Sentencia Civil Nº 660/2009, Audiencia Provincial de Madrid, Sección 10, Rec 433/2009 de 01 de Diciembre de 2009

Encabezamiento

AUD.PROVINCIAL SECCION N. 10

MADRID

SENTENCIA: 00660/2009

AUDIENCIA PROVINCIAL

DE MADRID

Sección 10

1280A

C/ FERRAZ 41

Tfno.: 914933847-48-918-16 Fax: 914933916

N.I.G. 28000 1 7007061/2009

Rollo: RECURSO DE APELACIÓN 433/2009

Autos: PROCEDIMIENTO ORDINARIO 1314/2007

Órgano Procedencia: JZDO. PRIMERA INSTANCIA Nº 5 DE MADRID

De: Blanca

Procurador: ANTONIO RODRÍGUEZ MUÑOZ

Contra: APACOR INTERIORISMO, S.L.

Procurador: ANA MARÍA NIETO ALTUZARRA

Ponente: ILMA. SRA. Dª Mª JOSEFA RUIZ MARÍN

SENTENCIA

Ilmos. Sres. Magistrados:

D. JOSÉ MANUEL ARIAS RODRÍGUEZ

D. ÁNGEL VICENTE ILLESCAS RUS

DªMª JOSEFA RUIZ MARÍN

En Madrid, a uno de Diciembre de dos mil nueve.

La Sección Décima de la Audiencia Provincial de Madrid, compuesta por los Señores Magistrados expresados al margen, ha visto en grado de apelación los Autos Nº 1314/2007, procedentes del Juzgado de 1ª Instancia Nº de 5 de Madrid, seguidos entre partes, de una, como apelante demandada Dª Blanca , representada por el Procurador Sr. Don Antonio Rafael Rodríguez Muñoz y defendido por Letrado, y de otra como apelada demandante la mercantil APACOR INTERIORISMO, S.L, representada por la Procuradora Sra. Dª Ana Mª Nieto Altuzarra y defendida por Letrado, seguidos por el trámite de Procedimiento Ordinario.

VISTO, siendo Magistrado Ponente la Ilma. Sra. Dª Mª JOSEFA RUIZ MARÍN.

Antecedentes

La Sala acepta y da por reproducidos los antecedentes de hecho de la resolución recurrida.

PRIMERO.- Por el Juzgado de Primera Instancia Nº 5 de Madrid, en fecha 13 de Febrero de 2.009, se dictó Sentencia , cuya parte dispositiva es del tenor literal siguiente: FALLO:

"Que ESTIMANDO la demanda formulada por APACOR INTERIORISMO, S.L. representada por el Procurador de los Tribunales doña Ana Nieto Altuzarra contra DOÑA Blanca , y DESESTIMANDO la Demanda Reconvencionar formulada por esta última debo CONDENAR Y CONDENO a la aprte demandada al pago de 54.792,45 euros de principal. La anterior cantidad habrá de ser incrementada con los itnereses legales correspondientes desde la fecha de la reclamación judicial y hasta su completo pago. Igualmente deb ABSOLVER Y ABSUELVO a la parte actora de las rpetensiones formuladas por la demandada ene ste procedimiento, En cuanto a las costas causadas en esta isntancia procede su imposición a la parte demandada."

SEGUNDO.- Contra la anterior resolución se interpuso Recurso de Apelación por la parte demandada. Admitido el Recurso de Apelación en ambos efectos, se dio traslado del mismo a la parte apelada. Elevándose los Autos ante esta Sección, para resolver el recurso.

TERCERO.- Por Providencia de esta Sección, de fecha 22 de Septiembre de 2.009, se acordó que no era necesaria la celebración de vista pública, quedando en turno de señalamiento para la correspondiente deliberación, votación y fallo, turno que se ha cumplido el día 24 de Noviembre de 2.009.

CUARTO.- En la tramitación del presente procedimiento han sido observadas en ambas instancias las prescripciones legales.

