaments per transferència bancària: IBAN ES55 0049 3569 9200 0500 1274

Beneficiari: Secció núm. 17 de l'Audiència Provincial de Barcelona. Civil

Concepte: 0967000012104319

Part recurrent / Sol·licitant: EXCELIA, S.L.

Procurador/a: Jose Castro Carnero

Advocat/ada:

Part contra la qual s'interposa el recurs: NTT EUROPE LTD,SUCURSAL EN ESPAÑA

Procurador/a: Sergi Bastida Batlle

Advocat/ada: Alberto Jiménez Hernández

SENTÈNCIA NÚM. 66/2021

Magistrats:

Jose Antonio Ballester Llopis Maria Sanahuja Buenaventura Joan Cardona Ibañez

Ponent: Joan Cardona Ibañez

Barcelona, 10 de febrer de 2021

Antecedentes

ÚNIC.El 27 de novembre de 2019 es van rebre aquestes actuacions del recurs d'apel·lació interposat contra la Sentència dictada pel Jutjat de Primera Instància 25 de Barcelona. És part recurrent la demandada EXCELIA SL i s'hi oposa l'actora NTT EUROPE LTD Sucursal a Espanya.

Rebudes les actuacions es va nomenar ponent al magistrat de reforç Joan L. Cardona Ibáñez, es va celebrar la deliberació el 3 de febrer de 2021 i les actuacions van quedar vistes per a la seva resolució.

Fundamentos

PRIMER. RESUM DE LES ACTUACIONS EN PRIMERA INSTÀNCIA I DELS MOTIUS D'APEL·LACIÓ.

El 28 de març de 2017 la societat NTT EUROPE LTD Sucursal a Espanya va interposar una demanda de judici ordinari contra l'entitat EXCELIA SL. S'hi sostè que entre el 20 de març de 2013 i el 29 de juliol de 2016 l'actora va prestar per a la demandada serveis de telecomunicacions, essencialment el de hosting. Els serveis d'aquesta plataforma es van reflectir en tres 'peticions de serveis' que s'aporten com a documents 2 a 4. Posteriorment, l'11 de gener de 2016, es va pactar una renovació dels serveis sota aquestes condicions, mitjançant una nova petició que va unificar les prestacions contingudes en les expedicions anteriors (document número 5). També es van prestar els serveis de comunicacions punt a punt (BNS), com s'acredita amb el documents 6, i de correu electrònic com s'acredita amb el document 7. La demandada contractava aquests serveis a l'actora i al seu torn els prestava al seu client AUXADI, sense que cap moment existís cap relació comercial entre aquest client i l'actora. Tots els serveis es van estructurar mitjançant la subscripció d'un contracte marc de durada indefinida, que s'aporta com a document 8, a més de les 'peticions de servei' (aquestes sí amb la seva pròpia durada) que se signaven per cadascun dels serveis contractats i que contenia les condicions específiques de cadascun d'ells, de manera que la seva regulació prevalia sobre el contracte marc per criteri d'especialitat i en tot el que no s'indicava expressament s'aplicava el contracte marc. El contracte marc es va signar juntament amb la primera petició de servei el dia 20 de març de 2013.

La relació es va anar desenvolupant sense incidents fins que a partir d'octubre de 2015 la demandada va deixar d'atendre el pagament de les factures. Com a conseqüència, l'actora indica que el client de la demandada, AUXADI, va contactar directament amb ella per a plantejar la possibilitat de subrogar-se en la posició de la demandada, però no es va arribar a cap acord. A la vista de l'incompliment, el 25 de maig de 2016 l'actora va remetre un primer burofax a la demandada reclamant l'import de les factures vençudes (document 9, al qual la demandada va contestar amb un altre burofax en el qual indicava a actora que 'tenia cautelarment retingudes' les quantitats degudes i al·legava com a excusa per a no abonar-les l'impagament per part de AUXADI dels serveis que li prestava la demandada (document 10). A continuació, el 20 de juliol de 2016 la demandada va comunicar a l'actora la seva decisió de desistir anticipadament de tots els serveis, estant vigents les tres peticions de servei signades i sense haver abonat les factures des d'octubre de 2015 (document 11). En aquesta notificació, segons l'actora, la demandada al·lega que el motiu per al desistiment va ser que el seu client AUXADI no va acceptar subrogar-se en la seva posició contractual enfront de l'actora.

Insistint en els motius de la demandada per a donar per finalitzada la relació, l'actora indica que sempre sigui al·legat que el seu principal client, AUXADI, no li abonava els seus serveis i per tant no podia pagar a l'actora, encara que el fet que en la comunicació de 10 de juny de 2016 indiqués que tenia 'cautelarment retingudes' les quantitats degudes acredita que disposava dels diners però que no va efectuar el pagament per voluntat pròpia. I s'insisteix també que en cap moment fins a la presentació de la demanda es va al·legar per la demandada la falta de conformitat amb els serveis rebuts, per la qual cosa 'cualquier argumento de la demandada en tal sentido sería reflejo de una actuación oportunista, basada en la mala fe y contraria a sus propios actos hasta el momento actual para asumir el cumplimiento de las obligaciones contratadas'. També se sosté que en el document annex de hosting modular (document 58), es va establir un mecanisme de sol·licitud d'abonament per incompliment del nivell de serveis perquè la demandada pogués realitzar reclamacions sobre aquest tema i per a sol· licitar un abonament relacionat amb aquest incompliment, després de verificar la realitat i circumstàncies del nivell de disponibilitat pactat. No obstant això, la demandada mai va al·legar l'existència d'un incompliment contractual per a justificar la baixa dels serveis ni va fer mai ús del mecanisme anterior.

