Sentencia Civil Nº 660/2011, Audiencia Provincial de Malaga, Sección 6, Rec 875/2010 de 15 de Diciembre de 2011

Encabezamiento

AUDIENCIA PROVINCIAL DE MÁLAGA. SECCIÓN SEXTA.

JUZGADO DE PRIMERA INSTANCIA NÚMERO UNO DE VÉLEZ MÁLAGA.

PROCESO DE DIVISIÓN DE HERENCIA NÚMERO 857/2009.

ROLLO DE APELACIÓN NÚMERO 875/2010.

SENTENCIA Nº 660/2011

Iltmos. Sres.:

Presidente:

Don José Javier Díez Núñez

Magistradas :

Doña María Inmaculada Suárez Bárcena Florencio

Doña Soledad Jurado Rodríguez

En la Ciudad de Málaga, a quince de diciembre de dos mil once. Vistos, en grado de apelación, ante la Sección Sexta de esta Audiencia Provincial, los autos número 857 de 2009, procedentes del Juzgado de Primera Instancia número Uno de Vélez Málaga, sobre división de herencia, seguidos a instancia de doña Inocencia , doña Carolina , don Gerardo , doña Vanesa , doña Esperanza y don Luis Pablo , y doña Rocío , todos ellos representados en esta alzada por la Procuradora de los Tribunales doña Ana María Pérez Jurado y defendidos por la Letrada doña Ana Isabel Barrera Pérez, contra don Clemente y doña Claudia , representados en esta alzada por el Procurador de los Tribunales don Jesús Javier Jurado Simón y defendidos por la Letrada doña Trinidad Moltó García; actuaciones procesales que se encuentran pendientes ante esta Audiencia en virtud de recurso de apelación interpuesto por la parte demandante contra la sentencia definitiva dictada en el citado procedimiento.

Antecedentes

PRIMERO .- Ante el Juzgado de Primera Instancia número Uno de Vélez Málaga se siguió procedimiento especial de división de herencia número 857/2009, del que este Rollo de Apelación dimana, en el que con fecha diez de mayo de dos mil diez se dictó sentencia definitiva en la que se acordaba en su parte dispositiva: "FALLO: Que desestimando como desestimo lo demandado por la Procuradora Dª Ana Pérez Jurado, en nombre propio u en representación de Dª Inocencia , Dª Tania , Dª Carolina y D. Gerardo y estimando la oposición formulada por D. Clemente y Dª Claudia , no ha lugar a incluir en el inventario de la herencia de Dª Adolfina los bienes reclamados (la cantidad percibida por D. Clemente , en vida de la fallecida, ascendiendo a 10.016Ž86 euros, así como las rentas devengadas por el arrendamiento de la vivienda de Málaga, por los meses de marzo, agosto, septiembre y octubre de 2008 a razón de 600 euros mensuales, con un total de 2.400 euros). Todo ello sin especial pronunciamiento en costas", resolución que vino a ser aclarada por auto de veintiséis de mayo siguiente en el que se recogía en su parte dispositiva: "S.Sª, ante mí, el Secretario DIJO: Que se rectifica la sentencia recaída en estos autos de fecha 10 de mayo de 2010 en los términos que son de ver en el Fundamento de Derecho Único que se da por reproducido".

SEGUNDO .- Contra la expresada sentencia, en tiempo y forma, preparó e interpuso recurso de apelación la representación procesal de los demandantes, oponiéndose a su fundamentación la adversa demandada, remitiéndose seguidamente las actuaciones originales, previo emplazamiento de las partes, a esta Audiencia en donde al no solicitarse práctica probatoria y considerarse innecesaria la celebración de vista pública, se señaló día para deliberación, quedando a continuación conclusas las actuaciones para el dictado de sentencia.

TERCERO .- En la tramitación de este recurso han sido observados y cumplidos los requisitos y presupuestos procesales previstos por la Ley, habiendo sido designado Magistrado Ponente el Iltmo. Sr. don José Javier Díez Núñez.