Fundamentos

PRIMERO.- Se recurre la resolución dictada por el juzgado de primera instancia número cinco de Madrid en fecha 13 de febrero del 2009 , en la cual se estimó la demanda interpuesta por la entidad APACOR Interiorismo Sociedad limitada contra doña Blanca , condenando la parte demandada al pago de 54.792,45 ? de principal, así como los intereses legales de la fecha de reclamación judicial hasta su completo pago y absolviendo la parte actora de las pretensiones formuladas por la demandada y en cuanto a las costas de esta instancia procede su imposición a la parte demandada.

SEGUNDO.- Por la parte demandada se interpuso recurso de apelación, alegando no ser ajustada a derecho la resolución recurrida, recurriendola en cuanto la estimación integra de la demanda, presentada por la entidad demandante toda vez que la reclamación que se efectúa a la parte demandada por obras realizadas en su vivienda en la calle DIRECCION000 NUM000 considerando la totalidad de las obras ascendía a un importe de 83.687,69 ?, como se acredita por el documento 35 que era un burofax y donde por la suma de trabajos y compras suponían 84.325,45 euros y descontando las cantidades entregadas por la recurrente que eran 29.353 euros, la deuda ascendia a la cantidad de 54.792,45 euros y las cantidades realmente entregadas fueron superiores a la cantidad antes mencionadas y suponían un total de 33.673 euros y está fue la cantidad entregada a cuenta y falta de la cantidad señalada por la parte actora la cantidad de 4.320 ? entregada y abonada, y respecto de los encargos en relación a los documentos 15 y 16, que corresponden a los materiales y baldosas encargadas y entregado un cheque para ello existiendo saldo a su favor de los 142,33 ? por lo que la totalidad de lo entregado incluido lo anterior es de 36.096,34 euros y descontando de la reclamación, hay un saldo a favor sólo de 50.410,12 ? por lo cual por esta única razón debería estimarse el recurso de apelación interpuesto.

Además se alega existir un presupuesto firmado y aceptado como documento 2 por todo los trabajos y una ampliación de fecha 16 de junio del 2006, solo para los nuevos trabajos de carpintería y aire acondicionado aceptado por ambos, por lo que ascendía todo a 64.353 ? rechazando la realización de trabajo fuera del presupuesto que no fueron ni firmados, ni aceptados por la recurrente, no reconociendo lo relativo a los documentos número 4 de la demanda, el documento 6 de la demanda, el documento número 8 y documento número 12 igualmente de la demanda, no habiendo probado y siendo impugnado al carecer de la firma de la recurrente, donde si aparece su firma en otros, prueba de ello es el propio documento 22 aportado por la parte actora que suponía el pago del 30% de los 64.353 ? documento de fecha 28 de julio del 2006 ,donde se manifiesta que la totalidad habían terminado el día 23 de julio del 2006, existiendo acreditación de los anteriores, y existiendo solamente un saldo a favor de la entidad actora de 31.075,43 euros.

En tercer lugar se recurre en razón de la desestimación total de la demanda reconvencional presentada por la parte recurrente donde se reclamaba la cantidad de 9.468,48 ? en base al concepto o cláusula de penalización, a razón de 200 ? diarios desde la fecha prevista del contrato de finalización de las obras, es decir es el día 8 de agosto del 2006 hasta el día 12 de septiembre del 2006, lo que supone la cantidad de 7.000 ? y la cantidad de 2478,48 ? por el concepto de reparación de deficiencias en las instalaciones realizadas por la parte actora y realizada por una nueva empresa llamada Guiagas Asistencia Sociedad limitada.

El primer concepto era en razón de haberse establecido un día tope de entrega de las obras y la parte actora siempre manifestó que la había terminado a finales del mes de julio del 2006 concretamente el día 23 y el propio documento número 22 aportado en la demanda por la representante legal de la demandada reconvenciónal, se recogía que esa fecha aún continuaban las obras que la vivienda, reconociendo en el propio acto del interrogatorio donde reconoció que estás en el mes de septiembre no se habían acabado y contradictoria con los términos de la propia demanda y por tanto procede la estimación de la demanda reconvencional y la propia letrada de la entidad actora al comenzar el acto del juicio reconoció que faltaban algunas cositas de carpintería el día 8 de agosto del 2006, en relación al segundo concepto por el que se reclaman las reparaciones se tuvieron que efectuar por esta nueva empresa por la deficiencia de la instalación,y es anterior en el concepto de fontanería y solamente es reclamado del total pagado por la cantidad de 15.000 ?, la cantidad de 2.478,48, lo que correspondía a la necesidad de descubrir para localizar una avería en el tubo de calefacción causada por un pinchazo de clavo en rodapié, desmontar el plato de ducha y plaqueta, instalación de la ducha de porcelana, cierre del tabique, el arreglo de columna hidromasaje con cambio de enlaces montaje y desmontaje y fontanería varias y el informe de esta entidad es suficiente para las deficiencias en las instalaciones a nivel de fontanería que realizó la parte actora y demandada reconvenciónal ,y que tuvo que ser subsanada un mes después de ser finalizadas por la actora reconocida las deficiencias ,por la propia letrada de la parte contraria.

