Encabezamiento
Audiencia Provincial Civil de Madrid
Sección Decimotercera
c/ Santiago de Compostela, 100 , Planta 3 - 28035
Tfno.: 914933911
37007740
N.I.G.:28.079.00.2-2019/0068164
Recurso de Apelación 212/2020 A-1
O. Judicial Origen:Juzgado de 1ª Instancia nº 51 de Madrid
Autos de Procedimiento Ordinario 487/2019
DEMANDANTE Y APELANTE:CUATRECASAS GONÇALVES PEREIRA S.L.P. CUATRECASAS GONÇALVES PEREIRA S.L.P.
PROCURADOR D./Dña. ISIDRO ORQUIN CEDENILLA
DEMANDADO Y APELADO:CASER COMPAÑIA DE SEGUROS Y REASEGUROS S.A.
CAJA DE SEGUROS REUNIDOS COMPAÑIA DE SEGUROS Y REASEGUROS SA -CASER-
PROCURADOR D./Dña. ANDREA DE DORREMOCHEA GUIOT
SENTENCIA Nº 66/2021
TRIBUNAL QUE LO DICTA:
ILMO. SR. PRESIDENTE
D. JUAN JOSÉ GARCÍA PÉREZ
ILMOS. SRES. MAGISTRADOS
Dña. INMACULADA MELERO CLAUDIO
D. LUIS PUENTE DE PINEDO
Siendo Magistrado Ponente D. JUAN JOSÉ GARCÍA PÉREZ
En Madrid, a diez de marzo de dos mil veintiuno.
La Sección Decimotercera de la Audiencia Provincial de Madrid, compuesta por los Señores Magistrados expresados al margen, ha visto en grado de apelación los autos de Juicio Ordinario sobre Reclamación de Cantidad, procedentes del Juzgado de 1ª Instancia nº 51 de Madrid, seguidos entre partes, de una, como demandante-apelante CUATRECASAS GONÇALVES PEREIRA, S.L.P., representado por el Procurador D. Isidro Orquín Cedenilla y asistido por el Letrado D. Plácido Molina Serrano, y de otra, como demandada-apelada CAJA DE SEGUROS REUNIDOS COMPAÑÍA DE SEGUROS Y REASEGUROS, S.A., CASER, representada por la Procuradora Dª. Andrea de Dorremochea Guiot y asistida por el Letrado D. Rafael Delgado Alemany.
Antecedentes
PRIMERO.-Por el Juzgado de Primera Instancia nº 51, de Madrid, en fecha quince de enero de dos mil veinte, se dictó Sentencia, cuya parte dispositiva es del tenor literal siguiente: 'FALLO: Que, desestimando la demanda formulada por CUATRECASAS GONÇALVES PEREIRA S.L.P., representada por el/la Procurador/a de los Tribunales D. ISIDRO ORQUÍN CEDENILLA y asistida por el Letrado D. PLÁCIDO MOLINA SERRANO, contra CASER, COMPAÑÍA DE SEGUROS Y REASEGUROS S.A., representada por el/la Procurador/a de los Tribunales DÑA ANDRAEA DE DORREMOCHEA GUIOT y asistida del Letrado D. RAFAEL DELGADO ALEMANY, debo ABSOLVER y ABSUELVO al referido demandado de los hechos aducidos en la demanda, y con expresa imposición de las costas causadas a la parte actora'.
SEGUNDO.-Contra la anterior resolución se interpuso recurso de apelación por la parte demandante, que fue admitido en ambos efectos, del cual se dio traslado a la parte apelada, elevándose los autos ante esta Sección en fecha veintinueve de abril de dos mil veinte, para resolver el recurso.
TERCERO.-Recibidos los autos en esta Sección, se formó el oportuno Rollo turnándose su conocimiento, a tenor de la norma preestablecida en esta Sección de reparto de Ponencias, y conforme dispone la Ley de Enjuiciamiento Civil, quedó pendiente para la correspondiente DELIBERACIÓN, VOTACIÓN Y FALLO, la cual tuvo lugar, previo señalamiento, el día dos de febrero de dos mil veintiuno.
CUARTO.-En la tramitación del presente recurso se han observado todas las disposiciones legales,salvo el plazo para dictar la presente por razón de la deliberción.
Fundamentos
Se rechazan los de la sentencia apelada.
PRIMERO.- Antecedentes y objeto del recurso.
1.- CUATRECASAS GONÇALVES PEREIRA, S.L.P. despacho de abogados, contrató los servicios del Procurador de Guipúzcoa D. Francisco Javier Alfonso Artolapara una reclamación de honorarios frente a un tercero que le había dejado una cuenta pendiente de pago.