Sobre la base dels fets anteriors l'actora reclama l'import de les factures de prestació de serveis des d'octubre de 2015, per import de 61.769,67 €, i la indemnització que es va pactar per al cas de desistiment unilateral, que ascendeix a 29.470,62 €, més els interessos de demora. S'adjunta com a documents 9, 10 i 13 els burofax en què l'actora va reclamar a la demandada el pagament dels conceptes anteriors.

La reclamació anterior es fonamenta contractualment en la clàusula segona de les condicions generals de servei, que establia:

En caso de que el cliente decida resolver una petición de servicio antes de la entrega de la solución, deberá pagar a NTT EUROPE SP el precio total pactado para toda su vigencia inicial.

I la clàusula 13 del contracte marc establia:

En caso de que el cliente decida resolver una petición de servicio antes de que finalice su periodo de vigencia en vigor deberá abonar a NTT Europe SP el 100% de las cuotas restantes del periodo de vigencia inicial en vigor en ese momento para cada servicio cuya finalización se solicite, así como todas las cuotas y pagos pendientes que se hayan devengado hasta esa fecha.

Aquesta previsió tenia per objecte establir les conseqüències econòmiques del desistiment anticipat no justificat, substituint la indemnització de danys i perjudicis, i permetia al client saber el cost del seu desistiment unilateral

La data que s'ha de tenir en compte per al còmput de les quotes pendents de satisfacció com a període de vigència inicial és el 29 de juliol de 2016.

Finalment, també es reclamen 4497,27 € en concepte d'interessos de mora comercial d'acord amb el que s'estableix en la Llei 3/2004, a més dels interessos que es generin des de la interposició de la demanda fins a la data de la sentència i els interessos des d'aquesta fins al pagament complet.

En la contestació a la demanda s'al·lega en primer lloc que la causa de rescissió del contracte va ser 'la falta de profesionalidad de la parte actora en su actividad profesional con la empresa AUXADI, que es para lo que le había contratado mi patrocinada'.Emperò, no farem cap més referència a aquest incompliment doncs no s'hi reitera en el recurs d'apel·lació.

En segon lloc se sosté que la demandada es va posar en contacte amb l'actora per a contractar els seus serveis de hosting i de gestió integral per a poder-los oferir a la mercantil AUXADI, i que la demandada va actuar com a 'mera intermediària' ja que era la primera qui prestava els seus serveis a la segona i l'única cosa que feia la demandada era cobrar-los a AUXADI i abonar-los-hi a actora. Per a acreditar-ho s'aporta un correu electrònic de l'any 2013 que segons la demandada prova que ja començaven a sorgir problemes amb la migració de dades (document 1), i en el qual es pot observar que les comunicacions es feien directament entre l'actora i el client sense cap intervenció de la demandada. En aquesta 'relació a tres' es pot comprovar com en totes i cadascuna de les factures emeses per l'actora consta el nom de AUXADI, 'para relacionar de esa forma dicha factura con la cuenta comercial que NTT y AUXADI mantenían a través de EXCELIA'. S'insisteix sobre aquest tema i se sosté que la majoria dels serveis contractats els van pactar l'actora i AUXADI 'amb la presència del meu mandant', però que l'única actuació de la demandada era 'confirmar las solicitudes de prestación de servicios que AUXADI le solicitaba y transmitírselas a NTT para que las llevara a la práctica', i que la veritable relació comercial era entre la demandada i aquell client, com es pretén acreditar també amb els documents 1 al 17. S'indica igualment que totes dues societats no únicament van tenir una àmplia relació comercial sinó que fins i tot van estar valorant la situació que al gener de 2016 fos AUXADI qui signés el contracte amb l'actora. Finalment, es concreta la relació entre les parts de la manera següent:

EXCELIA presenta una propuesta de colaboración entre NTT y AUXADI consistente en una prestación de servicios tecnológicos que prestaba NTT a AUXADI directamente (relación comercial), y EXCELIA firman contrato marco de intermediación con las dos mercantiles anteriores (negocio jurídico). Esta es la verdadera y única relación existente entre las partes. De hecho, la mayoría de las ocasiones en el devenir formal de los acontecimientos diarios de dicha prestación de servicios, mi mandante ni siquiera intervenía porque nada podía hacer, ya que no aportaba ni la tecnología ni la prestación del servicio a AUXADI. Eso lo hacía NTT directamente y EXELIA sólo facturaba como intermediario de dicha prestación de servicio, en virtud del contrato marco firmado entre ambos.

Pel que fa a la reclamació de la clàusula penal, la demandada al·lega que el contracte signat per totes dues parts era de durada indefinida, per la qual cosa en cap cas es podria incloure aquella penalització per resolució unilateral. Indica igualment que l'únic contracte 'veraz y real firmado entre las partes' és el contracte marc, que no inclou cap penalització i que va ser el que es va rescindir unilateralment per la demandada. Al·lega que les 'prestacions de serveis' no era més que 'especificaciones concretas que desarrollaban el contrato marco firmado por ambas partes para un tipo concreto de negocio (siempre relacionado con AUXADI) y siempre solicitado por AUXADI y en ningún caso por EXCELIA' i que AUXADI sol·licitava directament la creació de diverses prestacions a actora i aquesta informava la demandada de les sol·licituds perquè poguessin facturar-les, ja que el contracte marc els obligava com a mers intermediaris del negoci jurídic existent.

