Sentencia Civil Nº 660/2011, Audiencia Provincial de Pontevedra, Sección 6, Rec 4031/2010 de 18 de Julio de 2011

Encabezamiento

AUDIENCIA PROVINCIAL DE PONTEVEDRA

Sección 006 , sede Vigo

Domicilio: C/LALÍN, NÚM. 4 - PRIMERA PLANTA - VIGO

Telf.: 986817388-986817389 - Fax: 986817387

N.I.G.: 36038 37 1 2010 0600118

ROLLO: RECURSO DE APELACION (LECN) 0004031 /2010

Juzgado procedencia: JDO. PRIMERA INSTANCIA N. 5 de VIGO

Procedimiento de origen: MODIFICACION MEDIDAS 0001239 /2008

APELANTE: Ezequias

Procurador/a: PURIFICACION RODRIGUEZ GONZALEZ

Letrado/a: CELESTINO BARROS PENA

APELADO/A: Ascension

Procurador/a: FATIMA PORTABALES BARROS

Letrado/a: MARIA CARMEN CORDEIRO RIOS

LA SECCIÓN SEXTA DE LA AUDIENCIA PROVINCIAL DE PONTEVEDRA, SEDE VIGO, compuesta por los Ilmos. Sres.

Magistrados DON JUAN MANUEL ALFAYA OCAMPO, Presidente; DON EUGENIO FRANCISCO MÍGUEZ TABARÉS y DOÑA

MATILDE ETHELDREDA GARCÍA BREA, han pronunciado

EN NOMBRE DEL REY

La siguiente

SENTENCIA núm. 660/11

En Vigo, a dieciocho de julio de dos mil once.

VISTO en grado de apelación ante esta Sección 006 de la Audiencia Provincial de PONTEVEDRA, sede Vigo, los autos de MODIFICACION MEDIDAS 0001239 /2008, procedentes del JDO. PRIMERA INSTANCIA N. 5 de VIGO, a los que ha correspondido el núm. de Rollo de apelación 0004031 /2010, es parte apelante -DEMANDANTE: D. Ezequias , representado por el procurador Dª PURIFICACION RODRIGUEZ GONZALEZ y asistido del letrado D. CELESTINO BARROS PENA; y, apelado -DEMANDADO: Dª Ascension representado por el procurador Dª FATIMA PORTABALES BARROS y asistido del letrado Dª MARIA CARMEN CORDEIRO RIOS.

Ha sido Ponente el Ilmo. Sr. Magistrado D. EUGENIO FRANCISCO MÍGUEZ TABARÉS, quien expresa el parecer de la Sala.

Antecedentes

PRIMERO.- Por el Juzgado de 1ª Instancia núm. 5, con fecha 22-10-09, se dictó sentencia cuyo fallo textualmente dice:

"Que desestimando como desestimo íntegramente la demanda presentada por la Procuradora Sra. Rodríguez González, en nombre y representación de D. Ezequias , sobre modificación de medidas, frente a Dª Ascension , absuelVo a la demandada de las pretensiones deducidas en su contra en este pleito, sin especial pronunciamiento en costas."

SEGUNDO.- Contra dicha Sentencia, por el Procurador doña Purificación Rodríguez González, en nombre y representación de DON Ezequias , se preparó y formalizó recurso de apelación que fue admitido a trámite y, conferido el oportuno traslado, se formuló oposición al mismo por la parte contraria.

Una vez cumplimentados los trámites legales, se elevaron las presentes actuaciones a la Audiencia Provincial de Pontevedra, correspondiendo por turno de reparto a esta Sección Sexta, sede Vigo, señalándose para la deliberación del presente recurso el día 14-07-11.

TERCERO.- En la tramitación de esta instancia se han cumplido todas las prescripciones y términos legales.

Fundamentos

PRIMERO.- Se solicita nuevamente a través del recurso de apelación interpuesto que se declare la extinción de la pensión que percibe la demandada o, subsidiariamente, su reducción y limitación temporal.

Conviene con carácter previo reseñar una serie de hechos que tienen relevancia para la correcta resolución de la cuestión debatida y que ya han sido señalados en la sentencia de instancia. Así resulta probado que Don Ezequias (nacido el 10/5/48) y Doña Ascension (nacida el 20/2/48) contrajeron matrimonio el día 8/12/72. De dicha unión nació Nemesio (12/31/74). Los cónyuges se separaron legalmente en el año 1985 y con fecha 27/10/87 se dictó sentencia de divorcio con aprobación del convenio regulador propuesto por ambos cónyuges.