2.- El 8 de marzo de 2017, con la representación del Procurador D. Francisco Javier Alfonso Artola,cuya responsabilidad estaba amparada por póliza contratada con la aseguradora CASER, CUATRECASAS GONÇALVES PEREIRA, S.L.P. interpuso petición de inicio de 3
procedimiento monitorio frente a D. Segundo en reclamación de treinta mil trescientos treinta y un euros con ochenta y dos céntimos (30.331'82 €) más intereses y costas, en concepto de honorarios debidos y pendientes. (Factura de 31 de marzo de 2013, por importe de 8.604,02; Factura NUM000 de fecha 23 de mayo de 2013, por importe de 6.075,87 €: y Factura NUM001 de fecha 27 de junio de 2013, por importe de 20.651,93 €. De la factura NUM002 se realizó un pago parcial de 5.000 €, por lo que la deuda actual de la misma es de 3.604,02 €).
El monitorio, previo reparto, correspondió al Juzgado de Primera instancia nº 5 de San Sebastián, que incoó el nº 183/2017, en el que el deudor se opuso, finalizando por decreto de 298/2017, por lo que aquella entidad interpuso el correspondiente juicio ordinario, que fue admitido a trámite , dando lugar al inicio del procedimiento ordinario nº 396/17.
El juzgado donostiarra, por sentencia 11 de enero de 2018, desestimó la demanda. (Documento nº 7).
3.- Interpuesto recurso de apelación, el 27 de marzo de 2018, por el Sr. Letrado de la A.de Justicia de la Audiencia Provincial de Guipúzcoa (Sección 2ª) se dictó Decreto por el que sedeclaraba desierto el recurso de apelación interpuesto contra aquella sentencia por no haber comparecido la recurrente ante la Audiencia en el plazo de diez días establecido en el artículo 463.1 de la Ley de Enjuiciamiento Civil.
4.- La actora reclamó por e-mail los daños a la aseguradora. (Documento 11, de 6 de junio), reclamando las siguientes cantidades:
* TREINTA MIL TRESCIENTOS TREINTA Y UN EUROS CON OCHENTA Y DOS CÉNTIMOS (30.331'82 C): en concepto de cuantía principal del procedimiento.
* OCHO MIL CUATROCIENTOS CUARENTA Y OCHO EUROS CON CUARENTA Y TRES CÉNTIMOS (8.448,43 €): en concepto de intereses calculados conforme a lo que mi representada solicitaba en la demanda de juicio ordinario.
* CUATRO MIL SEISCIENTOS TREINTA Y DOS CON SIETE euros (4.632'07 €): en concepto de costas de 1ª Instancia, conforme a la tasación de costas practicada por la letrada de la Administración de Justicia de acuerdo a lo dispuesto en el artículo 243 de la LEC, en el procedimiento ordinario 396/2017. Esto son las costas pagadas a la parte contraria por la primera instancia.
* CUATRO MIL SEISCIENTOS TREINTA Y DOS CON SIETE euros (4.632,07 €): en concepto de honorarios de abogado y procurador en la 1ª instancia.
* TRES MIL DOSCIENTOS UN EUROS CON VEINTICUATRO CÉNTIMOS (3.201,24 €): en concepto de costas de la 2ª Instancia del abogado y procurador. La estimación del recurso igualmente hubiera tenido como consecuencia la condena en costas de la segunda Instancia, algo que ya no podrá ser, dada la preclusión del trámite por la falta de personación en tiempo. Esto son las costas pagadas a la parte contraria por la segunda instancia.
La indemnización liquidada requerida a CASER asciende a la cantidad de CINCUENTA Y UN MIL DOSCIENTOS CUARENTA Y CINCO EUROS CON SESENTA Y TRES CÉNTIMOS (51.245'63 €).
La aseguradora Caser rechazó el siniestro por e-mail de. (doc.12).
5.- La parte actora interpone demanda de juicio ordinario frente a la aseguradora del referido procurador por estimar que existe negligencia de este, de la negligencia profesional del procurador, y su responsabilidad civil: del incumplimiento de su deber de personación ante la SECCIÓN SEGUNDA DE LA AUDIENCIA PROVINCIAL DE GUIPÚZCOA en el recurso de apelación, reclamando la cantidad de cincuenta y un mil doscientos cuarenta y cinco euros con sesenta y tres céntimos (51.245'63C), por todos aquellos conceptos.
6.- La demandada interesó la desestimación de la demanda.