Plantejada així l'oposició, escau indicar que abans de contestar la demanda la demandada va sol·licitar la intervenció provocada d'AUXADI, que es va desestimar pel magistrat d'instància tant inicialment com en resoldre el recurs de reposició interposat contra la decisió.

Finalment la sentència estima íntegrament la demanda i, com a cap primer, en el seu Fonament segon determina quina era la relació contractual entre les demandades i AUXADI i conclou que conforme al contracte marc i les 'peticions de serveis', així com les declaracions dels testimonis senyors Ángel Daniel i Adriano, queda acreditat que l'actora facturava a la demandada, qui al seu torn els facturava a AUXADI amb l'increment pactat i que el fet que aquesta societat fora la destinatària final dels serveis, així com que això obligarà a un tracte comercial intens amb l'actora, no impedeix que la relació contractual s'establís entre les parts litigants.

En segon lloc resol l'excepció d'incompliment contractual, indicant que la demandada no ha detallat en què van consistir les deficiències tècniques, la seva periodicitat i en quin grau van afectar els serveis tal com li corresponia. No hi insistirem, però, doncs no és pas un motiu d'apel·lació.

En tercer lloc, la sentència declara l'aplicació plena de la clàusula penal inclosa en el contracte marc en considerar que es compleixen els requisits establerts en l' article 1152 del Codi civil per a substituir la indemnització de danys i perjudicis i l'abonament d'interessos en cas d'incompliment. I referent a l'al·legació de la demandada sobre la naturalesa indefinida que el contracte, s'indica que a pesar que així sigui cadascuna de les 'peticions de serveis' tenien unes concretes durades expressades en mesos, la qual cosa delimitava la durada temporal d'aquell contracte. Finalment, quant a l'al·legació de la demandada en les seves conclusions finals sobre l'aplicació de la legislació de consum, i a més del seu caràcter extemporani, declara que la demandada no gaudeix de la condició legal de consumidor.

Finalment, en quart lloc es declara l'obligació d'abonar els interessos de la Llei 3/2004, així com les costes processals.

La demandada va sol·licitar l'aclariment de sentència en els termes següents.

En primer lloc, que en la pàgina nou de la contestació es va al·legar la falta de litisconsorci passiu necessari respecte a l'entitat AUXADI i que la sentència no la resolia. En la interlocutòria d'aclariment el jutge d'instància va indicar que el moment processal per al seu examen i resolució era l'audiència prèvia, conforme a l'article 421.2, 'por lo que la continuación de dicho trámite de audiencia previa y el señalamiento del juicio implica por sí solo el rechazo de la excepción, no constando que la demandada planteara ante ello recurso o protesta alguna'. Això a més de que la intervenció provocada d'AUXADI ja havia estat rebutjada expressament per les interlocutòries de 8 de setembre i 13 d'octubre de 2017.

En segon lloc, es fan al·legacions referents a la prova de l'incompliment contractual, que no reproduirem pels motius ja exposats.

Finalment, la demandada va interposar recurs d'apel·lació contra la sentència, al qual es va oposar l'actora. Els motius d'apel·lació, entre els quals (com avançàvem) no es troba cap relatiu a l'incompliment contractual atribuït a actora per la mala prestació dels serveis, es resolen en els fonaments següents. Val a dir, però, que l'esforç argumentatiu del Sr. Lletrat és certament lloable, però també que en el recurs s'introdueixen alguns arguments ex novo, que s'interrelacionen alguns d'ells i que en ocasions costa seguir el fil.

SEGON. RESOLUCIÓ SOBRE LA FALTA D'INTERVENCIÓ EN EL PROCEDIMENT DE LA SOCIETAT AUXADI.

La recurrent reitera en el seu recurs la necessitat d'intervenció d'aquella societat, repetint les seves pretensions d'intervenció provocada i litisconsorci passiu necessari, i acaba el Fet primer amb el següent paràgraf:

Por todo ello consideramos que para no crear indefensión real y efectiva a esta parte AUXADI debe ser llamado al proceso por tener legitimación pasiva evidente, dado que esta sociedad no sólo canceló el servicio por fallos en el funcionamiento atribuidos a NTT sino porque en las conversaciones e interacciones directas que mantuvieron (en las que se ausentó EXCELIA para no perjudicar el buen fin de las mismas), AUXADI decidió no contratar directamente con NTT, razón por la cual solicitamos la nulidad de la sentencia y la retroacción de los autos al momento procesal oportuno para cumplir con esta garantía procesal.

Plantejada així la qüestió, tal com indica l'actora en el seu escrit d'impugnació del recurs, el que ha pretès la demandada al llarg del procés és acreditar que la relació contractual discutida vinculava directament a AUXADI i que la seva intervenció va ser únicament com a intermediària. Per això ha intentat que la demanda es dirigís també contra aquella societat i tant per la via de la intervenció provocada com del litisconsorci passiu necessari.

No obstant això, i amb independència que la valoració probatòria hagi portat al jutge d'instància a considerar que la relació es va configurar tal com defensa la part actora, aquest motiu d'oposició de la demandada no s'havia d'articular per cap de les dues vies processals que va plantejar sinó que es tracta d'una qüestió de pura legitimació passiva.

Efectivament, pel que fa a la intervenció provocada n'hi ha prou amb remetre's als arguments continguts en la interlocutòria que la va desestimar o a la jurisprudència citada per la part actora (p.e. STS de 27 de novembre de 2003), per a concloure que la crida d'un tercer al procés en la qualitat de demandat únicament és possible en els casos que expressament admet la llei, que no és pas el cas ja que cap norma jurídica empara la pretensió de l'ara recurrent.