En dicho convenio, y por lo que afecta a la cuestión ahora debatida, se pactó como contribución a las cargas del matrimonio y en concepto de alimentos para la esposa e hijo que Don Ezequias abonaría la cantidad de 40.000 pts mensuales, que serían revisadas conforme a las variaciones que experimentase el sueldo o ingresos económicos del esposo.

Por Don Ezequias se instó expediente de Modificación de Medidas en el que se dictó sentencia con fecha 30 de noviembre de 1993 en la que se declaró extinguida la pensión de alimentos a favor del hijo y se declaró igualmente que el señor Ezequias debía abonar a su ex-esposa una pensión de 35.000 pts revisable anualmente conforme a las variaciones que experimentase el sueldo o ingresos económicos del esposo.

En la actualidad la pensión mensual que percibe Doña Ascension asciende a la suma de 340,62 euros.

SEGUNDO.- Sentados los hechos anteriores, resulta procedente analizar la cuestión controvertida relativa a la declaración de extinción de la pensión mensual a favor de Doña Ascension o, subsidiariamente, su reducción y limitación temporal. En la demanda se instaba la extinción y subsidiariamente su reducción a la suma de 50 euros mensuales, pero la adición en el suplico del escrito de interposición del recurso de apelación de la limitación temporal no constituye propiamente una petición nueva y distinta, pues implica menor perjuicio para la parte demandada que la total extinción de la misma, y además la parte demandada pudo pronunciarse sobre dicha pretensión en su escrito de oposición al recurso de apelación planteado de adverso.

En primer lugar conviene precisar que la pensión ahora debatida constituye una pensión compensatoria y no propiamente de alimentos, tal y como correctamente se indica por la juez a quo, ya que se acordó en la sentencia de divorcio atendiendo al hecho del desequilibrio económico existente dado que la esposa no trabajaba, lo que justificaba la imposición de la obligación de pago de dicha pensión. En la sentencia de modificación de las medidas acordadas en la sentencia de divorcio se indicó expresamente por la juzgadora que la pensión se estableció al tener en cuenta que no se acreditó que la esposa trabajase y a la vista del sueldo que percibía el esposo.

La denominada pensión compensatoria a favor del otro cónyuge del art. 97 Cc tiene su razón de ser, como acabamos de exponer, en el desequilibrio económico que la separación o el divorcio puede entrañar para un cónyuge en relación con la posición del otro que implique un empeoramiento en su situación anterior en el matrimonio. Dicha pensión se fija atendiendo al momento de la separación o divorcio. Toda vez que en el convenio regulador del divorcio se fijó conjuntamente con la pensión de alimentos para el hijo debemos estar al momento del dictado de la sentencia de Modificación de Medidas de fecha 30 de noviembre de 1993 , que fue cuando específicamente se otorgó. En dicho instante Doña Ascension tenía 45 años al igual que el esposo, estando los dos en condiciones de acceder al mercado de trabajo, pero no podemos obviar que la cesación efectiva de la convivencia se produjo, al menos, desde el año 1985 en que se dictó sentencia de separación matrimonial, y en ese momento ambos cónyuges tenían 37 años, tras doce años de convivencia en común.

En la STS Sala 1ª, de 10 febrero 2005 , dictada para unificación de doctrina, se señala que "la normativa legal no configura, con carácter necesario, la pensión como un derecho de duración indefinida-vitalicio", para añadir que "la ley -que de ningún modo cabe tergiversar- no prohíbe la temporalización, se adecúa a la realidad social y puede cumplir la función reequilibradora, siempre que se den determinadas circunstancias. Ergo, debe admitirse su posibilidad, aunque es preciso hacer referencia a las pautas generales que permiten su aplicación", para finalizar diciendo que "ahora este Tribunal, que se pronuncia por primera vez y sienta como doctrina jurisprudencial la posibilidad de establecer una duración limitada para la pensión compensatoria del art. 97 Cc , siempre que cumpla la función reequilibradora por concurrir presupuestos conocidos que acrediten una base real para dicha limitación temporal". Como se afirma en la reciente STS Sala 1ª, de 14 de febrero de 2011 "esta doctrina se ha completado, a partir de la sentencia de 19 diciembre 2005 , con la referencia a la modificación del art. 97.1 CC (ver sentencias de 9 y 14 octubre 2008 y 28 abril 2010 ). En consecuencia y de acuerdo con la modificación introducida por la ley 15/2005 , la pensión podrá constituirse por un periodo de tiempo concreto, o bien de forma indefinida".