7.- La sentencia desestima la demanda en los términos ya referidos y frente a ella se alza la actora, interesando se revoque y estime su demanda, alegando como motivos de su recurso:
a) CUATRECASAS llevó a cabo múltiples reclamaciones extrajudiciales de la deuda que mantiene con el demandado D. Segundo, todas, con eficacia interruptiva de la prescripción.
b) La prescripción se funda en los principios de abandono o dejadez en el ejercicio del propio derecho, cuestiones que se encuentran completamente alejadas de la realidad de las actuaciones de mi mandante, que mantuvo intacto su animus conservandireclamando reiteradamente unos honorarios que le eran debidos.
c) La aplicación de la prescripción por los Tribunales ha de ser cautelosa y restrictiva y no rigurosa, como ha ocurrido en este caso. Mientras que la de los supuestos de interrupción, al contrario, de una manera extensiva, lo contrario de lo hecho por la Sentencia recurrida.
d) Estas continuas reclamaciones han demostrado la intención de mi mandante de mantener vivo su derecho, dependiendo la interrupción de la prescripción de esta abierta y continuada manifestación de voluntad por parte del acreedor.
e) Los requerimientos efectuados por mi patrocinada al Sr. Segundo estaban dentro de los plazos para evitar la prescripción.
La acción ejercitada no había prescrito al haberse interrumpido la misma, por cuanto es patente su actitud persistente y constante para reclamar en todo momento los honorarios adeudados, así como su voluntad conservativa de tal derecho.
8.- La apelada interesó la desestimación del recurso.
SEGUNDO.- La apelante basa su recurso en la inexistencia de la prescripción y en la existencia de la deuda.
La sentencia del Juzgado de Primera Instancia de San Sebastián reconoce la deuda y establece los siguientes hechos probados (doc. 7 demanda):
1.- 'Cuatrecasas, Goncalves Pereira S.L.P., la actora, es una sociedad profesional de servicios jurídicos, de nacionalidad española y domicilio en Barcelona, que tiene oficinas en el extranjero actuando como sucursales, entre las cuales estaba la de calle Monceau, París 8, la cual fue transmitida en 2016 a otra firma.
2.- Segundo, el demandado, contrató los servicios de la actora para ser prestados por la oficina de París, en marzo de 2013, conforme al contrato que es el documento núm. 5 del escrito de demanda, al que se hace aquí expresa remisión, y por la oficina de Donostia, en mayo de 2013, conforme al contrato que es el documento núm. 6, y al que también se hace aquí expresa remisión.
3.- Los servici0s de la demandante fueron prestado por sendos equipos de sus abogados en París, para actuaciones de Derecho francés en proceso ante el Tribunal de Comercio de Toulouse, y en Donostia, para plantear la adquisición del hotel Columbus, en Mónaco, que se encontraba en concurso, formándose el precio por las horas de trabajo invertido por cada abogado involucrado, no constando que el Sr. Segundo tuviera ninguna queja cuando fue liquidada la relación, a finales de junio de 2013.
4.- La demandante emitió para el cobro de los honorarios tres facturas, de fechas 31 de marzo, 23 de mayo y 27 de junio de 2013, por importe de 8.604,02, 6.075,87 y 20.651,93 euros respectivamente, sin que haya pagado el demandado más que, a cuenta e inicialmente, la cantidad de 5.000,00 euros.
5.- La última ocasión en que consta que la reclamación del pago de estas facturas haya sido recibida por el demandado es del correo electrónico de 20 de noviembre de 2013, hasta el requerimiento monitorio por la demanda de 16 de marzo de 2017.'
La sentencia desestima la demanda con base en la prescripción de la deuda ,de 3 años del art. 1.969 y 1.973 CCiv.
Respecto de la prescripción la sentencia argumenta:
'En el caso de autos, desde el 21 de noviembre de 2013, la sociedad demandante, que precisamente es una empresa de servicios jurídicos, ha renunciado en adelante a que las comunicaciones dirigidas al Sr. Segundo sean recibidas por éste, hasta que, traspuestos los tres años del plazo de prescripción, se acude el 16 de marzo a la tutela judicial. No solo no consta que las comunicaciones ulteriores, todas al mismo correo electrónico, y una más tardía, de enero de 2017, por burofax a un domicilio donde no se reporta entrega, hayan sido recibidas, sino que cabe estimar que Cuatrecasas no ha llevado a cabo lo competente para mantener vivo su derecho por las facturas de 2013. Los propios correos de enero de 2014 reconocen que el Sr, Segundo no había respondido los anteriores, y en autos tenemos la causa razonable (por más que no tiene que haberla para aplicar los efectos del silencio en los contratos). Razón por lo que debiera haberse precavido quien deseaba mantener su crédito de que los remitidos entonces eran recibidos, tratándose de un acreedor profesional en estas inteligencias.