I quant al litisconsorci passiu necessari, cal recordar quina és la doctrina respecte del TS:

Esta Sala tiene declarado que el litisconsorcio pasivo necesario tiene como designio que los Tribunales velen porque el litigio se ventile con todos aquéllos que puedan resultar afectados por al sentencia de modo directo, pero no si los efectos son indirectos o reflejos (por todas, STS de 7 de octubre de 1993 ); asimismo, ha manifestado que la jurisprudencia tiene declarado que lo característico del litisconsorciopasivo necesario y lo que provoca la extensión de la cosa juzgada, es que se trate de la misma relación jurídica material sobre la que se produce la declaración, pues si no es así, si los efectos hacia un tercero se producen con carácter reflejo, por una simple conexión, su posible intervención en el litigio no es de carácter necesario (entre otras, STS de 12 de abril de 1996 ).' ( STS, Civil sección 1 del 22 de Julio del 2009 ( ROJ: STS 4953/2009) Recurso: 1607/2001 ), y que 'El litisconsorcionecesario se caracteriza por la exigencia de que estén presentes en el proceso todos aquéllos a quienes puede afectar directamente la decisión a adoptar, lo que sucede cuando la ley así lo establece (litisconsorciopasivo necesario propio), o cuando hay una situación de inescindibilidad de la relación o situación jurídica litigiosa ( litisconsorcio pasivo necesario impropio)', ( STS, Civil sección 1 del 14 de Noviembre del 2008 (ROJ: STS 6275/2008) Recurso: 811/2003 ), y consiguientemente, al no poder considerarse infringido el artículo 420 de la Ley de Enjuiciamiento Civil que lo que hace es regular sobre el examen y resolución de la cuestión oportunamente alegada relativa al litisconsorcio pasivo necesario, procede, como queda dicho, la desestimación del recurso de apelación también en cuanto a dicha pretensión.

Finalmente, la legitimación 'ad causam', ordinaria o directa, y en su modalidad pasiva, consiste en la cualidad de un sujeto en relación con la afirmación deducida en un determinado proceso respecto de un acto, negocio, relación o situación jurídica, en cuya virtud se explica la posición de demandado del llamado a juicio con tal condición. Aunque la doctrina de esta Sala es sensible a las distintas configuraciones doctrinales (como se puede apreciar mediante un examen comparativo de las Sentencias de 5 de febrero de 1994 , 24 mayo 1995 , 2 septiembre 1996 , 8 y 30 mayo y 26 de noviembre de 1997 y 12 diciembre 1998 ), que en realidad no afectan al tema en lo sustancial, sí es de destacar por su precisión técnica la sentencia de 31 de marzo de 1997 porque hace hincapié en un aspecto fundamental, cual es, el relativo a la coherencia jurídica entre la titularidad que se afirma y las consecuencias jurídicas que se pretenden. Por consiguiente, esta condición de carácter objetivo, 'exige -como dice dicha resolución- la adecuación entre la titularidad jurídica afirmada (activa o pasiva) y el objeto jurídico pretendido'. Sentencia del Tribunal Supremo núm. 1246/2001 de 28 diciembre - debe desestimarse la sentencia frente al mero representante de la entidad vendedora.

Per tant, el que es discuteix per la demandada és la seva participació concreta i la d'AUXADI en la relació contractual, això és, la seva legitimació passiva per a respondre de la demanda presentada. La intervenció d'aquella segona societat no ve imposada per cap norma processal ni n'existeix cap que faculti a la demandada per a reclamar la seva intervenció, i tampoc no se li causa cap indefensió per la seva absència en el procés, doncs va poder plantejar totes les qüestions per la seva defensa i sol·licitar la declaració de qualsevol persona relacionada amb aquella societat per a provar les seves excepcions (cosa que no va fer, com recorda la sentència apel·lada). I quant a una eventual indefensió d'AUXADI, que no es planteja, més que difícilment li podrà afectar la cosa jutjada doncs no ha estat part en el procés.

En conclusió, la qüestió processal de la intervenció d'AUXADI no és tal sinó que es tracta d'un tema de fons que s'ha de resoldre separadament i així ho farem.

TERCER. RESOLUCIÓ SOBRE LA SUPOSADA VULNERACIÓ DE LES REGLES PROBATÒRIES ESTABLERTES EN L' ARTICLE 217.2 LEC REFERENTS A LA QUANTIFICACIÓ DE L'ASTRICCIÓ, I DELS MOTIUS INDICATS EN EL PUNT II ('FONDO DEL ASUNTO').

L'apel·lant al·lega que la sentència no explica com s'obté el càlcul de les penalitzacions aplicades de contrari, ja que al seu judici la demandada no ha complert amb la càrrega probatòria d'acreditar la data d'activació dels serveis sobre les quals basa els seus càlculs ni tampoc sobre els períodes de durada de les renovacions en alguns casos. Se sosté que la demandant comet diversos errors en la seva demanda que no van ser aclarits posteriorment, malgrat la impugnació dels quadres en l'escrit de contestació i la impugnació de la vigència d'uns certs serveis (pàgina 4 i 8 de la contestació).

No obstant això, en la pàgina número quatre no es fa cap referència a la qüestió sinó tan sols al fet que el contracte marc es va signar l'any 2012 i no pas en 2013 com sosté l'actora. I en la pàgina vuit tampoc es conté cap referència a aquesta qüestió.

Les llargues indicacions que es fan a continuació en el recurs d'apel·lació sobre les dates d'activació i durada de les renovacions no es van incloure en la contestació a la demanda (excepte les quals s'indiquen en els fonaments jurídics següents) i es pretenen introduir per primera vegada en aquest recurs.