TERCERO.- Centrado en las anteriores términos el recurso de apelación interpuesto en relación al segundo motivo del recurso de apelación que hace relación a lo relativo a la demanda principal, consta acreditado en las actuaciones la existencia de un contrato de arrendamiento de servicio firmado entre las`partes inicialmente documento 2 de la demanda donde habían convenido por la totalidad de 37.000 ? firmándose un anexo al contrato de arrendamiento de obra de fecha 5 de junio del 2006 incluyendo un presupuesto para carpintería y aire acondicionado de 27.353 igualmente acreditado su suscripción y reconocida lo que sumada ambos suponían 64.353, igualmente se alega en la demanda que se realizaron determinadas ampliaciones hasta la totalidad de la suma a reclamar de 86.072,91 ?, estas ampliaciones fueron no reconocidas por la parte demandada,que se opuso en el escrito de oposición y contestación a la demanda, alegando que no estaban, ni firmadas, ni aceptadas por la hoy demandada, por lo que ha de ser examinado con carácter previo la acreditación o no de la realidad de estas ampliaciones.

En la resolución de instancia en su fundamento de derecho segundo manifiesta y expone que la prueba practicada se desprende el arrendamiento de servicios efectuado y contratado por las partes, para ejecutar una serie de obras y la realidad y la realización de determinadas ampliaciones, frente a las manifestaciones de la demanda, de que no se encargaron, ni se presupuestaron, ni se realizaron, estas ampliaciones, y de los documentos aportado por el actor incluidos los acompañados a la contestación a la reconvención ponen de manifiesto, lo insostenible de la afirmación y la ausencia de prueba en contra de ellas, acreditado que la misma fueron contratadas y consentidas por la demandada, sin que el hecho de que no contenga la firma los presupuestos impugnados, sea un obstáculo a tal premisa, probando la parte actora que la facturas le fueron giradas por las empresas para la ejecución de tales trabajos avalado por la prueba testifical donde fueron presupuestadas y ejecutadas y por ello concluye que no solamente incumplió el pago del encargo principal, sino también las ampliaciones, y respecto del primero en una cantidad significativa, y las ampliaciones constan y se acreditan realizada tanto en el apartado albañilería documento cuatro de la demanda, como por el concepto electricidad documento seis de la demanda, como por el concepto fontanería documento 8 de la demanda, como por el capítulo carpintería documento 12 de la demanda, no habiendo podido ser practicada la prueba del interrogatorio solicitada y verdaderamente esclarecedora a estos efecto por la incomparecencia injustificada de la parte demandada al acto del juicio debidamente citada y incomparecida al mismo sin alegar justa causa, de la que se solicitó por ello por la parte contariay solicitante de la prueba del interrogatorio que se le tuviera por confeso a los efectos de la demanda, de conformidad con lo prevenido en la LEC.

La realidad se trata de establecer la valoración de la prueba efectuada por el juez de instancia, a este respecto es de interés.

Como regla general, la valoración de la prueba es una cuestión que nuestro ordenamiento deja al libre arbitrio del Juez de Instancia, en cuanto que la actividad intelectual de valoración de las pruebas se incardina en el ámbito propio de las facultades del juzgador, que resulta soberano en la evaluación de las mismas conforme a los rectos principios de la sana crítica, favorecido como se encuentra por la inmediación que le permitió presenciar personalmente el desarrollo de aquéllas. De tal suerte que, cuando se trata de valoración probatoria, la revisión de la Sentencia deberá centrarse en comprobar que aquélla aparece suficientemente expresada en la resolución recurrida y que no adolece de error, arbitrariedad, insuficiencia, incongruencia o contradicción.

