Sentencia Civil Nº 660/2010, Audiencia Provincial de Barcelona, Sección 14, Rec 253/2010 de 09 de Noviembre de 2010

Encabezamiento

SENTENCIA N.660/2010

Barcelona, nueve de noviembre dos mil diez

Audiencia Provincial de Barcelona, Sección Catorce

Magistrados:

Francisco Javier Pereda Gámez

María del Carmen Vidal Martínez (Ponente)

Maria Dolors Montolio Serra

Rollo n.: 253/2010

Juicio ordinario n.: 1388/2008

Procedencia: Juzgado de Primera Instancia n. 4 de Terrassa

Objeto del juicio: juicio ordinario en reclamación de facturas impagadas por venta y suministro de material

Motivo del recurso: infracción de los artículos 408.1, 406.3, 217.2, 218.2 y 337.2 de la LEC

Apelante: Densit, A/S

Abogado: J.J. García García

Procurador: A. Martínez Sánchez

Apelado: Pavimentos Barcelona, S.A.

Abogado: C. Obeso Riess

Procurador: C. Montero Brusell

Antecedentes

1. RESUMEN DEL PLEITO DE PRIMERA INSTANCIA

El día 8 de octubre de 2008 la parte actora presentó demanda en la que solicitaba que se dicte sentencia "... por la que estimándose íntegramente la demanda se condene a la demandada al pago de la cantidad reclamada (152.659€ de principal), con los intereses desde la fecha del requerimiento extrajudicial (18.294,69€) así como las costas del presente procedimiento."

La actora, empresa dedicada a la venta y suministro de materiales relacionados con la pavimentación, afirma que suministró a la demandada el material relacionado en las facturas que aporta como documentos 1 a 11 y solicita la condena a su pago.

La parte demandada contesta y alega que la parte actora se dedica a la comercialización internacional de cementos de alta resistencia, entre ellos el conocido como "Densiphalt". Afirma que se trata de un sistema de pavimentación semiflexible, diseñado para la ejecución de pavimentos libres de juntas y que el sistema consiste en la fabricación de una base de pavimento asfáltico poroso cuyos huecos se rellenan con una lechada muy fluida de mortero "Densiphalt". Sostiene que el conjunto es apto para ser utilizado en suelos industriales sometidos a un tráfico intensivo de cargas pesadas y concentradas.

Defiende que las partes suscribieron, en fecha 28 de julio de 2006, un contrato de arrendamiento de obra con suministro de materiales. Relata que el constructor (Coperfil) la subcontrató para la ejecución del pavimento de un complejo logístico con la condición que subcontrase con la actora el suministro y colocación del "Densiphalt". Afirma que así lo hizo y que la parte actora (subcontratada) es la responsable del diseño integral del sistema constructivo. Sostiene que una vez ejecutado el pavimento se constató que cedía a la carga en diferentes sectores del inmueble, que fueron reparados conjuntamente por Coperfil la parte actora y la parte demandada. Indica que el problema se solucionó con la aplicación de un betún más duro al inicialmente recomendado por la actora. Afirma que Coperfil le ha aplicado una deducción de 195.638,17 por daños y perjuicios que son de la exclusiva responsabilidad de la parte actora, por lo que el principal reclamado (152.659€) es inferior a la cantidad que le adeuda (42.979,17€) y que se reserva reclamar. Solicita, en suma, la íntegra desestimación de la demanda.

La parte actora entendió que la demandada esgrimía la existencia de un crédito compensable y presentó escrito (folios 256 y siguientes) en el que negó su procedencia.

La sentencia recurrida, de fecha 7 de septiembre de 2009 contiene la parte dispositiva del tenor literal siguiente: " debo desestimar y desestimo íntegramente la interpuesta por Densit A.S, representado por la Procuradora Begoña Callejas Mas, contra Pavimentos Barcelona, S.A. representada por al Procuradora Pilar Mampel Tusell, debiendo absolver y absolviendo a la parte demandada de la totalidad de los pedimentos contenidos en el escrito de demanda, y con expresa imposición de costas a la actora, desestimándose cualquier otro pedimento de las partes."