Quant a l'indicat punt segon del seu escrit de recurs, la recurrent discuteix l'aplicació de l'astricció pels motius següents:

- Inaplicació de la resolució anticipada a unes certes peticions de servei per ser anteriors a la signatura del contracte marc.

S'al·lega que el contracte va ser subscrit el 20 de març de 2013 i que tots els serveis als quals s'aplica l'astricció introduïda per primera vegada en aquest contracte van ser inicialment contractats amb anterioritat a la data de subscripció del contracte marc. Les parts no van indicar en el contracte quines eren les peticions de servei que quedarien sota el seu clausulat i tampoc es va pactar la retroactivitat, per la qual cosa no pot aplicar-se als quatre serveis que indica en el seu recurs i que es van contractar el 15 de gener de 2013, 26 de desembre de 2012 i 12 de juliol de 2012 (dos d'ells).

- Inaplicació de la clàusula de terminació anticipada per haver-se acceptat la terminació per part d'AUXADI.

Se sosté que l'actora va acceptar de manera pacífica la resolució contractual en el seu burofax de 25 de juliol de 2016 (document 12 de la demanda). Aquest burofax donava resposta al qual anteriorment li havia dirigit la demandada, el 20 de juliol de 2016, en el qual els informava de la resolució del contracte, i pel qual la demandada els indicava:

Como continuación a nuestro anterior requerimiento fechado el 25 de mayo de 2016 y en respuesta a su solicitud de cancelación de todos los servicios contratados a fecha 20 de julio de 2016, nos dirigimos a ustedes para informarles de que vamos a proceder a cancelar la totalidad de los servicios que les veníamos prestando con fecha 29 de julio de 2016 (último día de servicio).

La recurrent sosté que en aquest burofax l'actora no planteja cap objecció a la resolució unilateral sinó que s'avé a la terminació sense fer cap referència a l'astricció.

- Inaplicació de la clàusula de terminació anticipada per perduda sobrevinguda de la causa del contracte.

Aquesta al·legació es fonamenta en el fet tan repetit que la relació contractual es va concertar realment entre l'actora i l'entitat AUXADI, i que aquesta havia comunicat a la demandant la seva intenció de donar per finalitzat el contracte, per la qual cosa una vegada cancel·lat aquest servei la relació contractual que vinculava a la demandada 'deviene lisa y llanamente imposible por perdida sobrevenida de la causa y hasta del objeto'.

- Quantia reclamades: antijuridicitat de la reclamació d'algunes factures i errors en els càlculs de les quotes per venciment anticipat.

Ho examinarem més endavant, pels motius que s'indiquen tot seguit.

Resumits així aquests motius d'apel·lació, l'actora sosté en el seu escrit de contestació que en són inadmissibles doncs constitueixen al·legacions no plantejades en primera instància i que es pretenen introduir ex novo en l'apel·lació. Efectivament, en l'últim paràgraf de la pàgina nou del seu escrit de contestació a la demanda la demandada indica el següent:

Al no existir penalización, no cabe hacer ninguna apreciación sobre el cuadro aportado en el escrito de demanda. A mayor abundamiento, cuando de las cuatro prestaciones de servicio a las que hace mención, sólo estarían vigentes las dos últimas, desapareciendo las dos primeras al firmar la ampliación de servicios en enero de 2016.

Tal com es pot comprovar en l'escrit de contestació, l'única causa d'oposició a l'aplicació de l'astricció és l'incompliment contractual que s'atribueix a l'actora en la prestació dels serveis. No es va plantejar per tant la 'inaplicació de la resolució anticipada a unes certes peticions de servei per ser anteriors a la signatura del contracte marc' ni la 'antijuridicitat de la reclamació d'algunes factures i errors en els càlculs de les quotes per venciment anticipat' (tret del que es dirà en el fonament següent), ni tampoc la 'inaplicació de la clàusula de terminació anticipada per haver-se acceptat la terminació per part d'AUXADI', mentre que els arguments relatius a la 'inaplicació de la clàusula de terminació anticipada per pèrdua sobrevinguda de la causa del contracte' són en realitat coincidents amb les al·legacions contingudes en la contestació al respecte que la relació contractual es va celebrar realment amb AUXADI i que l'actora va complir defectuosament amb les seves obligacions.

En conclusió, totes les al·legacions anteriors s'han introduït per primer cop en aquest recurs i no és possible que aquesta Sala hi resolgui, (i tret del que es dirà més endavant quant a les dades reflectides en les factures). Així ho hem establert reiteradament, com resumíem en la Sentència núm. 771/20:

Se trata ésta de una cuestión nueva que la Sra. María Purificación no alegó en su escrito de contestación a la demanda. Cabe recordar a la parte que rige en segunda instancia el principio que prohíbe a los litigantes introducir, con ocasión del recurso de apelación, hechos o cuestiones nuevas que no fueron oportunamente alegadas en la primera instancia, ya que con tal conducta se estaría vulnerando el artículo 456 de la Ley de Enjuiciamiento Civil , que delimita el ámbito del recurso de apelación y que impide, so pena de vulnerar el principio de defensa y de igualdad de las partes en el proceso, introducir en esta alzada hechos o planteamientos nuevos que no pueden ser contrarrestados por la otra parte litigante, prohibición conocida desde antiguo bajo el aforismo pendente apellationes nihil innovetur.