Que respecto al error en la valoración de las pruebas. Con carácter general, se ha de señalar que el problema que se somete a la decisión de esta Sala es una cuestión de valoración de prueba, sobre la que se hace preciso recordar que en nuestro Ordenamiento Jurídico rige el principio de libre valoración de la prueba por el Tribunal, cuyos resultados obtenidos a través de la valoración conjunta de los medios de prueba de que se han servido las partes ha de prevalecer por hallarse inspirado en criterios objetivos y desinteresados (SAP Huesca 29-4-1995, 18-10-1989 y SAP Córdoba 7-4-2000 ).

Por el juzgado de primera instancia, se ha hecho una valoración en primer lugar de la documental de autos perfectamente ajustada a derecho es decir ha valorado la documental aportada en cuanto a las facturas y contratos firmados, así como la realidad de otras facturas por ampliaciones, que han sido ratificada su realidad y su realización por la prueba testifical que ratifica que se realizaron y fueron abonadas por la parte actora en la obra de la demandada, que está lo conocía perfectamente, y que estaba en la obra, y la conocía y las aceptaba plenamente e incluso sobre la marcha daba instrucciones sobre ello, es decir la apreciación de la prueba documental y testifical está plenamente ajustada a derecho, igualmente hay que tener en cuenta que la propia parte demandada no compareció al juicio y por tanto la parte que había solicitado su interrogatorio pidió la aplicación de la ley de enjuiciamiento y del artículo 304 de este.

A estos efectos el artículo 304 de la Ley de Enjuiciamiento Civil establece las consecuencias para la parte que citada, que sin causa justificada, no compareciera, y es tener por reconocido los hechos en que dicha parte hubiese intervenido personalmente y cuya fijación como ciertos le pueden ser enteramente perjudicial, aunque se entiende que la ficta confessio es una facultad del Tribunal.

En cualquier caso, para aplicar dicha consecuencia, será necesario e indispensable que se cumplan los requisitos que establece la Ley de Enjuiciamiento Civil, dado que estamos ante una medida sancionatoria, cuya interpretación ha de realizarse restrictivamente, de ahí que sólo debamos aplicarla cuando se cumplan los requisitos fijados por la legislación procesal. Del tenor de las normas reguladoras, entendemos que no es posible su aplicación por la mera citación genérica que ha de realizarse a todas las partes para el juicio, aunque pudiera parecer que es suficiente si nos atenemos a lo dispuesto en el artículo 440-1º de la Ley de Enjuiciamiento Civil , que dispone que basta el mero apercibimiento genérico, aún ignorándose si se va a instar, o no, el interrogatorio por la otra parte. Del tenor del artículo 304 de la Ley de Enjuiciamiento Civil, sobre todo de su párrafo segundo , se deduce claramente que se ha de citar específicamente para interrogatorio, ello acreditado en las actuaciones y sin justificacion alguna para su no asistencia

Con base en lo dispuesto en el art. 304 de la Ley de Enjuiciamiento Civil , sin embargo es también cierto que tal precepto no resulta de aplicación automática, sino facultativa del Juzgador de instancia dada la expresión del propio precepto "...el Tribunal podrá...", siendo que se ha eefctuado una valoracion en atención al resto de la prueba aportada en el procedimiento y en concreto en atención a la prueba documental y las testificales, ajustada a derecho, no obstante mantener el interés para la resolución del procedimiento que tenía la presencia de la parte demandada a todos los efectos.

