Sentencia Civil Nº 660/2010, Audiencia Provincial de Madrid, Sección 24, Rec 160/2010 de 04 de Junio de 2010

Encabezamiento

AUD.PROVINCIAL SECCION N. 24

MADRID

SENTENCIA: 00654/2010

AUDIENCIA PROVINCIAL DE MADRID

SECCION 24ª

Rollo nº: 160/10

Autos nº: 638/09

Procedencia Juzgado 1ª Instancia nº 23 de Madrid

Apelante: D. Desiderio

Procurador: D. JOSE MANUEL MERINO BRAVO

Apelado: Dª. Benita

Procurador: Dª. MERCEDES REVILLO SANCHEZ

Ponente: Ilma. Sra. Dª. ROSARIO HERNÁNDEZ HERNÁNDEZ

S E N T E N C I A Nº 660

Magistrados:

Ilmo. Sr. D. Francisco Javier Correas González

Ilmo. Sr. D. Angel Sánchez Franco

Ilma. Sra. Dª ROSARIO HERNÁNDEZ HERNÁNDEZ

EN MADRID, A CUATRO DE JUNIO DOS MIL DIEZ.

Vistos y oídos en grado de apelación por la Sección 24ª de esta Audiencia Provincial de Madrid, los autos de Modificación de Medidas número 638/09,

procedentes del Juzgado de 1ª Instancia número 23 de Madrid.

De una, como apelante D. Desiderio , representado por el Procurador D. JOSE MANUEL MERINO BRAVO.

Y de otra, como apelada Dª. Benita , representada por la Procuradora Dª. MERCEDES REVILLO SANCHEZ.

VISTO, siendo Magistrado Ponente la Ilma. Sra. Dª. ROSARIO HERNÁNDEZ HERNÁNDEZ.

Antecedentes

PRIMERO.- La Sala acepta y tiene por reproducidos los antecedentes de hecho contenidos en la resolución apelada.

SEGUNDO.- Que en fecha de 13 de noviembre de 2009, por el Juzgado de 1ª Instancia nº 23 de Madrid, se dictó Sentencia cuya parte dispositiva es del tenor literal siguiente: "Estimar en parte la demanda de modificación de medidas interpuesta por D. Desiderio , representado por el Procurador D. Jose Manuel Merino Bravo, contra Dª. Benita , representada por al Procuradora Dª. Mercedes Revillo Sanchez.

Modificar la sentencia de divorcio de 22 de Septiembre de 1.997 Y declarar extinguida la pensión alimenticia establecida a favor del hijo mayor Leonardo .

Cada parte deberá abonar las costas procesales causadas a su instancia y las comunes por mitad."

TERCERO.- Notificada la mencionada sentencia a las partes, contra la misma se interpuso Recurso de Apelación por la representación de D. Desiderio , mediante escrito de fecha 11 de enero de 2010, en base a las alegaciones contenidas en el mismo, que en aras a la brevedad damos aquí por reproducido.

CUARTO.- Frente a estas pretensiones, la parte apelada, Dª. Benita , mostró su oposición por las razones expresadas en su escrito de fecha 2 de febrero de 2010 al que nos remitimos.

QUINTO.- Que en la tramitación del presente recurso se han observado y cumplido las prescripciones legales.

Fundamentos

PRIMERO.- Interpone recurso de apelación el demandante en proceso de modificación de medidas adoptadas en sentencia de divorcio de los litigantes de 22 de septiembre de 1.997 , parcialmente revocada por la de esta Audiencia a 12 de diciembre de 1.998 , frente a la recaída en la instancia a 13 de noviembre de 2.009, que mantiene a la ex esposa en el uso del domicilio familiar que venia atribuido al hijo común entonces menor de edad y hoy por completo independiente, para quien se acuerda extinguir la pensión de alimentos a cargo del padre.

Interesa la revocación de la disentida para la extinción del uso de la vivienda familiar a favor de la esposa.