El art. 456 LEC dispone que 'en virtud del recurso de apelación podrán perseguirse, con arreglo a los fundamentos de hecho y de derecho de las pretensiones formuladas ante el tribunal de primera instancia...'. El citado precepto prohíbe, por tanto, que el ámbito del recurso supere o sea más amplio que el de las actuaciones que lo motivaron, al no permitirse la posibilidad de formalizar nuevas pretensiones o motivos de oposición por las partes, so pena de originar indefensión a la parte contraria por infracción del principio de audiencia bilateral, el cual exige que cuantas cuestiones acudan al órgano 'ad quem' hayan sido previamente discutidas (o susceptibles de serlo). En definitiva, la apelante debe atenerse a los fundamentos de hecho y de derecho de las pretensiones formuladas ante el tribunal de primera instancia.

A este respecto la STS de 30 de octubre de 2008 afirma que ' Como señala la sentencia de esta Sala de 18 mayo 2006 , el planteamiento en segunda instancia de cuestiones nuevas 'contradice los principios de preclusión y contradicción, generando indefensión para la contraparte, pues rige en nuestro ordenamiento un sistema de apelación limitada, no plena, en el que la regla general es que no cabe introducir cuestiones nuevas -'pendente apellatione nihil innovetur'' ' .

Y en el mismo sentido la STS de 9 de marzo de 2011 señala que ' Los Tribunales deben atenerse a las cuestiones de hecho y de derecho que las partes le hayan sometido, las cuales acotan los problemas litigiosos y han de ser fijadas en los escritos de alegaciones, que son los rectores del proceso. Así lo exigen los principios de rogación ( SSTS de 15 de diciembre de 1984 ( RJ 1984, 6116), 4 de julio de 1986 ( RJ 1986, 4410), 14 de mayo de 1987 ( RJ 1987, 3531), 18 de mayo y 20 de septiembre de 1996 , 11 de junio de 1997 ), y de contradicción ( SSTS de 30 de enero de 1990 y 15 de abril de 1991 ), por lo que el fallo ha de adecuarse a las pretensiones y planteamientos de las partes ( SSTS de 19 de octubre de 1981 y 28 de abril de 1990 ; 26 de febrero 2004 (RJ 2004, 1749) ). Es decir, el contenido del proceso lo fijan las partes como consecuencia del principio dispositivo y de rogación que rige en el proceso y que queda delimitado por los escritos de demanda y de contestación, sin que después de los mismos puedan las partes introducir variaciones sustanciales en virtud de la prohibición de mutatío libelli, lo que tiene su fundamento en la garantía de un ordenado desarrollo del proceso y en el respeto del principio de contradicción y el derecho de defensa, cifrado en la posibilidad de alegar y probar sobre los hechos relevantes aducidos. Entre otras cosas, supone que el demandado no puede modificar de forma sustancial su defensa una vez que ha contestado la demanda.

QUART. RESOLUCIÓ SOBRE LA LEGITIMACIÓ PASSIVA DE LA DEMANDADA.

Tal com s'ha indicat en els fonaments jurídics anteriors, tant la pretensió d'intervenció d'AUXADI com algunes de les resoltes en el fonament jurídic tercer es confonen amb la legitimació passiva de la demandada, això és, amb la repetidíssima al·legació que únicament va intervenir com a mediadora en les relacions de l'actora amb AUXADI. I quant a aquesta legitimació no escau més que ratificar el resolt en la sentència d'instància.

Efectivament, i deixant a part que en tota la documental aportada consta la intervenció de la demandada com a contractant, el primer que crida l'atenció és que es pretengui haver dut a terme una actuació d'intermediació durant diversos anys que aparentment consisteix en tan sols rebre el pagament de AUXADI per a abonar- lo a l'actora, amb un sobrecost. No s'entén llavors quina seria la finalitat econòmica que aquesta relació tindria per a les altres dues societats, perquè la intermediació en la compravenda d'un producte o servei s'esgota amb el seu lliurament o prestació i si la relació es manté en el temps ha de presumir-se que és per algun altre motiu i aquesta presumpció haurà de ser desacreditada per la demandada, cosa que no ha fet.

En declarar sobre aquests fets, el senyor Ángel Daniel va manifestar que els serveis es facilitaven a la demandada perquè 'se revendiesen a AUXADI', així com que 'todos los servicios estaban subcontratados a la actora' i que era la demandada qui tenia la facultat de sol·licitar-li autorització perquè AUXADI o un altre client poguessin accedir al portal. El senyor Adriano, per part seva, va indicar que l'actuació de la demandada va ser 'como una comercializadora, refacturando a AUXADI un servicio que no podía prestar y que tenía que prestar otra empresa'.

Per tant, de tota la prova practicada el que s'ha acreditat és, com indica la sentència d'instància, que l'actora facilitava els serveis a la demandada perquè al seu torn aquesta els posés a la disposició del seu propi client, i que el fet que la demandada manqués dels coneixements tècnics per a resoldre les incidències no altera la naturalesa del contracte. Procedeix, per tant, desestimar aquest motiu d'apel·lació.

CINQUÈ. RESOLUCIÓ SOBRE LA QUANTIA DE LA INDEMNITZACIÓ DERIVADA DE L'ASTRICCIÓ.

En el recurs també es planteja aquesta qüestió, barrejant al·legacions que ja s'han resolt en els fonaments anteriors i respecte a les quals es plantegen els mateixos obstacles relatius a la seva introducció ex novo. Pels motius ja avançats i pels quals s'inclouen a continuació, l'única al·legació admissible és la de vigència d'alguns dels serveis contractats en el moment de la resolució unilateral.