Conforme al anterior igualmente ha resultado acreditado que por tanto la deuda se sitúaba en 86.072,91 ?, en base a lo anterior expuesto, se acredita que se han efectuado por la demandada unas entregas a cuenta en concreto en la cantidad de 12.870 euros, la cantidad de 6483 euros, la cantidad de 4.320 euros, y la cantidad de10.000 euros, lo que totalizan salvo error u omisión 33.673 euros toda vez que la entrega de 2423,34 ?, no es en concepto de la obra si no es única y exclusivamente el importe de unas baldosas elegidas por la propia parte recurrente, baste remitir estos efectos de la prueba en cuánto queda acreditado mediante el documento 24 de la demanda que acredita quien tenía la factura original esta cantidad que era la entidad actora y respecto de esta fue emitido el documento 23 y respecto de la cantidad de 4320 euros ,que igualmente reclamada se alegaba por el actor y manifesto que fue destinada a pagar materiales y encargos de la señora Blanca , no obstante al igual que la anterior se acredita, no está acreditado en las actuaciones y no existe acreditación alguna ni prueba objetiva del pago en concepto de materiales por la anterior cantidad de 4320 euros, que fue imputado por el actor a igual concepto respecto de la cantidad, anterior y no fue acreditada,por lo que debe ser por tanto imputado la citada cantidad al pago de la obra, por lo que la cantidad realmente entregada a cuenta de la obra es de 33.673 ? descontados estas cantidades de la reclamación es el efectuada parte por la cantidad, restada el anterior cantidad a la solicitada de 86.506,46 ? resulta la cantidad de 52.833,46 euros y descontar igualmente la cantidad de 2423,34 euros, que son los debidos, por lo que ha de ser estimada parcialmente el recurso de apelación en cuanto a que la condena ha de ser a la cantidad de 50.410,12 ?.

La segunda parte del recurso de apelación y la motivacion va referida a la reconvención planteada por la parte demandada, contra la parte actora en una reclamación de cantidad que correspondía a los conceptos y que fueron desestimados el primero en relación a una cláusula de penalización de 200 ? diarios desde la fecha prevista en el contrato de finalización de obras y hasta el día 12 de septiembre del 2006, donde por la parte demandada comunica a la parte demandada reconvenciónal el hecho de prescindir de sus servicios reclamando por el citado retraso la cantidad de 7.000 ?.

A estos efectos, bastaría simplementecon remitir a lo expresado con anterioridad, donde ha resultado totalmente acreditado que si bien es cierto que se celebró un contrato de arrendamiento de obra, obrante como documento 2 en el folio 26 de las actuaciones y que en éste se establecía que la obra de reforma objeto del presente sería entregado a la parte demandada por la parte actora una vez concluido todo los trabajos de albañilería fontanería, antenas, vidriera, electricidad todo ello acabado y perfecto estado fijando como fecha tope el día 8 de agosto del 2006, es decir era referido única y exclusivamente al objeto del anterior contrato celebrado el día cinco de junio del año 2006, pero ya fecha 16 de julio del 2006 existe un anexo al contrato de arrendamiento y se incluyen otros trabajos de carpintería y aire acondicionado donde no se establecia ya ningún plazo para terminar y ninguna penalización por retraso, pero es mas, y resulta acreditado que con posterioridad además y se reitera lo establecido por esta Sala anteriormente en el fundamento de derecho anterior, que la citada obra tuvo por objeto toda una serie de ampliaciones que han sido acreditada plenamente, lo que implica por tanto de por éste solo y único argumento, la imposibilidad de estimar la petición por el retraso cuando una vez que se han variado el objeto y se han ampliado el objeto sucesivamente y con cierta importancia su cometido y la importante entidad las obras a efectuar, no puede hacerse el cumplimiento de un contrato que fue ampliado a otros objetos, mantener sin estar pactado el mismo plazo de finalizacion y su consecuencia de penalizacion que ni esta pactado, y que lógicamente suponen sin prueba en contario la necesidad, de un mayor plazo.

No obstante no consta además acreditado que las obras, incluso con esta ampliación en su objeto y dimension se extendiera más allá del plazo proyectado inicialmente, como lo acredita la propia prueba testifical que se efectuó en el acto de la vista, de la prueba testifical quedó acreditado por la manifestaciones del testigo señor Juan que entró a la casa el día seis de agosto y la parte se encontraba ya ocupandola y por el propio documento aportado por la empresa de mudanzas donde se afirmó que se realizó la mudanza los días 10 y 11 de Agosto y lógicamente no puede deducirse otra cosa que si la vivienda no hubiese estado en condiciones de ser habitada, no se habria realizado la mudanza, por igual consideración hubiese sido de interés haber podido oir a la parte demandada en el acto del juicio, a los efectos anteriores, sin necesidad de hacer otras posibles deducciones con idénticos efectos respecto de otras manifestaciones que se han efectuado en el procedimiento y no pueden llevar sino a establecer lo cierto de la fecha la ocupación y la inexistencia del retraso las obras que manifiesta la parte demandada a los efectos de la reclamación en su demanda reconvencional que debe, ratificar esta Sala su desetimacion.