2. CUESTIONES PLANTEADAS EN EL RECURSO DE APELACIÓN

El recurrente denuncia la infracción de normas y garantías procesales. Sostiene que el demandado se opuso con la excepción de crédito compensable y que en el acto de la audiencia previa manifestó que no oponía dicha excepción sino que solicitaba una indemnización de daños y perjuicios. Defiende que para ello era precisa la reconvención y que la sentencia sólo debió dilucidar si el crédito era compensable y no examinar si existían defectos de ejecución de la obra. Afirma que la exceptio non rite adimpleti contractus precisa reconvención y que por ello la sentencia vulnera su derecho de defensa y el principio de igualdad procesal. También denuncia la infracción del régimen de la carga de la prueba del artículo 217.2 LEC . Reitera que la excepción de contrato no cumplido adecuadamente precisaba ser introducida mediante reconvención y que era al actor reconvencional al que incumbía la carga de probarla, por lo que la sentencia apelada ha invertido la carga de la prueba al afirmar que el actor recurrente no había probado los hechos constitutivos de su pretensión. Estima que los hechos constitutivos (suministro de material) han quedado probados y que al no concurrir los presupuestos para la compensación debió estimarse la demanda. Denuncia la falta de motivación de la sentencia apelada respecto de la excepción de crédito compensable y sobre su cuantía. Defiende que se ha infringido el artículo 337.2 LEC en cuanto a la comparecencia del perito de la demandada al acto del juicio así como el artículo 231 LEC en cuanto a la subsanación de los defectos formales. Opone la existencia de error en la valoración de la prueba pericial así como en los elementos fácticos del supuesto enjuiciado (asfalto, mortero, pavimento...) y defiende que el defecto está en el aglomerado asfáltico cuyo suministro y colocación correspondía a la demandada. Por último estima que existió novación de los contratos y del régimen de responsabilidad, ya que todas las partes se pusieron de acuerdo para la reparación de los defectos surgidos.

El apelado se opone, defiende que no ha existido infracción de normas y garantías procesales toda vez que se limitó a solicitar la desestimación de la demanda y que por ello la exceptio non rite adimpleti contractus no precisa reconvención. Defiende que además la aquí recurrente la contestó al hacer uso de la facultad prevista en el artículo 408.1 LEC , momento en el que propuso la práctica de su prueba pericial, por lo que no resulta lícito alegar indefensión alguna. Defiende que se limita a solicitar la aplicación de las cláusulas contractuales que imponen a la recurrente la responsabilidad por los defectos. Defiende, en síntesis, la corrección de la sentencia apelada y resalta que en el escueto escrito de demanda sólo se alude al contrato de suministro y se omite que la actora debía diseñar el pavimento, formular sus componentes, controlar la obra preexistente y posteriormente colocar su producto.

3. TRÁMITES EN LA SALA

El asunto presenta diligencia de reparto de fecha 26 de marzo de 2010. No se ha practicado prueba ni se ha celebrado vista. La deliberación y votación de la Sala se ha llevado a cabo en fecha 4 de noviembre de 2010. Esta resolución no se ha dictado en el término previsto en el artículo 465.1 de la Ley de Enjuiciamiento Civil debido a causas estructurales, circunstancia que se hace constar a los efectos del artículo 211.2 de la Ley de Enjuiciamiento Civil .

Fundamentos

1. LA INFRACCIÓN DE NORMAS Y GARANTÍAS PROCESALES

Contrariamente a lo argumentado por el recurrente es de afirmar que la exceptio non rite adimpleti contractus no precisa reconvención. El aquí apelado se limitó a solicitar la íntegra desestimación de la demanda y en el hecho cuarto imputó a la parte actora la causa de los defectos aparecidos en el pavimento. En este sentido, el Tribunal Supremo, en sentencias de 28 de mayo de 2009 , 22 de mayo de 2008 , 26 de octubre de 2007 o 17 de noviembre de 2004 ha examinado dicho motivo de oposición sin necesidad de reconvención, toda vez que basta que se invoque como excepción en el escrito de contestación. En definitiva, la excepción fue debidamente planteada, por lo que sin perjuicio del posterior examen de su procedencia, el motivo no puede prosperar.

Conviene aquí precisar que en la audiencia previa ambas partes se mostraron conformes (minuto 11:18) con los hechos controvertidos que indicó la juzgadora de instancia, es decir, por parte del actor la existencia de un contrato de suministro y el impago, y por parte de la demandada la existencia de un contrato de obra con suministro de materiales, la defectuosa ejecución por un error de diseño imputable a la aquí recurrente y la compensación, como simple excepción.