Por lo que aplicar el plazo de prescripción de tres años no es rigorista, ni lo es entender que un correo electrónico no contestado, después de otros tres o cuatro igualmente no contestados, carece de la virtualidad de interrumpir dicho plazo, que no es fugaz, y lleva siglos regulando en Castilla la conducta de abogados y clientes.
Al concluir que la acción está prescrita, no tiene sentido avanzar en la responsabilidad por las obligaciones de impago del precio determinado por la sociedad actora para los servicios que prestó al demandado.'.
La Sala discrepa de este razonamiento.
TERCERO.- Doctrina sobre la interrupción de la prescripción.
La Sentencia del Tribunal Supremo, Sala de lo Civil, Sección 1ª, núm. 623/2016 de 20 de octubre (RJ 2016/4956), a cuyo tenor:
'(...) La prescripción no debe ser objeto de aplicación rigorista, debiendo ser aplicada de forma restrictiva y cautelosa, valorándose la actitud del perjudicado de reclamar, y valorándose precisamente la no existencia de signos que muestren el posible abandono de su derecho a reclamar del perjudicado.
La STS nº 142/2020 de dos de marzo, dictada en el recurso de casación 2958/2017 dice:
'Ahora bien, tiene sentado la Sala (Sentencia 972/2011, de 10 de enero (RJ 2012, 1778)) que: 'Para que opere la interrupción de la prescripción, es preciso que la voluntad se exteriorice a través de un medio hábil y de forma adecuada, que debe trascender del propio titular del derecho, de forma que se identifique claramente el derecho que se pretende conservar, la persona frente a la que se pretende hacerlo valer y que dicha voluntad conservativa del concreto derecho llegue a conocimiento del deudor, ya que es doctrina reiterada que la eficacia del acto que provoca la interrupción exige no sólo la actuación del acreedor, sino que llegue a conocimiento del deudor su realización ( SSTS 13 de octubre de 1994 (RJ 1994, 7483), rec. n.º 2177/1991, 27 de septiembre de 2005, rec. n.º 433/1999, 12 de noviembre de 2007 (RJ 2008, 248), rec. n.º 2059/2000, 6 de mayo de 2010, rec. n.º 1020 / 2005), y su acreditación es carga de quien lo alega'.
La Sentencia de 24 de diciembre de 1994 (RJ 1994, 10384) dice:
'Si bien la declaración de voluntad en que consiste la reclamación extrajudicial a la que el art. 1973 del Código Civil reconoce la virtud de interrumpir la prescripción extintiva, tiene naturaleza receptiva por lo que debe ir dirigida al sujeto pasivo y recibida por éste, aunque sus efectos se producen desde la fecha de la emisión y no de la recepción, no es necesario que el sujeto a quien va dirigida llegue efectivamente a conocer la reclamación siendo bastante a los indicados efectos su recepción.'
CUARTO.- La apelación gira en torno a un único motivo, cual es la interrupción de la prescripción del art 1968, con base en el 1973 del CC.
La prescripción está interrumpida por las comunicaciones efectuadas por la actora email de 2013 y 2014, para reclamar las facturas de 2013, por el burofax de 2017, y por la interposición dl procedimiento monitorio en 2017 y posterior juicio ordinario.
La sentencia ahora apelada, sigue los mismos pasos que la del Juzgado de Donosti, y así dice:
'En el caso que nos ocupa se remitieron exclusivamente correos electrónicos, que, como indica la sentencia del Juzgado de San Sebastián, 'no pudieron llegar, puesto que se certifica que el Sr. Segundo estuvo ingresado en el Centro Penitenciario de Martutene desde el 7 de enero de 2014 al 30 de diciembre de 2014, y cuando salió, su residencia no podía ser la misma de antaño, en CALLE000 NUM003, puesto que se aportan testimonios de lanzamiento en ejecución hipotecaria el mismo 21 de noviembre de 2013'.