SEGUNDO.- Dicho ello, y dado el tipo de proceso en el que nos encontramos, de modificación de medidas acordadas en previo proceso de divorcio, a los fines de ofrecer una adecuada, en cuanto ajustada a derecho, respuesta judicial a la problemática así suscitada, parece conveniente recordar que la misma se desenvuelve en el marco, procesal y sustantivo, regulado por los artículos 775 de la Ley de Enjuiciamiento Civil y 90 y 91, in fine, 100 y 101 del Código Civil.

Como se ha venido manteniendo en esta misma Audiencia Provincial, sentencia, entre otras muchas de 24 de mayo de 2005 , los preceptos que acabamos de citar nos habilitan anómalos cauces de revisión, esto es al margen del sistema ordinario de recursos, de pronunciamientos judiciales que hayan alcanzado definitiva firmeza, a especie de derogación, o atenuación, en el ámbito de los procedimientos matrimoniales, del principio de cosa juzgada en el que, conforme a lo prevenido en los artículos 207 y 222 de la Ley de Enjuiciamiento Civil , se asienta nuestro sistema procesal. El fundamento de la cosa juzgada radica en la necesidad de evitar la reproducción indefinida de litigios y de conseguir la estabilidad y seguridad jurídica, en cuanto en un anterior proceso haya quedado satisfecha la misma pretensión que se propone en el siguiente, pues la mera posibilidad de que se produzcan sentencias firmes discrepantes y opuestas entre sí, vulnera la legítima expectativa de los justiciables de obtener una respuesta única e inequívoca de los órganos encargados de impartir justicia, e implica, en consecuencia, una quiebra del derecho fundamental a una tutela judicial efectiva (Sentencias del Tribunal Constitucional 77/1983, 221/1984 y 242/1992 , entre otras muchas).

Y es lo cierto que los referidos artículos 90 y 91 se muestran plenamente respetuosos con dicho precepto, dado que tan sólo permiten la modificación de los efectos complementarios sancionados en una sentencia firme en el supuesto de que se hayan alterado sustancialmente los factores que condicionaron su inicial adopción. Por lo cual, y conforme a una reiterada y pacífica interpretación doctrinal y judicial de tales normas, se exige, en orden al posible acogimiento de la acción modificativa, la concurrencia de los siguientes requisitos:

1º.-Un cambio objetivo, en cuanto al margen de la voluntad de quien insta el nuevo procedimiento, de la situación contemplada al tiempo de establecer la medida que se intenta modificar.

2º.-Que dicho cambio tenga suficiente entidad, en cuanto afectando a la esencia de la medida, y no a factores meramente periféricos o accesorios.

3º.-Que la expresada alteración no sea meramente coyuntural o episódica, ofreciendo, por el contrario, unas características de cierta permanencia en el tiempo.

4º.-Que el repetido cambio sea imprevisto, o imprevisible, lo que excluye aquellos supuestos en que, al tiempo de establecerse la medida, ya fue tenida en cuenta una posible modificación de las circunstancias.

TERCERO.- A la vista de las concretas circunstancias concurrentes en el supuesto que se enjuicia, procede la estimación parcial de la pretensión deducida en los términos en que se verificará en la parte dispositiva de la presente resolución, toda vez que ninguna razón resulta de autos que nos permita considerar el de la ex esposa interés más necesitado de protección, en ausencia de hijos comunes menores de edad o que, aún mayores, económicamente dependan de sus progenitores, en practica igualdad de condiciones en los litigantes tanto por edad, posibilidades de atender con autonomía el propio sustento y estado de salud de cada consorte, así como por ausencia de necesidad perentoria de dar cobertura a la propia de vivienda por uno u otro precisamente en la familiar.