Es también importante poner de manifiesto que en el sucinto escrito de demanda se alude a un mero contrato de suministro y al impago de las facturas, cuando del documento número 5 de la demanda (folios 157 y siguientes) resulta que la actora fue plenamente conocedora de los defectos e intervino en su reparación. También conocía que la promotora (Coperfil) pretendía deducir de la facturación de la demandada la cantidad de 195.000€ y que por ello ésta, mediante acta notarial de fecha 27 de abril de 2007 (folios 165 y siguientes) depositó en la notaria un cheque por la diferencia entre la deuda y la cantidad que le pretendían retener. Su importe (49.765€) fue finalmente cobrado por la actora. El contrato de obra con suministro de materiales consta a los folios 134 y siguientes y fue aportado por la demandada.

Las múltiples quejas de la recurrente relativas a la vulneración de su derecho de defensa o al principio de igualdad procesal, con independencia que se consideran inexistentes, derivarían, en su caso, de su propia actuación procesal al presentar una demanda con significativas omisiones, en la que se pretende excluir la existencia del contrato de ejecución de obras y la reparación efectuada tras la entrega de la misma.

2. HECHOS RELEVANTES

La actora reclama el pago de las facturas que adjunta a su escrito de demanda y de las que deduce el pago de 49.765€ efectuado el día 15 de junio de 2007, tras la consignación notarial. Según las fechas de las facturas los suministros se efectuaron entre el día 5 de julio de 2006 y el día 22 de septiembre de 2006.

De lo anterior resulta que no se reclaman los suministros que se efectuaron tras la aparición de los defectos (folios 160 y siguientes) y la reparación de las zonas afectadas.

Del documento que consta al folio 157, de fecha 16 de marzo de 2007, es decir posterior a la reparación, resulta que al parecer todas las partes habrían aceptado una liquidación, pero ni la actora ni la demandada acreditan ni indican los pactos a los que llegaron.

Con estos antecedentes no puede admitirse que existiera novación el contrato ni del régimen de responsabilidad, como indica la recurrente.

No obstante, de la liquidación efectuada por Coperfil a la demandada, y que consta unida al acta notarial (folio 220 y 221) resulta que la primera dedujo a la segunda la cantidad de 75.638,17€ por los gastos de construcción y la de 120.000€ en concepto de "deducción penalización retrasos inmobiliaria". En dicha comunicación Coperfil imputa a su subcontratada (demandada) la responsabilidad en los defectos del pavimento, mientras que ésta sostiene que son imputables a la actora.

3. EL CRÉDITO COMPENSABLE

De lo hasta aquí expuesto resulta que dicho motivo de oposición no puede prosperar. Es cierto que el demandado, en la audiencia previa el juicio, indicó que no alegaba la existencia de crédito compensable, sino la existencia de daños y perjuicios, pero también lo es que la juzgadora de instancia entendió como hecho controvertido la existencia de dicha compensación de créditos y como ya se adelantó, ambas partes lo consintieron. Cabe aquí indicar que la reclamación de daños y perjuicios sí que hubiera precisado de reconvención.

La compensación no procede porque no se trata de un crédito líquido. Es una mera deducción unilateral efectuada por Coperfil a su subcontratada y ésta (folio 224) se opuso frontalmente, negando que los defectos pudieran atribuírsele de forma exclusiva. También impugnó su importe.

4. LA EXCEPTIO NON RITE ADIMPLETI CONTRACTUS Y LA VALORACIÓN DE LA PRUEBA

Contrariamente a lo argumentado por el recurrente es de afirmar que se trata de una de las cuestiones objeto del procedimiento, como quedó establecido en la audiencia previa al juicio. Por otra parte resulta un contrasentido pretender que el tema relativo a los defectos debió excluirse del juicio, cuando, con independencia de lo anterior, el aquí apelante se opuso a la misma en el escrito en el que controvirtió la existencia del crédito compensable (folio 263) y además propuso y le fue admitida la prueba pericial para intentar acreditar que los defectos eran imputables a la demandada.

La juzgadora de instancia desestima la demanda al estimar probado que los defectos son imputables a la actora. Es cierto que indica, con error, que la actora no ha probado los hechos constitutivos de su pretensión cuando lo cierto es que el suministro y el impago no fueron negados por la demandada.

Es doctrina jurisprudencial que cuando el demandado plantea dicha excepción, sufrirá la carga de probarla ( STS 26 de octubre de 2007 ) y en realidad la sentencia apelada acepta las conclusiones del perito de la demandada que atribuye los defectos a un incorrecto diseño y en concreto al tipo de betún indicado por la actora para utilizar en la mezcla asfáltica (folio 284). Dicho perito concluye en el sentido que el tipo de betún indicado por la aquí recurrente (160/220) no era el adecuado para nuestro clima y el problema se solucionó con la aplicación de un betún del tipo 60/70.