Por tanto, la falta de recepción de los requerimientos extrajudiciales no fue imputable al agente, que no podía recibir los correos dado que estaba en prisión'
La sentencia de Donosti afirma:' Pero ninguna comunicación de las ulteriores, ya sean los correos electrónicos de 13 o 22 de enero de 2014 , el primero en que desde la oficina francesa ' Segundo' pasa a ser 'Muy Sr. nuestro...', ya sea el último de 25 de marzo de 2014, en que se pasa todo a contencioso, ni por supuesto el burofax de 10 enero de 2017, que nadie aparece habiéndolo recogido, se demuestra que llegaran al demandado'
José Puig Brutau,( 'Caducidad, prescripción extintiva y usucapión'. Barcelona, Bosch. 1988, págs. 79-80.)sobre esta cuestión, se pronunció en los siguientes términos:
'Cabe decir con Diez-Picazo, que el acto interruptivo es un acto recepticio, en el sentido de que ha de dirigirse al sujeto pasivo del derecho cuya prescripción se trata de interrumpir. Es una declaración recepticia en el sentido de que ha de dirigirse al sujeto pasivo, pero sin necesidad de demostrar que ha llegado a su conocimiento dentro del tiempo hábil. En efecto no puede depender de la recepción porque otra cosa sería tanto como dejar al arbitrio del favorecido con la prescripción la eficacia de la interrupción de este proceso. En definitiva, el artículo 1973 CC no exige citación o la efectiva llegada al deudor del requerimiento del acreedor'.
La sentencia donostiarra establece como hecho probado:
'5.- La última ocasión en que consta que la reclamación del pago de estas facturas haya sido recibida por el demandado es del correo electrónico de 20 de noviembre de 2013, hasta el requerimiento monitorio por la demanda de 16 de marzo de 2017.'.
Si el correo referido fue recibido por el deudor el 20 de noviembre de 2013, la prescripción se reanuda al día siguiente, 21, siendo contestado por el deudor.
No obstante lo anterior hay otro correo que remite la actora al deudor de
Fecha 25 de marzo de 2014, que no fue respondido por el deudor.
Si recibió el correo de 2º de noviembre de 2013 en su correo, no se acredita por el deudor que el de 25 de marzo de 2014 no lo recibiera en su correo electrónico, por ejemplo que la dirección a la que se envió fuera incorrecta. Por tanto si recibió los correos electrónicos correctamente hasta el 20 de noviembre de 2013, a falta de prueba en contrario se presume que el de marzo de 2014 lo recibió, con lo cual este correo interrumpe de nuevo la prescripción, que de nuevo fue interrumpid por el burofax de enero de 2017, dirigido al deudor al domicilio que constaba a la actora.
La parte actora remitió en 2013 correo electrónicos al deudor reclamando el pago de las facturas, y que fue contestado por él(doc.21,bloque documetal 9 demanda), remitiendo un último correo electrónico en 2014, sin respuesta lo que motivo que se le enviara un burofax a la dirección que le contaba a la actora reclamando el pago, sin que la demanda hay acreditado que se envió a un domicilio distinto.
El hecho de que el deudor,Sr. Segundo, durante el periodo comprendido entre el 7 de enero de 2014 al 30 de diciembre de 2014,estuviera ingresado en la prisión de Martutene, y cuando fue excarcelado , su residencia no podía ser la misma de antaño, en CALLE000, NUM003, dado que se aportan testimonios de lanzamiento en ejecución hipotecaria el mismo 21 de noviembre de 2013, es irrelevante a efectos de interrumpir la prescripción, pues admitir esta sería admitir una clamorosa indefensión al acreedor, pues bastaría que el deudor se pusiera en paradero desconocido el tiempo necesario para que la prescripción desplegara sus efectos, haciendo ilusorio el cobro de la deuda.
Lo mismo cabe decir cabe decir respecto de que cuando salió de prisión su domicilio no fuera el mismo, sito en la CALLE000, NUM003, por el motivo que fuera.
La sentencia donostiarra y la de apelación admiten la prescripción por que el deudor no pudo recibir el correo y burofax referido, lo cual es indiferente, pues como señala Puig Brutau 'el acto interruptivo es un acto recepticio, en el sentido de que ha de dirigirse al sujeto pasivo del derecho cuya prescripción se trata de interrumpir. Es una declaración recepticia en el sentido de que ha de dirigirse al sujeto pasivo, pero sin necesidad de demostrar que ha llegado a su conocimiento dentro del tiempo hábil'.
Además, como indica la apelante, la sentencia invoca jurisprudencia favorable a su tesis, en cuanto que afirma que la STS de 9 de octubre de 2007, que cita la sentencia, dice:
'(...) una declaración de voluntad recepticia es explicado por la mejor doctrina en el sentido de que ha de dirigirse al sujeto pasivo del derecho cuya prescripción se trata de interrumpir, pero sin necesidad de demostrar que ha llegado a su conocimiento, pues seria tanto como dejar al arbitrio del favorecido con la prescripción la eficacia de la interrupción. En definitiva, la ley no exige la efectiva llegada al deudor del requerimiento del acreedor. por ello, es suficiente que la recepción haya tenido lugar en condiciones tales que el destinatario debiera, usando una diligencia normal, tener conocimiento de la comunicación que le ha sido dirigida, es decir, que haya llegado a su ámbito de control, siendo suficiente que hubiera podido conocerla.'