Fundamentos

PRIMERO .- Doña Adolfina , viuda de don Jesús Luis , otorgó testamento en la localidad de Torrox (Málaga) el 14 de diciembre de 2005 ante la Notaria doña Pilar Fraile Guzmán por el que instituía como únicos y universales herederos de todos sus bienes, derechos y acciones a sus cinco hijos, Marí Luz , Fulgencio , Elsa , Claudia y Miguel , imponiendo a los herederos la obligación de colacionar en la herencia todo cuanto hubiesen recibido por donación en vida de la donante, sin perjuicio de lo que les corresponda por legítima -documento número 2 de la demanda- (folios 11 y 12), produciéndose el fallecimiento de la testadora a fecha 25 de febrero de 2008, abriéndose la sucesión testamentaria en la que figuraban como herederos de la difunta Sra. Adolfina sus hijos Marí Luz , Clemente y Claudia , y por estirpes de los fallecidos Elsa y Miguel , Tania , Carolina , Inocencia , Gerardo y Vanesa y Esperanza , Luis Pablo y María Angeles , respectivamente, quedando circunscrito el debate judicial en la fase de formación de inventario, con el fin de defender la intangibilidad de la legítima y lograr la igualdad de los legítimos, en la pretendida inclusión en el activo de la masa hereditaria de una partida por importe de 10.016Ž86 euros que se reclama a don Clemente y de las rentas de alquiler percibidas pro el mismo de las mensualidades de marzo, agosto, septiembre y octubre de 2008, a razón cada una de ellas de 600 euros, de la vivienda de la causante, en su condición de usufructuaria, sita en el número NUM000 , NUM001 .- NUM002 , de la AVENIDA000 , EDIFICIO000 , de esta capital, imputándose la primera de las partidas a la intervención del demandado en la venta en contrato privado de 3 de abril de 2004 de vivienda en la localidad de Torre del Mar (Málaga), finca registral NUM003 del Registro de la Propiedad número Uno de Vélez Málaga, por precio de 150.253Ž03 euros -documento número 8 de la demanda- (folios 34 a 36), cantidad de la que había que detraer 3.000 euros por comisión de la agencia inmobiliaria que intervino en la operación, dividiéndose el resto en cinco partes iguales de 29.449Ž60 euros, partida una de éstas que destinada a los tres hijos del premuerto Miguel , Esperanza , Luis Pablo y María Angeles , dado que mantenía deuda pendiente con su madre en fecha 10 de febrero de 1988 por cuantía de 2.500.000 pesetas (15.025Ž30 euros) -documento número 9 de demanda- (folio 37), quedó reducida a 4.808Ž 10 euros para Esperanza , Luis Pablo y una tercera que fue percibida pro doña Rocío , madre de la menor Ana - documentos 10 y 11 de demanda- (folios 38 y 39) , quedando el resto en poder del demandado Sr. Clemente diciéndose en demanda rectora del proceso que era partida por cuantía de 15.025 euros, cuando en realidad lo era por la ya expresada de 10.016Ž86 euros por así constar en documento de 30 de abril de 2004 aportado a las actuaciones, por el que tras efectuar el reparto entre los coherederos, se dispone expresamente que la partida a devolver "se entrega a doña Adolfina " (folios 186 a 188), entendiendo la juzgadora de primer grado ser improcedente la inclusión en el activo del inventario ninguna de las dos partidas expresadas en atención a las siguientes consideraciones que se exponen en síntesis: 1) Que la causante no fue declarada incapaz por sentencia firme en procedimiento judicial, sin que constara que padeciera enfermedad alguna que le incapacitara para administrar sus bienes, por lo que la alegación de que el demandado era administrador de hecho del patrimonio de la madre carecía de justificación, sin que se ejercite acción tendente a la colación de bienes por los herederos frente a disposiciones a título gratuito de la causante, al no constar que doña Adolfina efectuase donaciones a favor del hijo, y 2) En relación con las rentas reclamadas, se considera no quedar constatado probatoriamente que en las mensualidades por las que se reclaman las rentas estuviera la vivienda arrendada, al figurar en las facturas de electricidad carencia de consumo, dando lugar a la desestimación de la pretensión en aplicación de las normas contenidas en el artículo 217 de la Ley 1/2000, de 7 de enero, de Enjuiciamiento Civil .