En segundo lugar igualmente en la demanda reconvencional se reclamaban toda una serie de reparaciones y deficiencias que entiende la parte demandada que tuvo que realizar con una nueva empresa llamada Guiagas, en relación a determinadas averías en la tubería de la calefacción, la necesidad de desmontar un plato de ducha, el suministro de un plato de ducha, realización de un tabique, o arreglos en una columna de hidromasaje y otras debidas al concepto fontanería, sin perjuicio de que éstas fueran realizadas, ello no implica que la realización tuviera que haber sido como consecuencia de una mala ejecución de lo realizado por la parte actora ,cuya carga de la prueba le encubría a la parte demandada, simplemente se basa en una prueba documental que no fue ratificada en el acto del juicio y que por lo tanto al no ser reconocida por la parte contraria, tenía que haber sido objeto de la prueba objetiva al efecto, que no se practicó en las actuaciones y existiendó unos problemas de presión del agua que en todo momento han sido reconocidos y acreditados, pero igualmente ha resultado acreditado que era un problema ajeno a las obras realizadas por la parte actora, porqué se debian a un problema fundamentalmente dada el tiempo de construcción de la vivienda y del inmueble y era un problema de la comunidad general y que tenía que resolverse a través de la comunidad, con diferentes opciones de las cuales se ofrecieron varias que no fueron aceptadas, cuando finalmente además hubo una modificación y el sistema de calentamiento por luz que se había instalado y existía, pasó a instalarse a través del sistema de calentamiento por gas, por lo que las consideraciones que se exponen en la sentencia al respecto se manifiesta y esta Sala ratifica que no se acreditado que los trabajos tuvieran el origen en una mala ejecución imputable a la entidad actora.

CUARTO.- Al haberse estimado parcialmente el recurso de apelación interpuesto no procede hacer, en virtud del artículo 394 en relación con el artículo 398 de la LEC , imposición de las costas, causadas en esta instancia, a la parte recurrente.

Vistos los preceptos legales citados y demás disposiciones normativas de general y pertinente aplicación.

Fallo

Que con ESTIMACIÓN PARCIAL del Recurso de Apelación interpuesto por el Procurador Sr. Rodríguez Muñoz, en nombre y representación de Dª Blanca , contra la Sentencia dictada por el Juzgado de 1ª Instancia Nº 5 de Madrid, en fecha 13 de Febrero de 2.009, teniendo en su lugar que haber lugar a su REVOCACIÓN y acordando en su lugar la ESTIMACIÓN PARCIAL de la demanda formulada por la Procuradora Sr. Nieto Altuzarra, en nombre y representación de la mercantil APACOR INTERIORISO, S.L., contra Dª Blanca , condenando la parte demandada al pago a la parte actora de la cantidad de 50.410,12 ? de principal así como DESESTIMANDO LA DEMANDA RECONVENCIONAL formulada por la parte demandada contra la parte actora, debiéndose incrementar los intereses legales correspondientes a la citada cantidad desde la reclamación judicial hasta su completo pago y absolviendo a la parte actora de las pretensiones formuladas en la demanda reconvencional por la demandada en este procedimiento imponiendo las costas de la demanda reconvención al a la parte demandada por su desestimación y no haciendo condena en costas de la primera instancia a ninguna de las partes, de la demanda principal y sin hacer posición de costas de segunda instancia a ninguna de las partes.

Así por esta nuestra sentencia, de la que se unirá certificación literal al Rollo de Sala Nº 433/2009 , lo pronunciamos, mandamos y firmamos.

PUBLICACIÓN.- Firmada la anterior resolución es entregada en esta Secretaría para su notificación, dándose publicidad en legal forma, y se expide certificación literal de la misma para su unión al rollo.