El hecho de que el hijo mayor de edad conviva con la madre, en un momento en el que ha concluido por completo su formación y alcanzado respecto de sus progenitores la plena independencia, no determina sin más interés necesitado de mayor protección el de la esposa, o causa que justifique a favor de esta la atribución, pues es aquella opción libremente ejercitada, que no puede redundar en perjuicio del padre, menoscabando los derechos dominicales que ostenta sobre el inmueble ganancial.

En estas circunstancias, se considera procedente atribuir, con efectos desde la fecha de la sentencia de instancia, el uso de la vivienda familiar a ambos litigantes alternativamente por periodos de un año y a comenzar por la esposa que lo viene utilizando, haciéndose cargo cada usuario de los gastos de comunidad de propietarios, así como de los propios de uso en el periodo en que la venga ocupando, siendo por mitad los inherentes a la propiedad, y todo ello hasta la efectividad de la liquidación de la sociedad legal de gananciales que aquellos conformaron, al no concurrir ninguna circunstancia que aconseje otra cosa ni, reiteramos, por considerar el interés de Dª. Benita o el de Dº. Desiderio , el necesitado de mayor protección, evitando comportamientos obstruccionistas a la división que pudiera desplegar el beneficiado en exclusiva con el uso, facilitando así una fluida disolución de la sociedad legal de gananciales. Insistimos, en ausencia de hijos menores de edad o mayores en periodo de formación y aún no independientes, conforme a lo dispuesto en el artículo 96 del Código Civil .

El uso de la vivienda familiar en este caso, fue atribuido en la sentencia de divorcio a favor del hijo a la sazón menor de edad, como expresamente se indica en aquella, beneficiándose la progenitora femenina del uso en su condición de progenitora custodio.

Esta circunstancia hoy ha variado en términos sustanciales, puesto que el hijo común Leonardo es ahora por completo independiente y ha quedado fuera de la órbita del derecho de familia, y de un proceso de divorcio de sus progenitores, sin perjuicio de la posibilidad que pueda asistirle de reclamar alimentos de sus ascendientes, ya de ambos obligados, y en el proceso propio ordinario que corresponda, si lo precisare en lo sucesivo, de manera que se ha producido una alteración sustancial del panorama contemplado al tiempo de recaer la sentencia de divorcio, en términos exigidos por el legislador y arriba expuestos, para operar la modificación de medidas postulada en el escrito generador del proceso, y no acogida por el Juez "a quo".

Ninguna circunstancia ampara ahora mantener indefinidamente a Dª. Benita en la ocupación del domicilio familiar de carácter ganancial, cuyo interés, ya se ha dicho, no consta el más necesitado de protección por el hecho de la convivencia actual con Leonardo , siendo la solución que vamos a adoptar conforme al ordenamiento jurídico, así como al criterio que se sigue en la practica en el foro, y en concreto en esta misma Sala en supuestos semejantes al de autos, evitando comportamientos obstruccionistas a la división que pudiera desplegar el beneficiado en exclusiva con el uso, facilitando así una fluida y pronta división de la sociedad legal de gananciales.

En el caso sometido a consideración, uno y otro litigante dispone de ingresos suficientes y autónomos para el digno sustento, ostentando los dos la condición de pensionistas. Es posible que la cuantía de pensión de Dº. Desiderio sea sensiblemente superior a la que reciba Dª. Benita , pero esta circunstancia no nos conduce sin más a mantener a favor de esta el uso discutido, cuando no median diferencias económicas significativas entre los ex consortes, de hecho en ningún momento se reconoció a la ex esposa pensión compensatoria por desequilibrio, con motivo de la quiebra de su matrimonio, al amparo del artículo 97 del Código Civil .