SEGUNDO .- Planteado en síntesis el debate objeto de controversia judicial, los instantes del procedimiento se muestran en disconformidad con el fallo judicial emitido interesando la revocación de la sentencia recurrida con el dictado de otra por la que se practique acogimiento a sus pretensiones argumentado para ello la inaplicación del artículo 675 del Código Civil porque en el testamento otorgado por doña Adolfina de 14 de diciembre de 2005 es claro y determinante, en su cláusula 2ª que "la testadora impone a los herederos la obligación de colacionar en la herencia todo cuanto hubiesen recibido por donación en vida de la donante, sin perjuicio de lo que le corresponda por legítima" , siendo evidente que entre ellas se refería a la cantidad percibida por donación a don Clemente de 10.016Ž86 euros con anterioridad a la fecha de testamento, partida que no había sido objeto de controversia entre las partes acerca de su origen y procedencia y que debía ser colacionada conforme a lo previsto en el artículo 1045 del Código Civil , ya que el destino de dicha suma y que pretende justificar don Clemente con el pago de gastos ordinarios mediante el documento número cuatro del escrito que presentara el 13 de enero de 2010 (folios 189 a 212) debe calificarse de preconstituido y reconocido por el propio interesado en el acto del juicio, no llegando a aplicar la sentencia los artículos 1035 y 1047 del Código Civil , pese al reconocimiento explícito por parte del heredero Clemente acerca de la percepción de la cantidad de 10.016Ž86 euros, la cual nunca llegó a ser ingresada en la cuenta bancaria de la Sra. Adolfina , sin que, se dice, el importe percibido fuese destinado a cubrir gastos comunes de la madre, ya que de la documental aportada como 21 y 22 a la demanda queda constancia de la pensión del I.N.S.S. percibida por la causante con la que daba cobertura íntegra a sus gastos (folios 95 a 103), siendo delicada la salud de la causante de los litigantes quien precisaba de silla de ruedas desde el 2004, lo que le impedía hacer una vida normal, infringiéndose lo dispuesto en el artículo 1063 del Código Civil al no incluirse como frutos o rentas la reclamación por el arrendamiento de la vivienda de Málaga, constando, se dice, existencia de consumo propio de luz y agua de los meses reclamados, resultando inverosímil que el arrendamiento fuese por 11 meses, finalizando en el mes de agosto, cuando además se reconoce que se prorrogaba ininterrumpidamente mes a mes, lo que hace presumir que la ocupación por los arrendatarios en el mes de octubre, ya que doña Tarsila ingresa 124 euros el 8 de octubre de 2010.