Con arreglo a lo expuesto la sentencia debió de estimar la demanda.
No obstante lo anterior existe por la actora un 'animus conservandi' de derechos ya que, atendiendo al fundamento subjetivo de la prescripción, basado en la conducta estática del interesado, la interrupción de la prescripción debe corresponder a un comportamiento positivo del mismo que exteriorice la voluntad de ejercer o conservar sus derechos, que se constata por las distintas comunicaciones emitidas por aquella al deudor para el cobro de la deuda.
QUINTO.- La pérdida de oportunidad.
A.-Doctrina aplicable.
La STS n° núm. 313/2020 de 17 junio, dictada en el recurso de casación n°2971/2017 en relación con la responsabilidad de los procuradores resume la doctrina sobre la pérdida de oportunidad, y así dice:
'La jurisprudencia de este tribunal ha venido matizando y superando la línea jurisprudencial que consideraba que la pérdida de oportunidad por frustración de acciones judiciales constituía, en cualquier caso, un daño moral indemnizable, mediante la prudencial fijación de una suma de dinero al tanto alzado, como consecuencia de la privación injustamente sufrida del ejercicio del derecho fundamental a la tutela judicial efectiva consagrado en el art. 24.1 CE (RCL 1978, 2836). La más reciente jurisprudencia valora, a tales efectos, si la acción frustrada tenía o no contenido económico y el grado de probabilidad de que la misma prosperase, indemnizando o no al actor en función de tales condicionantes. Expresión de lo expuesto la encontramos en la reciente STS 50/2020, del 22 de enero (RJ 2020, 61), en la que declaramos al respecto:
'La jurisprudencia de esta Sala, de la que es expresión, la STS 801/2006, de 27 de julio (RJ 2006, 6548), reconoce que, atendiendo a su origen, el daño causado a los bienes o derechos de una persona puede ser calificado como daño patrimonial, si se refiere a su patrimonio pecuniario; daño biológico, si se refiere a su integridad física; o daño moral, si se refiere al conjunto de derechos y bienes de la personalidad que integran el llamado patrimonio moral. Igualmente sostiene que no es inexacto calificar como daño moral el que tiene relación con la imposibilidad del ejercicio de los derechos fundamentales, integrados en el ámbito de la personalidad, como es el derecho a la tutela judicial efectiva. En tercer lugar, señala que deben ser calificados como daños morales aquellos que no son susceptibles de ser evaluados patrimonialmente por consistir en un menoscabo cuya sustancia puede recaer no sólo en el ámbito moral estricto, sino también en el ámbito psico físico de la persona y consiste, paradigmáticamente, en los sufrimientos, padecimientos o menoscabos experimentados que no tienen directa o secuencialmente una traducción económica, no obstante:
'Cuando el daño consiste en la frustración de una acción judicial (aun cuando, insistimos, en un contexto descriptivo, ligado a la llamada a veces concepción objetiva, el daño padecido pueda calificarse como moral, en cuanto está relacionado con la privación de un derecho fundamental), el carácter instrumental que tiene el derecho a la tutela judicial efectiva determina que, en un contexto valorativo, el daño deba calificarse como patrimonial si el objeto de la acción frustrada, como sucede en la mayoría de las ocasiones - y, desde luego, en el caso enjuiciado- tiene como finalidad la obtención de una ventaja de contenido económico mediante el reconocimiento de un derecho o la anulación de una obligación de esta naturaleza.
'No puede, en este supuesto, con fundirse la valoración discrecional de la compensación (que corresponde al daño moral) con el deber de urdir un cálculo prospectivo de oportunidades de buen éxito de la acción (que corresponde al daño patrimonial incierto por pérdida de oportunidades, que puede ser el originado por la frustración de acciones procesales: SSTS de 26 de enero de 1999 , 8 de febrero de 2000 , 8 de abril de 2003 y 30 de mayo de 2006 ); pues, aunque ambos procedimientos resultan indispensables, dentro de las posibilidades humanas, para atender al principio restitutio in integrum E reparación integral] que constituye el quicio del Derecho de daños, sus consecuencias pueden ser distintas, especialmente en la aplicación del principio de proporcionalidad que debe presidir la relación entre la importancia del daño padecido y la cuantía de la indemnización para repararlo.
