Sentencia Civil Nº 660/2010, Audiencia Provincial de Barcelona, Sección 16, Rec 834/2009 de 22 de Diciembre de 2010

Encabezamiento

AUDIENCIA PROVINCIAL

DE BARCELONA

SECCIÓN DECIMOSEXTA

ROLLO Nº 834/2009-C

JUICIO ORDINARIO Nº 83/2007

JUZGADO DE PRIMERA INSTANCIA Nº 4 DE VILAFRANCA DEL PENEDÉS

S E N T E N C I A Nº 660/2010

Ilmos. Sres.

D. AGUSTÍN FERRER BARRIENDOS

D. JORDI SEGUÍ PUNTAS

D. JOSÉ LUIS VALDIVIESO POLAINO

En la ciudad de Barcelona, a veintidós de diciembre de dos mil diez.

VISTOS, en grado de apelación, ante la Sección Decimosexta de esta Audiencia Provincial, los presentes autos de Juicio Ordinario nº 83/2007, seguidos por el Juzgado de Primera Instancia nº 4 de Vilafranca del Penedés, a instancia de Dª. Gloria representada por la procuradora Dª. Viviana López Freixas y asistida por el Letrado D. FRANCISCO DE PAULA CABISCOL SALVA, contra Dª. Josefina representada por el procurador D. Antonio Nicolás Vallellano y asistida por el Letrado D. DAVID GIRONÈS HARO; los cuales penden ante esta Superioridad en virtud del recurso de apelación interpuesto por la parte demandada contra la Sentencia dictada en los mismos el día 2 de junio de 2009, por el/la Juez del expresado Juzgado.

Antecedentes

PRIMERO.- La parte dispositiva de la Sentencia apelada es del tenor literal siguiente: "FALLO:/ Estimo totalmente la demanda interpuesta por la procuradora Dª. Raimunda Marigó Cusiné en nombre y representación de Dª. Gloria y declaro la revocación de la institución de heredera ordenada por D. Luis Angel en testamento otorgado el día 3 de enero de 1997, y la nulidad de la escritura de manifestación y aceptación de la herencia efectuado en fecha 22 de septiembre de 2005, ente el Notario de Barcelona, D. Antonio Bosch Carrera, número de protocolo 1972./ Que debo condenar y condeno a la parte demandada, Dª. Josefina a las costas del presente procedimiento.".

SEGUNDO.- Contra la anterior Sentencia interpuso recurso de apelación la parte demandada mediante su escrito motivado, dándose traslado a la contraria que se opuso al mismo; elevándose finalmente las actuaciones a esta Audiencia Provincial.

TERCERO.- En la presente alzada por Auto de 12 de enero de 2010 se acordó la práctica de la prueba testifical propuesta por la parte apelada, y tras los trámites oportunos acordados, se señaló para la celebración de la vista el día 18 de noviembre de 2010, con el resultado que obra en el precedente soporte informático.

CUARTO.- En el presente procedimiento se han observado y cumplido las prescripciones legales.

VISTO, siendo Ponente el Ilmo. Sr. Magistrado D. JOSÉ LUIS VALDIVIESO POLAINO.

Fundamentos

PRIMERO.- Se solicita en primer lugar que se declare la nulidad de todo lo actuado desde la denegación de la prueba sobre el derecho irlandés en materia sucesoria.

No puede accederse a dicha petición porque lo que procedía era pedir que se practicase esa prueba en segunda instancia una vez que fue denegada en la primera. Ya se pidió y fue denegada por este tribunal en su auto de doce de enero del corriente año.

El fallecido, D. Luis Angel , era de nacionalidad española. Por tanto, su sucesión se rige por el derecho español, conforme a lo dispuesto en el artículo 9.1 del Código Civil . Es general el principio de que la herencia de las personas físicas se rige por su ley nacional y así se establece en la legislación española. Por tanto, era irrelevante en este caso conocer el derecho de Irlanda, ya que no es aplicable a la herencia del señor Luis Angel , que no era irlandés.

La legislación irlandesa habría sido importante si se tratase de saber si el testamento aquí cuestionado, que se hizo en Irlanda, se formalizó correctamente. Pero no se trata de eso en este litigio, sino de si puede subsistir un testamento que se otorgó en 1.997 a favor de la demandada, esposa del testador, cuando después se produjo la separación del matrimonio.