TERCERO .- Concretados los motivos de disconformidad de la recurrente con la decisión judicial de primera instancia procede llevar a cabo la desestimación de ambos, en base a los siguientes razonamientos: 1) Parece meridianamente claro y no es punto controvertido que la cuantía objeto de debate que pretende colacionar la apelante y ser introducida en el activo del inventario del caudal hereditario de la fallecida Sra. Adolfina no es la inicialmente consignada en el escrito rector iniciador del procedimiento de que trae causa el presente recurso de apelación, sino la ya consignada de 10.016Ž86 euros en atención a los acuerdos a que llegaran el conjunto de interesados en el documento privado de 30 de abril de 2004 y respecto de la cual se admite de contrario no haber sido ingresada en cuenta corriente bancaria alguna, sin que, a juicio del tribunal colegiado de alzada, proceda entrar en el análisis del destino dado a la cantidad retenida por el Sr. Fulgencio , puesto que no cabe conceptuarla como "donación" en su sentido estricto, como consecuencia de la no constancia en las actuaciones de un "animus donandi" de la Sra. Adolfina , sino en todo caso, a lo más, como un acto de disposición ilícito que no contara en vida con el consentimiento de la madre Sra. Adolfina , siendo lo procedente que los herederos interesados hubiesen ejercitado, si a su derecho conviniere, las oportunas acciones de reintegro del patrimonio, habida cuenta que los caracteres que perfilan la denominada "colación" se presentan como inconfundibles al preciarse para su existencia que se den los siguientes requisitos legales que se recogen en el artículo 1035 del Código Civil : a) Concurrencia de herederos forzosos en una misma sucesión; b) Que uno o varios de ellos, hayan recibido del causante de la herencia, en vida de éste, determinados bienes; c) Que, tan recepción, la haya sido por dote, donación u otro título lucrativo, y d) Que los bienes mismos o su valor, se traigan a la masa hereditaria, para ser computados en la regulación de las legítimas y en la cuenta de participación, persiguiéndose con ello una finalidad igualitaria, disponiendo la sentencia de la Sala Primera del Tribunal Supremo de 3 de junio de 1965 , recogida en la sentencia de primera instancia, que cuando la ley se refiere a la materia colacionable menciona dos conceptos específicos (dote y donación) y uno genérico con la expresión "u otro título gratuito" , comprendiendo el concepto de "donación" tanto las llamadas "propias" incluidas en el artículo 618 del Código Civil , como las "impropias" que suponen enriquecimiento del beneficiado por ellas, sin efectiva y simultanean transmisión de bienes, en tanto que cuando la ley habla d, con carácter general, de otro título gratuito, ha de entenderse que el mismo, debe reunir los requisitos de ser "derivativo" y dimanante del de "cuius" , por lo que se excluyen los que no reúnan dichos requisitos, siendo, por tanto, ajeno a la materia colacionable cuando no sea lucro que proceda de la voluntad del causante. Bien tenga por causa una obligación incumplida cualquiera, apropiación unilateral, rendición de cuentas, anticipos reintegrables o cualquiera otros débito, convencional o legal, ajeno al motivo específico a que se refiere el artículo 1035 del Código Civil , concluyendo la doctrina jurisprudencial, como bien reseña la sentencia impugnada, que la institución "sui generis" de la "colación" no cabe ser confundida, dado su origen y finalidad, con las acciones restitutorias que, por título, pueden ejercitarse para la debida reintegración de la masa hereditaria, tratándose de medios distintos, aun cuando tiendan a idéntico fin, criterio éste que se reproduce en la sentencia de 25 de mayo de 1992 , y 2) Que en relación con las rentas reclamadas, se trata de una mera cuestión de hecho sujeta a valoración probatoria en la que esas mensualidades exigidas a razón de 600 euros cada una de ellas, no quedan justificadas ante la acrecencia de acreditación probatoria de que la vivienda estaba ocupada en régimen de arrendamiento en el 2008, ya que ante la negativa de quien fuera demandado no solamente en las Diligencias Preliminares 664/2008 de las seguidas ante el Juzgado de Primera Instancia número Uno de Vélez Málaga, sino en las propias actuaciones seguidas en el caso, correspondía la carga probatoria de acreditar lo contrario a los reclamantes, lo que no se lleva a cabo con la suficiente claridad como para poder dar por cierta la tesis defendida por la apelante, por cuanto que los recibos por suministro de agua y electricidad son bimensuales y responden todos ellos a servicios ya prestados, y así aparece que en la facturación de electricidad de mayo de 2008, se factura pro el período comprendido entre el 10 de marzo y el 13 de mayo del mismo año por un importe de 14Ž40 euros (folio 249), por lo que, en su consecuencia, los pagos por importes de 37Ž50 y 124 euros efectuados el 8 de agosto y 7 de octubre del 2008 responden a las mensualidades mayo y junio y julio y agosto, respectivamente, justificando la documental aportada asimismo como la renta del mes de marzo de 2008, siguiente al fallecimiento de la causante es reembolsada posteriormente, consideraciones que, en definitiva, nos llevan al rechazo de los argumentos invocados por la recurrente en contra de la decisión judicial de primera instancia y que, en su consecuencia, deben llevarnos a acordar la desestimación de la apelación y la confirmación del fallo definitivo de la sentencia.

CUARTO .- De conformidad con lo previsto en los artículos 394 y 398, ambos de la Ley 1/2000, de 7 de enero, de Enjuiciamiento Civil , procederá imponer las costas procesales causadas en esta alzada a la parte apelante.

Vistos los preceptos legales citados y demás de general y pertinente aplicación al caso,

Fallo

Que desestimando el recurso de apelación interpuesto por doña Inocencia , doña Carolina , don Gerardo , doña Vanesa , doña Esperanza y don Luis Pablo , y doña Rocío , todos ellos representados en esta alzada por la Procuradora de los Tribunales doña Marí Luz , contra la sentencia de 10 de mayo de 2010, dictada por el Juzgado de Primera Instancia número Uno de Vélez Málaga en autos de procedimiento especial número 857 de 2009, aclarada pro auto de 26 de mayo siguiente, confirmando íntegramente la misma, debemos acordar y acordamos imponer las costas procesales causadas en esta alzada a la parte apelante.

Notifíquese la presente resolución a las partes personadas, devolviéndose seguidamente las actuaciones originales, con certificación de esta sentencia, al Juzgado de Primera Instancia de donde dimanan, a fin de que proceda llevar a cabo su cumplimiento y, en su caso, ejecución.

Así por esta nuestra sentencia, definitivamente juzgando, lo pronunciamos, mandamos y firmamos.

E/

PUBLICACIÓN .- Leída y publicada fue la anterior sentencia en el día de su fecha por el Iltmo. Sr. Magistrado Ponente, estando celebrando audiencia pública, en la Sala de Vistas de este Tribunal, de lo que yo, la Secretaria, doy fe.