En la primera pàgina de la contestació a la demanda s'indica textualment que 'en el año 2013 mi patrocinada se puso en contacto con la ahora actora para contratar sus servicios de hosting y de gestión integral de sistemas de aplicaciones y poderlos ofrecer a la mercantil AUXADI'. En la pàgina dos s'indica 'Así las cosas, durante los años 2013, 2014 y 2015 las relaciones fueron fluidas entre las partes y no fue hasta mediados del año 2016 cuando empezaron a surgir los problemas y las complicaciones. A raíz de la firma de la ampliación de unificación de los servicios en enero de 2016, empezaron los problemas técnicos con la aplicación'. Al final de la pàgina 4 i principi de la 5: ' Hace la diferencia entre el contrato marco firmado entre las partes, que dicho sea de paso, y como se desprende de la documental aportada con la demanda, se firman el año 2012 y no en el 2013, como refiere equivocadamente (o intencionadamente) la parte actora, y las peticiones de servicio como verdaderos contratos. Si bien, eso no es cierto, el único contrato veraz y real firmado entre las partes es el meritado contrato marco firmado entre ambas partes (documento número 8) que hacemos nuestro'. En l'últim paràgraf de la pàgina quatre es fa referència a les divergències en les quantitats reclamades successivament per l'actora, però únicament a l'efecte de posar-los en relació amb la suposada mala prestació dels serveis, encara que sí que s'indica en l'últim paràgraf que 'Dicho todo esto, es obvio que en julio de 2016 ya no seguía vigente el contrato firmado entre NTT y EXCELIA, ya que ni siquiera se estaba prestando el servicio a AUXADI, por las razones arriba esgrimidas, por lo que no resulta paradójico que se pretenda incluir una serie de facturas posteriores a junio de 2016 (...). Por ello, lo único, en su caso, que podría reclamarse por la parte demandante son las facturas pendientes de pago, como es obvio, y que no son las que manifiesta la parte actora, como se acreditará en el momento procesal oportuno. No reconocemos como cierto el cuadro presentado junto con el escrito de demanda con los servicios prestados, ya que varios de ellos ya no se estaban prestando, según acreditaremos en el cuerpo de este escrito'.Aquestes al·legacions es posen en relació a la notificació remesa a l'actora aportada com a document cinc de la contestació, però si s'examina es pot comprovar que no hi fa cap esment a la no renovació dels serveis.

Finalment, en l'últim paràgraf de la pàgina nou s'indica:

Al no existir penalización, no cabe hacer ninguna apreciación sobre el cuadro aportado en el escrito de demanda. A mayor abundamiento, cuando de las cuatro prestaciones de servicio a las que hace mención, sólo estarían vigentes las dos últimas, desapareciendo las dos primeras al firmar la ampliación de servicios en enero de 2016.

Per tant, encara que no es va plantejar la qüestió amb la claredat que seria recomanable, en la contestació si es va discutir la vigència de dues de les prestacions després de la renovació de gener de 2016, única qüestió que pot ser objecte de revisió en aquesta instància però no pas la resta de fets que sobre aquest tema es pretenen en el recurs, doncs hi constitueixen qüestions noves. Això és, les referències que en les conclusions finals va realitzar el lletrat de la demandada als serveis contractats amb anterioritat a l'any 2013 i la seva relació amb l'extensió de tres anys, la 'impugnació dels quadres en l'escrit de contestació' i la resta d'al· legacions contingudes en el Fet segon del recurs (examinades en el fonament anterior) referent a la 'infracció de normes reguladores de la sentència ( article 218 LEC), infracció de l' article 217.2 LEC'. Efectivament, els fet relatius a la 'casilla REQUESTED RFS DATE de 15 de enero de 2013', al document número set i la data de lliurament previst i l'aplicació de l'astricció sobre el període de vigència no complert i els 'suposats terminis d'activació totalment desconeguts per a EXCELIA' no coincidents en els quadres de la demanda i els pressupostos no es van plantejar en la contestació, la demandant no va poder per tant proposar-ne prova i la qüestió no pot introduir-se en aquesta instància. El mateix escau quant a l'al·legació de 'antijuridicitat de la reclamació d'algunes factures i errors en els càlculs de les quotes per venciment anticipat', tal com ja es va indicar.

Per tant, l'única cosa que es pot revisar és quin va ser l'abast de la renovació dels serveis al gener de 2016 i fins a quina data es va obligar la demandada, la qual cosa determina l'abast de la indemnització.

Així les coses, és cert que el senyor Ángel Daniel va manifestar a la vista del document de renovació que únicament feia esment al servei de hosting (maquinari) i els complementaris, i que la resta de documents que se li van mostrar en la vista feien referència a la contractació inicial. No obstant això, el senyor Adriano va indicar que l'any 2016 es va negociar de nou el servei de hosting, que 'se amplió', pero también que 'las líneas es algo que va asociado porque necesitas conectarte'. El lletrat de l'actora li va preguntar a continuació si els serveis en relació a aquestes dues prestacions es continuaven prestant, a la qual cosa va respondre que 'lo desconozco, entiendo que sí, porque tienes que acceder de alguna manera a ese hosting y AUXADI lo hacía'. A continuació va reconèixer el document número sis de la demanda i, davant la seva falta de concreció, les seves respostes no van ser concloents, però quan a continuació el lletrat de l'actora li preguntà si continuaven rebent els serveis dels dos productes que no constaven formalment com a ampliats va manifestar que 'no sabía decir si se trataba de una ampliación, pero el cliente tenía tres servicios activos y en el momento de la ampliación se continuaron los tres'.

