Sentencia Civil Nº 660/2010, Audiencia Provincial de Barcelona, Sección 11, Rec 870/2009 de 15 de Diciembre de 2010

Encabezamiento

AUDIENCIA PROVINCIAL

DE BARCELONA

SECCIÓN ONCE

ROLLO Nº 870/2009

JUICIO ORDINARIO Nº 1269/2008

JUZGADO DE PRIMERA INSTANCIA Nº 27 DE BARCELONA

S E N T E N C I A Nº 660

Ilmos. Sres.

D. JOSEP M. BACHS ESTANY

D. FRANCISCO HERRANDO MILLÁN

Dª. Mª DEL MAR ALONSO MARTÍNEZ

En Barcelona, a 15 de diciembre de 2010.

VISTOS, en grado de apelación, ante la Sección Once de esta Audiencia Provincial, los presentes autos de Juicio Ordinario nº 1269/2008, seguidos por el Juzgado de Primera Instancia nº 27 de Barcelona, a instancia de REFORMAS Y MONTAJES MICKAEL 2005, S.L., contra AGRUPACIÓN GUINOVART OBRAS Y SERVICIOS HISPANIA, S.A.; los cuales penden ante esta Superioridad en virtud del recurso de apelación interpuesto por la parte actora contra la Sentencia dictada en los mismos el día 18 de Junio de 2009 y Auto Aclaratorio de 30 de Junio de 2009, por el/la Juez del expresado Juzgado.

Antecedentes

PRIMERO.- La parte dispositiva de la Sentencia apelada es del tenor literal siguiente: "FALLO: Que ESTIMANDO PARCIALMENTE la demanda interpuesta en juicio ordinario por el Procurador Sr. Rodríguez Simon en nombre y representación de Reformas y Montajes Mickael 2005 S.L., así como ESTIMANDO PARCIALMENTE la reconvención formulada por el Procurador Sr. Bassedas Ballus en nombre y representación de Agrupación Guinovart Obras y Servicios Hispania S.A., DEBO CONDENAR Y CONDENO a AGRUPACIÓN GUINOVART OBRAS Y SERVICIOS HISPANIA SA. a que abone a la actora principal la cantidad de MIL DIECISEIS EUROS CON QUINCE CÉNTIMOS (1.016,15 euros), más los intereses legales de dicha cantidad desde la fecha de la demanda. En cuanto a las costas procesales, cada parte abonará las causadas a su instancia y las comunes por mitad, tanto con la demanda como con la reconvención". Y la parte dispositiva del Auto aclaratorio es del tenor literal siguiente: "DECIDO: Aclarar la Sentencia dictada en fecha 18 de junio de 2009 en este juicio, en el sentido de que estimando parcialmente la demanda y estimando la reconvención, DEBO CONDENAR Y CONDENO a REFORMAR Y MONTAJES MICKAEL 2005, S.L. a que abone a AGRUPACIÓN GUINOVART OBRAS Y SERVICIOS HISPANIA S.A. la cantidad de CINCUENTA Y TRES EUROS CON OCHENTA Y CINCO CÉNTIMOS (53,85 euros), más los intereses legales de dicha cantidad desde la fecha de la demanda, y en cuanto a las costas procesales, cada parte abonará las causadas a su instancia y las comunes por mitad con la demanda, siendo de cargo de la demandada reconvencional las causadas con la reconvención, permaneciendo invariables los demás pronunciamientos dictados en la misma; y, póngase en ella una nota de referencia a éste, que se incluirá en el oportuno Libro de Legajos, dejando en las actuaciones certificación de esta resolución".

SEGUNDO.- Contra la anterior Sentencia interpuso recurso de apelación la parte actora mediante su escrito motivado, dándose traslado a la contraria que se opuso; elevándose las actuaciones a esta Audiencia Provincial.

TERCERO.- Se señaló para votación y fallo el día 20 de octubre de 2010.

CUARTO.- En el presente procedimiento se han observado y cumplido las prescripciones legales.