En consecuencia no se aceptará la petición de que se anule el proceso.

SEGUNDO.- El señor Luis Angel era de vecindad civil catalana. Ello no se discute. Nació en Vilafranca del Penedès y, aunque viajó mucho durante toda su vida, no hay constancia de que perdiese su vecindad civil originaria. Además, en caso de duda prevalece la vecindad correspondiente al lugar de nacimiento, conforme a lo dispuesto en el artículo 14.6 del Código Civil .

Como el señor Luis Angel era catalán, ha de aplicarse a su herencia el derecho propio de Cataluña, lo cual tampoco puede discutirse. En concreto rige el Código de Sucesiones de 1991 , pues cuando falleció el señor Luis Angel era esa le ley que estaba en vigor. Tampoco esto es discutible.

El artículo 132 del Código de Sucesiones determinaba que las disposiciones hechas en testamento a favor del cónyuge del testador se presumían revocadas en los casos de nulidad, separación o divorcio posteriores al otorgamiento del testamento, así como en los supuestos de separación de hecho con ruptura de la unidad familiar por alguna de las causas que permiten la separación o el divorcio, o por consentimiento mutuo expresado formalmente.

En este caso el testamento fue otorgado a favor de la demandada, Dña. Josefina , el 3 de enero de 1.997. Lo que sostienen los demandantes es que después de formalizarse el testamento se produjo la separación de hecho de dicha señora y del causante, durante tiempo suficiente como para constituir una causa de separación legal.

Ha de aclararse que los demandantes son los hijos menores del causante, Braulio y Casiano , aunque haya actuado en su representación su madre. Los auténticos demandantes son los hijos y así se consigna en el encabezamiento de la demanda, aunque luego se haya hecho constar en las actuaciones del proceso que la actora es su madre, Dña. Gloria .

Se alegó en la demanda que, al fallecer el señor Luis Angel , estaba separado de hecho de la señora Josefina , con ruptura de la unidad familiar, por una causa que permitía la separación legal. Se alegaban en la demanda las causas primera y quinta del artículo 82 del Código Civil por lo que se refiere a la separación y el artículo 86.4º por lo que se refiere al divorcio. El Juzgado aceptó la demanda, pues consideró probado que el causante y la demandada llevaban separados de hecho desde el año 1.999, de manera que declaró revocada la institución de heredera ordenada por el causante y anuló por consiguiente la escritura de aceptación y manifestación de herencia.

TERCERO.- La alegación segunda del recurso dice que la sentencia de primera instancia vulnera la doctrina de esta Audiencia Provincial sobre la materia que nos ocupa, citando las sentencias de 4 de mayo de 1.999 y de 25 de marzo de 2.003. Sostiene el recurso que tales sentencias mantienen la tesis de que la revocación del testamento sólo puede entenderse producida si el matrimonio quedó disuelto por sentencia o por mutuo acuerdo expresado en convenio regulador. La alegación es sorprendente, pues, consultadas tales sentencias, no mantienen esa tesis.

CUARTO.- La cuestión de fondo es clara. Es evidente que, cuando falleció el señor Luis Angel , llevaba varios años, desde luego más de tres, separado de la señora Josefina . Cuando se produjo el fallecimiento había por tanto motivo legal para la separación judicial de dichos cónyuges: el cese efectivo de la convivencia conyugal durante más de tres años, establecido en el artículo 82.6 del Código Civil, en la redacción entonces vigente. La causa primera del artículo 82 , invocada por los demandantes, no es admisible, pues se refiere a causas como el abandono de hogar o la infidelidad o cualquier conducta injuriosa o vejatoria. No se han alegado tales conductas y evidentemente no deben ser consideradas aquí. La causa del apartado 5 del artículo 82 , también invocada en la demanda, no es aplicable tampoco pues se refería a la separación de hecho durante más de 6 meses cuando tal separación había sido libremente consentida; consentimiento que en este caso no consta. Sí concurría, como hemos dicho, la del apartado sexto del artículo 82 , pues sin la menor duda cuando el señor Luis Angel falleció llevaba separado de hecho de su esposa más de tres años.