'Mientras todo daño moral efectivo, salvo exclusión legal, debe ser objeto de compensación, aunque sea en una cuantía mínima, la valoración de la pérdida de oportunidades de carácter pecuniario abre un abanico que abarca desde la fijación de una indemnización equivalente al importe económico del bien o derecho reclamado, en el caso de que hubiera sido razonablemente segura la estimación de la acción, hasta la negación de toda indemnización en el caso de que un juicio razonable incline a pensar que la acción era manifiestamente infundada o presentaba obstáculos imposibles de superar y, en consecuencia, nunca hubiera podido prosperar en condiciones de normal previsibilidad. El daño por pérdida de oportunidades es hipotético y no puede dar lugar a indemnización cuando hay una razonable certidumbre de la imposibilidad del resultado. La responsabilidad por pérdida de oportunidades exige demostrar que el perjudicado se encontraba en una situación fáctica o jurídica idónea para realizarlas. En otro caso no puede considerarse que exista perjuicio alguno, ni frustración de la acción procesal, sino más bien un beneficio al supuesto perjudicado al apartarlo de una acción inútil, y ningún daño moral puede existir en esta privación, al menos en circunstancias normales.
'f...] En efecto, al sentar esta doctrina, la sentencia de instancia aplica el criterio de la libre discrecionalidad del juzgador, propia de los daños morales, a un daño que, aun teniendo relación en su origen con la privación del ejercicio de un derecho fundamental, no tiene naturaleza moral, sino patrimonial, por más que lo incierto de su cálculo obligue a un juicio de valoración consistente en una previsión probabilística, formulada con la debida prudencia, acerca de la pérdida de oportunidades padecida en función de las posibilidades de buen éxito del recurso interpuesto en relación con el interés económico objeto de la reclamación '.
'La doctrina expuesta es reproducida por las SSTS 157/2008, de 28 de febrero (RJ 2008, 4035 ); 303/2009, de 12 de mayo (RJ 2009, 2919 ); 250/2010, de 30 de abril (RJ2010, 3770 ); 123/2011, de 9 de marzo (RJ 2011, 4250 ); 772/2011, de 27 de octubre (RJ2011, 7313 ); 739/2013, de 19 de noviembre (RJ 2013, 7448 ); 583/2015, de 23 de octubre (RJ2015, 4897), entre otras y las citadas en ellas'.
Pues bien, en este caso, no ofrece duda que la acción frustrada tenía una clara naturaleza patrimonial, que la sentencia de primera instancia desestimó y la eventual decisión del recurso de apelación declarado desierto fue considerada, por la sentencia de la Audiencia, como inviable; o dicho de otra forma, sin oportunidad de prosperar. Es, por ello, que ningún daño moral cabe indemnizar al demandante, con fundamento en la frustración de una segunda instancia de nula efectividad para el éxito de la pretensión deducida, que únicamente le generaría gastos adicionales que agravarían su situación económica.
No olvidemos que la responsabilidad civil nace en el supuesto de la causación de un daño sufrido por el actor y, en este caso, el mismo debe ser calificado de patrimonial y no moral; por lo que descartada la causación de aquél, mediante la aplicación de la doctrina de la pérdida de oportunidad, no se ha producido ningún daño moral resarcible con identidad propia al que el recurrente tenga derecho.
En definitiva, como señalan las SSTS 801/2006, de 27 de julio ; 1226/2007, de 15 de noviembre (RJ 2008 , 17 ) y 583/2015, de 23 de octubre , en litigios de frustración de acciones procesales y nulas o muy escasas posibilidades de éxito de la acción frustrada, realmente se produce 'un beneficio al supuesto perjudicado al apartarlo de una acción inútil, y ningún daño moral puede existir en esta privación, al menos en circunstancias normales'.
En aplicación de la doctrina expuesta, en el presente caso las posibilidades de estimación del recurso de apelación eran totales dado que la sentencia dictada por el Juzgado de S. Sebastián reconocía la deuda, y que la prescripción, por mor de lo ya dicho, era inexistente, pero la falta de personación del procurador en el recurso ante la Audiencia ,determinó que el recurso se declarara desierto, incumpliendo aquel incumpliendo sus obligaciones con la actora, por lo que incurrió en responsabilidad ( art 1101 CC).
SEXTO.- La cuantificación del daño.
A.-Procede conceder a la actora el importe total de la deuda reclamada ante el Juzgado de S. Sebastián, que asciende a la cantidad de 30.331'82 €.
B.- La actora reclama OCHO MIL CUATROCIENTOS CUARENTA Y OCHO EUROS CON CUARENTA Y TRES CÉNTIMOS (8.448,43 €): en concepto de intereses calculados conforme a lo que solicitaba en la demanda de juicio ordinario.(la presentada ante el Juzgado donostiarra)
En el documento nº 11 de la demanda consta un cuadro de cómo se han calculado los intereses referidos y reclamados, sin que dicho cuadro haya sido desvirtuado de contrario.