En este punto la recurrente denuncia que se ha infringido el artículo 337.2 LEC , toda vez que la parte demandada, al aportar el dictamen, no solicitó que el perito compareciera al acto del juicio. En realidad dicho precepto no exige que dicha solicitud se efectúe en el mismo escrito en el que se aporta el dictamen y por ello se estima correcto que la petición se efectúe en la audiencia previa. Por otra parte y como resulta del artículo 338.2 el tribunal también puede acordar la presencia de los peritos en el acto del juicio, como ocurrió en el supuesto enjuiciado, en el que incluso se acordó la declaración conjunta de ambos peritos a pesar que la aquí recurrente consideró que no era necesaria la presencia de su perito en dicho acto (folio 369).

La llamada exceptio non rite adimpleti contractus sólo habilita a exigir la reparación de lo deficiente o a realizar lo que falte o a verse indemnizado en una prestación equivalente si no es posible su realización exacta ( SSTS de 5 de noviembre de 2007 o 22 de julio de 2008 ). Por otra parte también deberá examinarse si la excepción es por sí suficiente para llegar a un pronunciamiento por el que se absuelva al demandado de las pretensiones de la demanda.

Tras el visionado de los 2 DC relativos al juicio y el examen de la prueba documental, el tribunal, al igual que la sentencia apelada, aceptará las conclusiones del perito de la actora que atribuye la causa de los defectos a la recurrente, en los términos anteriormente expuestos.

El perito que declaró a instancias de la apelante reconoció que trabajaba para Densit, es decir, para la propia actora, por lo que su imparcialidad resulta dudosa. Por otra parte parece de sentido común considerar que el betún no deba ser siempre del mismo tipo sino que debe adaptarse a las circunstancias climatológicas del país en que se utilice.

Conviene también resaltar que la recurrente asumió el diseño de todo el pavimento, en el que se incluye la capa de rodadura de mezcla bituminosa, también denominada asfalto o aglomerado asfáltico, que debía suministrar y colocar la demandada antes del extendido del Densiphalt o mortero por parte de la apelante y dicho diseño, como acredita la prueba pericial de la demandada, resultó erróneo. Tampoco cabe desconocer que la actora, al no reclamar por el suministro y colocación del nuevo pavimento tras surgir los defectos, aceptó, aunque fuera en forma parcial su responsabilidad en los mismos.

Sentada la responsabilidad de la recurrente en la aparición de los defectos, la conclusión no puede ser la íntegra desestimación de la demanda, toda vez que los defectos no afectaron a todo el pavimento, sino a un 55% del mismo. Dicho porcentaje se obtiene del total de metros facturados (folio 209) y los metros correspondientes a los sectores afectados según el documento que consta al folio 158.

De lo anterior resulta que un 45% del pavimento resultó correcto y por ello el importe de la condena debe fijarse en 68.696,55€ y excluir de la reclamación el 55% restante (83.962,45€) por corresponder al pavimento defectuoso.

Procede, en suma, la estimación parcial de la demanda y del recurso y que no se concedan los intereses reclamados, sino los legales desde la interposición de la demanda al no resultar exigible toda la cantidad reclamada.

5. LAS COSTAS

La estimación parcial de la demanda y del recurso determina que no se efectúe una especial imposición, conforme a los artículos 398 y 394 de la Ley de Enjuiciamiento Civil .

Fallo

1. Estimamos en parte el recurso de apelación.

2. Estimamos parcialmente la demanda y condenamos a Pavimentos Barcelona a pagar a Densit A/S la cantidad de 68.696,55€ con los intereses legales desde la interposición de la demanda.

3. No efectuamos una especial imposición de las costas de primera instancia ni del recurso.

Una vez se haya notificado esta resolución, haciendo saber a las partes que frente a la misma no cabe interponer recurso ordinario alguno, se devolverán los autos originales al Juzgado de instancia, con testimonio de la misma, para su cumplimiento.

Así lo pronunciamos y firmamos.

PUBLICACIÓN.- En este día, y una vez firmada por todos los Magistrados que la han dictado, se da a la anterior sentencia la publicidad ordenada por la Constitución y las Leyes. DOY FE.