VISTO, siendo Ponente el Ilmo. Sr. Magistrado D. FRANCISCO HERRANDO MILLÁN.

Fundamentos

PRIMERO.- Promovió la parte actora las presentes actuaciones en reclamación de cantidad en base a la relación contractual que unía a las litigantes, todo ello derivado de las obras ejecutadas a favor de la demandada, facturadas y pendientes de facturar otros trabajos. Admitida a trámite la demanda y emplazada la demandada se opuso a las pretensiones de la actora negando la existencia de la deuda reclamada; formulando, a su vez, reconvención por los daños y perjuicios derivados del incumplimiento de los contratos de obra por la actora y deficiencias de ejecución. Se opuso la actora reconvenida y tras los trámites procesales oportunos recayó sentencia estimando parcialmente la demanda y la reconvención. Contra la sentencia se alzó la parte actora.

SEGUNDO.- Se admiten y dan por reproducidos los hechos y fundamentos jurídicos de la sentencia recurrida.

TERCERO.- Centra su recurso la parte apelante en la reclamación de los trabajos realizados y facturados en los docs. 5.3 (factura nº 129), 5.5 (factura 142) y trabajos de pladur, pendientes de facturar por un importe de 295.630,26 euros; el abandono de la obra contratada imputable a la falta de pago de los trabajos por la demandada y la falta de prueba a cargo de la demandada de los trabajos ejecutados por terceros para reparar los defectos de ejecución imputables a la actora y objeto de la demanda reconvencional.

CUARTO.- Respecto a la factura 129 (5.3) de 31-1-08 por un importe de 135.626,90 euros (folio 41-42). La apelante justificó la factura al corresponder a trabajos que solicitó el encargado de la obra. Entre las partes litigantes se formalizó el contrato de arrendamiento de obra poniendo y suministrando el actor, industrial, los materiales, así consta en el contrato de 18-6-2007 (folios 14 y ss.). El precio estimado se fijó en 206.705,23 euros I.V.A. incluido (cláusula 5ª ) pactándose (cláusula 7ª ) documentar la ampliación de las unidades de obra. Así a tenor de dicha cláusula, las partes ampliaron el contrato de obra por el documento de 26-11-2007 (folios 31 y ss.) en base a un presupuesto estimado de 184.773,97 (cláusula 3ª ) estipulándose el precio por unidades nuevas contratadas. En base a dichos contratos firmados por las partes no es de recibo pretender un incremento de la obra inicial y posterior ampliación, específicamente documentado, pretender un incremento de obra sin fijación por escrito y por un importe significativo de incremento, 135.626,90 euros. incremento apoyado en afirmaciones verbales no ratificadas de contrario, pues el citado incremento precisaría el concurso del consentimiento de las partes contratantes sobre el objeto y precio cierto a tenor de los arts. 1544 ; 1588 ambos del CC; consentimiento contractual que brilla por su ausencia. Lo que lleva a la desestimación del motivo del recurso.

Respecto a la factura 142 (5.5) de fecha 29-2-08 por un importe de 49.393,43 euros (folio 46) no puede prosperar la pretensión de la apelante. Los contratos firmados entre las partes fijaron el precio por unidades de obra no por horas. El cambio de forma para determinar el precio pactado aparece huérfano de toda prueba, lo que lleva a la desestimación del motivo en base a la distribución de la carga de la prueba a tenor del art. 217 LEC .