L'anterior ha de posar-se també en relació amb la clàusula segona del contracte marc, relativa a les peticions de servei, en el qual s'estableix una pròrroga automàtica per períodes anuals en el cas que cap de les parts comuniqui a una altra la seva intenció de no renovar-los amb una antelació de 60 dies a la seva terminació.

Per tant, l'únic document de renovació aportat ha d'entendre's aplicable als tres serveis inicialment contractats, doncs eren necessaris per a la seva correcta prestació global. I prorrogats tots els serveis, cal recordar que en la contestació a la demanda no es van discutir les dates d'inici de la seva prestació sinó únicament la seva vigència en el moment de la resolució del contracte, per la qual cosa cal concloure que la quantia de la indemnització està correctament calculada.

SISÈ. ABAST DE LA CLÀUSULA PENAL.

La Sentència que ara es recorre condemna a abonar els interessos de demora prevists en l' art. 7 de la Llei 3/2004, 'desde la fecha de sus respectivos vencimientos' (els de les factures).

Es podria discutir si l'aplicació de la clàusula penal i la condemna addicional als interessos esmentats és compatible amb allò que estableix l' art. 1152 CC: En les obligacions amb clàusula penal, la pena substituirà a la indemnització de danys i a l'abonament d'interessos en cas de falta de compliment, si no s'hi hagués pactat una altra cosa.

Escau recordar també que l'art. 1108 estableix queSi l'obligació consisteix en una quantitat de diners i el deutor incorre en mora, la indemnització de danys i perjudicis, no havent-hi pacte contrari, consistirà en el pagament dels interessos convinguts i, a manca de conveni, en l'interès legal.

Emperò, la qüestió escapa a la cognició d'aquesta instància, doncs la clàusula penal ha estat impugnada per les causes que s'han indicat en els fonaments anteriors però no s'hi ha sol·licitat la moderació ex art. 1154 Cc, com tampoc no s'ha discutit la meritació d'aquells interessos.

En qualsevol cas, i ni que sigui amb caràcter orientador, la finalitat de la Llei 3/2004 és garantir precisament el dret dels creditors a percebre les indemnitzacions que s'hi estableixen, i bona mostra d'això és que l' art. 9 d'aquesta norma preveu la declaració de nul·litat de les clàusules contractuals abusives relacionades amb l'interès de demora o les compensacions per cobrament però, a diferència del que succeeix en dret de consum, no pas quan perjudiquen el dret del deutor sinó el del creditor:

Serà nul·la una clàusula contractual o una pràctica relacionada amb la data o el termini de pagament, el tipus d'interès de demora o la compensació per costos de cobrament quan resulti manifestament abusiva en perjudici del creditor tenint en compte totes les circumstàncies del cas, incloses: (...).

SETÈ. COSTES PROCESSALS.

La desestimació del recurs implica la seva imposició a la part recurrent, conforme a l' article 398 Lec.

Fallo

Desestimem el recurs d'apel·lació interposat per EXCELIA SL contra la Sentència dictada pel Jutjat de Primera Instància Número 25 de Barcelona en el PO 265/2017 i condemnem la recurrent a abonar les costes causades en la seva tramitació.

Transferiu al compte bancari del Tresor Públic el dipòsit constituït per la part recurrent i retorneu les actuacions a l'òrgan judicial d'instància. Una vegada fet, arxiveu aquest rotlle.

Aquesta Sentència no és ferma i s'hi pot interposar el recurs de cassació ( art. 477.2 Lec) i extraordinari per infracció processal ( art. 466 Lec) davant el Tribunal Suprem, i/o el recurs de cassació per infracció del Dret Civil català ( art. 3 Llei 2/2012). Tots ells en el termini de 20 dies i davant aquesta Sala, previ el dipòsit i el pagament de les taxes que indica la Llei.

Ho manem i ho signem, la magistrada i magistrats.

Les persones interessades queden informades que les seves dades personals s'han incorporat al fitxer d'assumptes de l'oficina judicial, sota la custòdia i responsabilitat d'aquesta, on es conservaran amb caràcter confidencial i únicament per al compliment de la tasca que té encomanada, i es tractaran amb la màxima diligència.

Així mateix, queden informades que les dades que conté aquesta documentació són reservades o confidencials, que l'ús que se'n pugui fer ha de quedar circumscrit a l'àmbit del procés, que se'n prohibeix la transmissió o comunicació per qualsevol mitjà o procediment i que s'han de tractar exclusivament per a finalitats pròpies de l'Administració de justícia, sens perjudici de les responsabilitats civils i penals establertes per al cas que se'n faci un ús il·legítim (Reglament EU 2016/679 del Parlament Europeu i del Consell i Llei orgànica 3/2018, de 6 de desembre, de protecció de dades personals i garantia dels drets digitals).

INFORMACIÓ PER ALS USUARIS DE L'ADMINISTRACIÓ DE JUSTÍCIA

D'acord amb el que disposa l'Ordre JUS/394/2020, dictada com a conseqüència de la situació sobrevinguda arran de laCOVID-19:

- L'atenció al públic en qualsevol seu judicial o de la fiscalia s'ha de fer per via telefònica o a través del correu electrònic habilitat a aquest efecte, ambdós detallats més amunt, i en tot cas, s'ha d'ajustar al que estableix la Llei orgànica 3/2018, de 5 de desembre, de protecció de dades personals i garantia dels drets digitals.

- En els casos en què sigui imprescindible acudir a la seu judicial o de la fiscalia, cal obtenir prèviament la cita corresponent.

- Els usuaris que accedeixin a l'edifici judicial amb cita prèvia han de fer servir mascaretes pròpies i utilitzar el gel desinfectant a les mans.