La juez de primera instancia llegó a la conclusión de que esa separación de hecho existió desde 1.999. Este tribunal de apelación tiene la misma convicción de que el matrimonio se rompió y, cuando falleció el marido, en febrero de 2.005, llevaba separado bastante más de los tres años que exigía la ley para que existiese causa de separación legal. La prueba al respecto es abundante y la sala no va a descender a detallarla, tan clara es la cuestión. No sólo hay varios testigos que lo confirman y en los que no se aprecia enemistad alguna con la señora Josefina . En concreto en los familiares del señor Luis Angel no se aprecia dicha enemistad. La madre y la hermana nos han parecido sinceras y convincentes en sus respectivas declaraciones en el juicio. Pero es que, tanto en primera instancia como en la apelación, ha habido otras declaraciones en el mismo sentido, de personas que ningún vínculo de parentesco tenían con el señor Luis Angel .

A ello ha de añadirse la realidad de que el señor Luis Angel tuvo un hijo con Dña. Gloria en el año 2.000 y otro en el 2.004. Hay distintos documentos que sitúan a dichos dos señores residiendo en el mismo domicilio y proyectaban construir una vivienda para residir ellos y sus hijos, como declaró el arquitecto D. Jesús en el acto del juicio.

En el juicio prestó declaración Maximiliano , hijo del señor Braulio y de la demandada, de 25 años de edad cuando declaró. Dicho testigo confirmó que sus padres vivían separados, aunque afirmó que ello era por causa de la guerra de Liberia. No le constaba que sus padres estuviesen separados ni que la relación entre ellos fuese mala. Se le preguntó si la última vez que vio a su padre fue en 1.998, cuando él, con 15 años entonces, vino a la boda de su tía Montserrat, hermana de su padre. Manifestó el joven que no estaba seguro de ello, que alguna vez lo veía en Navidad, pero no podía asegurar en qué año, ni si a partir de 1.999 había dejado de verlo. Se insistió en preguntar al testigo sobre la última vez que había visto a su padre y no lo recordaba. Maximiliano nació el 11 de abril de 1.983. Cuando murió su padre tenía casi 22 años, edad que creemos suficiente para que hubiese recordado, al menos aproximadamente, de cuándo databan sus últimos encuentros con su padre, si es que la relación entre sus progenitores no hubiese estado interrumpida desde hacía mucho tiempo. El cese en la relación de sus padres explica que el testigo no recordase cuándo había visto a su padre por última vez. De haberse mantenido la relación entre los esposos con toda probabilidad su hijo mayor habría recordado, al menos aproximadamente, cuándo había visto a su padre por última vez.

QUINTO.- Hemos considerado aplicable el derecho español para decidir si existía causa legal de separación al producirse el fallecimiento de D. Braulio . La parte demandada ha insistido en la aplicación del derecho sucesorio irlandés, pero respecto a la apreciación de si concurría causa legal de separación o de divorcio, no se ha discutido la aplicabilidad del derecho español. Es sabido que los tribunales españoles deben aplicar las reglas de derecho internacional privado españolas, como la propia parte demandada pone de relieve en su recurso. De acuerdo con el artículo 107 del Código Civil sería aplicable la legislación española a la separación y divorcio del matrimonio del señor Braulio y la señora Josefina , pues su última residencia común fue en España, según se alega en la contestación a la demanda, en la que se dice que el matrimonio regresó de Liberia a consecuencia de la guerra civil de dicho país, alternando períodos de estancia en España e Irlanda, pero teniendo su residencia principal en Vilafranca del Penedès. Como el señor Maximiliano no encontraba trabajo en España, marchó de nuevo a Liberia y la señora Josefina , con los hijos, a Irlanda. La última residencia común del matrimonio fue, según ese relato de hechos, en nuestro país, con lo que es aplicable el derecho español a la cuestión que nos ocupa. Aunque el señor Maximiliano residía en Ghana, donde falleció, no se aprecia que sea aplicable ninguna otra legislación distinta de la española, llamada así también a ser aplicada en virtud de lo establecido en la letra a) del repetido artículo 107 . Pero insistimos en que la demandada no ha pretendido la aplicación del derecho irlandés a esta materia de la existencia de causa legal de separación, ni se ha suscitado cuestión alguna al respecto.