En relación a los trabajos ejecutados y no facturados de pladur por un importe de 42.549,20 euros, no puede prosperar la pretensión. Las partes fijaron minuciosamente los trabajos a realizar según consta en los documentos contractuales de 18-6-07 (folios 14 y ss.) ampliación del primer contrato por el de 26-11- 2007 (folios 37 y ss.) y el contrato de ejecución de obra de 14-12-2007 (folios 364 y ss.) no validado por el contrario los citados trabajos reclamados, carece de apoyo probatorio alguno, ni siquiera en la reclamación extraprocesal de 6-6-20208 (folio 47) se recoge referencia a los citados trabajos pendientes de facturar a 7- 4-2008 (folio 4) cuando la reclamación extraprocesal lo fue a 6-6-2008. La falta de prueba, no sólo del encargo de dichos trabajos y su aceptación por la demandada, ni siquiera consta prueba suficiente de su ejecución. Por lo que decae el motivo. Respecto al incumplimiento contractual por parte de la demandada. Ésta atribuyó su incumplimiento a la falta de pago de las facturas objeto de reclamación. No es de recibo. La demandada retuvo el pago de las facturas existentes y pendientes nº 124 (5.1) de 31-12-07; nº 128 (5.2) de 31-1-08; nº 135 (5.4) de 1-2-08 por incumplimiento contractual de la actora que no reclamó su pago hasta la reclamación extraprocesal de 6-6-2008. Lo que implica que la actora incumplió los contratos firmados pero no por falta de pago, pues no ejercitó reclamación alguna al respecto. De contrario se aportó reiteradas reclamaciones de defectos en las obras de Sant Cugat Can Canyameras -108 viviendas así como los recordatorios de la fecha de entrega de las obras, todo ello obrante a los folios 386 y ss. Asimismo las partes contratantes recogieron en el clausulado 16ª los motivos de resolución contractual, como son el incumplimiento de las obligaciones fiscales, laborables y de seguridad social por el industrial, lo que motivó la retención de cantidad ordenada por el Juzgado de lo Social nº 23 de Barcelona en garantía de salarios (art. 32 TR.E.T .). Lo que implica la existencia de causa de resolución contractual, amen de los cumplimientos defectuosos de los trabajos realizados.

QUINTO.- Se impugnó de contrario los conceptos y deudas satisfechos por la demandada para reparar los defectos de obra imputables a la actora-subcontratada. La demandada justificó los trabajos de corrección y terminación de obra a las mercantiles Batsi (folios 403 y ss.). JLauola Serv. de Const. S.L. (folios 412 y ss); Clean Const. y M. SL (folios 420 y ss), lo que implicó que cumplió con la carga de la prueba que le imponía el art. 217 LEC . De contrario apoyó sus alegaciones impugnatorias en manifestaciones sin apoyo fáctico que las acreditase; por lo que la falta de prueba perjudica a la parte obligada a ello, la apelante; art. 217 LEC , debiendo cargar con los efectos negativos de la falta de prueba la parte obligada a ello.

Como colofón probatorio de los hechos en que la demandada apoyó su oposición y demanda reconvencional, aportó el informe pericial elaborado por el perito Sr. Remigio (folios 461 y ss.) que apoyan y justifican la posición de la demanda-reconviniente respecto a sus argumentos de oposición a la demanda principal y argumentos fácticos respecto a su demanda reconvencional. Lo que lleva a la desestimación del recurso planteado por la parte actora.

SEXTO.- Se imponen las costas del recurso a la parte apelante, art. 398; 394 LEC .

Vistos los artículos citados, concordantes y demás de general aplicación.

Fallo

Que desestimando el recurso de apelación interpuesto por la representación procesal de REFORMAS y MONTAJES MICKAEL 2005, S.L., contra la sentencia dictada el 18 Junio 2009, por el Juzgado de 1ª Instancia nº 27 de Barcelona en las presentes actuaciones, debemos CONFIRMAR y CONFIRMAMOS la sentencia recurrida; se imponen las costas del recurso a la parte apelante.

Y firme que sea esta resolución, devuélvanse los autos originales al Juzgado de su procedencia, con testimonio de la misma para su cumplimiento.

Así por esta nuestra sentencia, de la que se unirá certificación al rollo, lo pronunciamos, mandamos y firmamos.

PUBLICACIÓN.- En este día, y una vez firmada por todos los Magistrados que la han dictado, se da a la anterior sentencia la publicidad ordenada por la Constitución y las Leyes. DOY FE.