El motivo se estima.
C.- Reclama: 'CUATRO MIL SEISCIENTOS TREINTA Y DOS CON SIETE euros (4.632'07 €): en concepto de costas de 1ª Instancia, conforme a la tasación de costas practicada por la letrada de la Administración de Justicia de acuerdo a lo dispuesto en el artículo 243 de la LEC , en el procedimiento ordinario 396/2017. Esto son las costas pagadas a la parte contraria por la primera instancia.'
El importe se desestima, dado que, examinados no consta (doc. 9 demanda) la tasación de costas, ni su pago.
D.- Reclama: ' CUATRO MIL SEISCIENTOS TREINTA Y DOS CON SIETE euros (4.632,07 €): en concepto de honorarios de nuestro abogado y procurador en la 1ª instancia. Atendiendo a razones de prudencia, esta parte limitó sus honorarios de abogado y procurador a los previstos para abogado y procurador de la parte contraria para la primera instancia. Estos honorarios se corresponden con los que mi patrocinada hubiera percibido por la primera instancia de ganar el pleito en segunda instancia.'.
No se aporta tasación de costas alguna que acredite que las costas de primera instancia ascienden al importe reclamado, y que están pagadas
La cantidad se rechaza.
E.- Reclama: 'TRES MIL DOSCIENTOS UN EUROS CON VEINTICUATRO CÉNTIMOS (3.201,24 €): en concepto de costas de la 2ª Instancia del abogado y procurador. La estimación del recurso igualmente hubiera tenido como consecuencia la condena en costas de la segunda Instancia, algo que ya no podrá ser, dada la preclusión del trámite por la falta de personación en tiempo. Esto son las costas pagadas a la parte contraria por la segunda instancia.'.
Las costas por declarar desierto el recurso se imponen a la actora/apelante , pero no sepresenta tasación de las mismas, ni se acredita su pago.
El motivo se desestima.
SEPTIMO.- La actora en su suplico interesa se concedan los intereses del art 20 de la LCS desde la reclamación del siniestro a la aseguradora del procurador Caser.
No se cuestiona la cobertura de la responsabilidad de aquel por Caser, ni la reclamación del siniestro a la misma, que fue por e-mail de fecha, 06 de junio de 2018, por lo que respecto de la indemnización concedida se aplican los intereses del art 20 de la LCS.
OCTAVO.- Lo expuesto comporta la estimación parcial de la demanda, lo que conlleva la no imposición de costas en ninguna de ambas instancias ( art. 394 y 398 LEC).
Vistos los artículos citados y demás de general y pertinente aplicación
Fallo
1º.- Que estimando parcialmente el recurso de apelación revocamos la sentencia nº 7/2020, de 15 de enero, dictada por el JUZGADO DE 1ª INSTANCIA N° 51 DE MADRID, en su juicio ordinario nº 487/2019.
2º.- Que estimando parcialmente la demanda interpuesta por la representación procesal de CUATRECASAS GONÇALVES PEREIRA S.L.P., condenamos a la aseguradora CASER COMPAÑIA DE SEGUROS Y REASEGUROS S.A. a que pague a la actora la cantidad de treinta y ocho mil setecientos ochenta euros con veinticinco céntimos (38.780,25 €), más los intereses del art 20 de la LCS desde la reclamación a la aseguradora (06 de junio de 2018).
3.- Sin costas en ninguna de ambas instancias.
Contra esta sentencia cabe recurso de casación, siempre que la resolución del recurso presente interés casacional, con cumplimiento de los requisitos formales y de fondo de interposición, y recurso extraordinario por infracción procesal, ambos ante la Sala Primera del Tribunal Supremo, los que deberán interponerse ante este Tribunal en el plazo de VEINTEdías desde el siguiente al de la notificación de la sentencia. No podrá presentarse recurso extraordinario por infracción procesal sin formular recurso de casación.
Haciéndose saber a las partes que al tiempo de la interposición de los mismos, deberán acreditar haber constituido el depósito que, por importe de 50 €por cada tipo de recurso, previene la Disposición Adicional Decimoquinta de la L.O.P.J., establecida por la Ley Orgánica 1/09, de 3 de noviembre, sin cuyo requisito, el recurso de que se trate no será admitido a trámite.
Dicho depósito habrá de constituirse expresando que se trata de un 'Recurso', seguido del código y tipo concreto de recurso del que se trate, en la Cuenta de Depósitos y Consignaciones de esta Sección abierta con el nº 2580, en la sucursal 3569 del Banco de Santander, sita en la calle Ferraz nº 43.
Así por esta nuestra sentencia, lo pronunciamos, mandamos y firmamos