SEXTO.- Se dice en el recurso que se vulnera en la sentencia recurrida el principio del "favor matrimonii", conforme al cual se presume válido cualquier matrimonio válidamente contraído, sin que en este caso el matrimonio estuviese disuelto por resolución judicial y sin que hubiese acuerdo entre los cónyuges sobre su separación ni petición al efecto de ninguno de ellos.

No hay tal vulneración. No se ha puesto en duda en ningún momento el matrimonio del señor Maximiliano y la demandada. Pero para entender revocado un testamento otorgado a favor del cónyuge del testador la ley no exige que haya separación judicial o divorcio. Basta que haya separación de hecho, con ruptura de la unidad familiar por alguna de las causas que permiten la separación judicial o el divorcio. Como era causa de separación legal la separación de hecho durante más de tres años, es patente que concurría el supuesto contemplado por la ley, porque el señor Maximiliano y la demandada llevaban sin convivir bastante más de tres años cuando se produjo el fallecimiento del primero. Es verdad que D. Braulio estuvo proporcionando dinero a su esposa e hijos durante la separación de hecho, habiéndose aportado justificantes de transferencias. Pero eso no significa que no hubiese separación de hecho y ruptura de la relación familiar. El señor Maximiliano no se relacionaba con su esposa y mantenía una relación afectiva y en todo semejante a la matrimonial con Dña. Gloria . Esa separación y ruptura de hecho del matrimonio durante varios años es suficiente.

Decía el artículo 132 que el testamento a favor del cónyuge era eficaz, no obstante la separación, si del contexto del mismo testamento se desprendía que la institución la habría ordenado el testador igual, no obstante la situación de separación. Pero no hay nada en el testamento a que se refiere este proceso que haga suponer tal cosa. Por el contrario el testamento se refiere a la señora Josefina como "mi esposa", a secas, sin mencionarla por su nombre.

También es irrelevante el deseo de proteger al hijo Cayetano , afecto de síndrome de Down. En el testamento se contienen disposiciones sobre su tutela futura, pero nada más. No se le designaba heredero a él sino a su madre, esposa del testador. En cualquier caso, la revocación de ese testamento de 1.997 lo único que producirá será que dicho hijo será heredero de su padre, junto con los otros tres hijos del señor Maximiliano .

En definitiva, el matrimonio no estaba separado por circunstancias transitorias, sino definitivamente roto, porque, como hemos repetido, el señor Maximiliano había iniciado una nueva relación de pareja con la señora Gloria desde años antes de su muerte. Ese largo cese en la convivencia conyugal constituía causa de separación conforme a la legislación española y, por tanto, el testamento quedó revocado conforme a la normativa aplicable.

SÉPTIMO.- Por las razones expuestas, se desestimará el recurso interpuesto, lo que ha de conducir a imponer a la apelante las costas de dicho recurso, en virtud de lo dispuesto en el artículo 394 de la Ley de Enjuiciamiento Civil .

Vistos los preceptos legales citados y demás de general y pertinente aplicación,

Fallo

Que, desestimando el recurso de apelación interpuesto por Dña. Josefina contra la sentencia de fecha dos de junio de dos mil nueve, dictada por el Juzgado de Primera Instancia número cuatro de Vilafranca del Penedès en el asunto mencionado en el encabezamiento, debemos confirmar y confirmamos dicha sentencia, con imposición de las costas a la recurrente.

Devuélvanse los autos originales al Juzgado de su procedencia, con testimonio de esta sentencia, para su cumplimiento.

Contra la presente sentencia cabe recurso de casación y/o extraordinario por infracción procesal, que deberían ser preparados ante esta Sección, en el plazo de cinco días.

Así, por esta nuestra sentencia, de la que se unirá certificación al rollo, lo pronunciamos, mandamos y firmamos.

PUBLICACIÓN.- En este día, y una vez firmada por todos los Magistrados que la han dictado, se da a la anterior sentencia la publicidad ordenada por la Constitución y las Leyes. DOY FE.