El ex marido viene dando cobertura a su propia necesidad de vivienda en la de una de sus hermanas, a lo que no puede venir obligado indefinidamente, en un momento en el que el mismo es por completo independiente y autónomo, se nos dice que dispone de un chalet en propiedad, careciendo la recurrida de otra residencia en la que alojarse. A este respecto, en autos obra al folio 70 informe fechado a 21 de octubre de 2.009, en el que se refleja que la vivienda en cuestión, ubicada a unos 50 km de la capital, por sus características constructivas y antigüedad, no cumple como edificación la actual normativa sobre obligada ejecución de viviendas, y que, urbanísticamente, por su enclave, no goza de redes de infraestructuras urbanas exigibles, tales como alumbrado, alcantarillado público y suministro de agua, de igual manera que la red de viales carece de acerados y pavimento, obras todas ellas derivadas de las determinaciones indicadas para el desarrollo de la Unidad de Ejecución. En consecuencia, bien puede afirmarse a la vista de dicho documento, que carece Dº. Desiderio de todo inmueble en el que dar cobertura digna a su necesidad propia de alojamiento.

No consta ninguna razón por la que Dª. Benita no pueda dar esa misma cobertura a la necesidad que nos ocupa en vivienda que no sea la ganancial, puntualizando que no es preceptivo llevarlo a cabo en inmueble en propiedad, pudiendo realizarse de manera suficiente y digna igualmente en una en régimen de alquiler, para lo que dispone de recursos suficientes al percibir pensión de jubilación.

Para concluir, con dicha solución de uso alternativo, no incurrimos en incongruencia ni ultra ni extrapetitum, en cuanto lo que se hace es parcial estimación del motivo de recurso, concediendo menos de lo pedido, en cuanto no es ello otra cosa que una extinción del uso exclusivo indefinido, y se concede solamente la mitad del tiempo que de ello reste hasta la efectiva liquidación de la sociedad legal de gananciales, de uso alternativo, que no compartido conjunto, lo que sería incompatible con la situación de divorcio, mencionando para concluir, lo dispuesto en el artículo 218.1, segundo párrafo de la L.E.Civil , a cuyo tenor, el tribunal, sin apartarse de la causa de pedir acudiendo a fundamentos de hecho o de derecho distintos de los que las partes hayan querido hacer valer, resolverá conforme a las normas aplicables al caso, aunque no hayan sido acertadamente citadas o alegadas por los litigantes.

CUARTO.- Al ser estimado parcialmente el recurso, no ha lugar a condenar a ninguno de los litigantes, al pago de las costas de la alzada, de conformidad con lo dispuesto en el artículo 398.2 de la L.E.Civil .

Vistos, además de los citados, los artículos de general y pertinente aplicación,

Fallo

Que, ESTIMANDO parcialmente el recurso de apelación interpuesto por D. Desiderio , representado por el Procurador D. JOSE MANUEL MERINO BRAVO, contra la sentencia de fecha 13 de noviembre de 2009, del Juzgado de Primera Instancia número 23 de Madrid , en autos de Modificación de Medidas número 638/09; seguidos con Dª. Benita , representada por la Procuradora Dª. MERCEDES REVILLA SANCHEZ, debemos REVOCAR y REVOCAMOS en parte la expresada resolución ACORDANDO:

Se atribuye el uso de la vivienda familiar de carácter ganancial, a ambos litigantes alternativamente por periodos de un año, comenzando por la esposa y a computar desde la fecha de la sentencia de instancia, haciéndose cargo cada usuario de los gastos de comunidad de propietarios, así como de los propios de uso en el periodo que la venga ocupando, siendo los inherentes a la propiedad por mitad, todo ello hasta la liquidación de la sociedad legal de gananciales.

Se confirma en lo restante la sentencia de instancia, todo ello sin condenar a ninguno de los litigantes al pago de las costas de la alzada.

Notifíquese al presente resolución, haciendo saber a las partes que contra la misma puede interponerse recurso de casación o extraordinario por infracción procesal de concurrir los presupuestos establecidos en el artº. 466 y siguientes de la L.E.Civil , para ante el Tribunal Supremo en el plazo de cinco días siguientes al de la notificación.

Así por esta nuestra Sentencia, de la que se unirá certificación literal al Rollo de la Sala, lo pronunciamos, mandamos y firmamos.