Por lo tanto, en base a lo expuesto, debemos concluir que en el presente proceso se estableció una pensión compensatoria en atención a las circunstancias concurrentes en ambos cónyuges en la fecha en la que se produjo la cesación de la convivencia, lo que se mantuvo durante varios años; en todo caso la sentencia de fecha 30 de noviembre de 1993 devino firme y en ella se precisó la causa de fijación de la pensión compensatoria.

Para el mantenimiento o extinción de la pensión compensatoria no cabe tomar en consideración la situación personal actual de cada cónyuge, sino la existente en el momento en que se produjo la ruptura matrimonial y valorar si se ha producido una alteración de las circunstancias existentes desde entonces que puedan entrañar la conveniencia de modificar el pronunciamiento efectuado en su día; y así la citada STS Sala 1ª, de 10 febrero 2005 declaró que "Los factores a tomar en cuenta en orden a la posibilidad de establecer una pensión compensatoria son numerosos, y de imposible enumeración. Entre los más destacados, y, sin ánimo exhaustivo, cabe citar: la edad, duración efectiva de la convivencia conyugal, dedicación al hogar y a los hijos; cuántos de estos precisan atención futura; estado de salud, y su recuperabilidad; trabajo que el acreedor desempeñe o pueda desempeñar por su cualificación profesional; circunstancias del mercado laboral en relación con la profesión del perceptor; facilidad de acceder a un trabajo remunerado -perspectivas reales y efectivas de incorporación al mercado laboral-; posibilidades de reciclaje o volver -reinserción- al anterior trabajo (que se dejó por el matrimonio); preparación y experiencia laboral o profesional; oportunidades que ofrece la sociedad, etc".

En este caso, como ya indicamos, la separación se produjo hace ya veintiséis años, habiendo durado la vida en común doce y siendo en dicho instante jóvenes ambos cónyuges, lo que dio lugar a que ambos hayan desempeñado a lo largo de los años distintas ocupaciones laborales

TERCERO.- No se puede negar que las circunstancias tomadas en consideración en la resolución dictada en el año 1993, y cuya modificación se insta a través del presente proceso, se han modificado. En aquel instante no constaba que Doña Ascension trabajase o percibiese ingresos; sin embargo del Informe de la Vida laboral fechado a 16/4/2009 consta que aquella trabajó de forma ininterrumpida desde el 10/4/1999 hasta el 1/1/2007, volviendo a estar dada de alta desde el 20/2/2008.

Asimismo resulta probado que en el año 2007 Doña Ascension percibió en concepto de pensión por incapacidad permanente total la suma de 4.936,80 euros y en el año 2008 por idéntico concepto la de 537,63 euros. La propia demandada acredita que está dada de alta en la Seguridad Social en el "Régimen Especial de Hogar Trabajadores Discontinuos" abonando una cuota mensual de 160,19 euros, precisándose en el hecho octavo del escrito de contestación a la demanda, que la finalidad del mismo es poder ser beneficiaria de un subsidio en caso de enfermedad y de una posterior pensión de jubilación. Asimismo resulta probado que estuvo percibiendo desde el mes de octubre de 2008 hasta el mes de octubre de 2009 la suma de 509,67 euros/mes en concepto de incapacidad temporal.

En el escrito de contestación a la demanda se indica que Doña Ascension obtiene algunos ingresos cuidando a una niña, reconociendo posteriormente que se dedica a la asistencia de personas ancianas o enfermas por horas. Consta la existencia de ingresos mediante imposiciones en efectivo realizadas en la cuenta de la que Doña Ascension es titular en la entidad CAIXA NO VA, alegando la parte demandada que dichos ingresos obedecen a la venta de madera (pinos) y a una indemnización que percibió por las lesiones sufridas en agresión. Respecto a dichas manifestaciones hay que reseñar que la primera de las mismas no ha sido probada, y respecto a la segunda sí consta probado que por sentencia de fecha 30/5/2007 dictada por el Juzgado de lo Penal nº 2 de Pontevedra en autos de Procedimiento Abreviado 75/07 se condenó, a los en ella declarados autores de un delito de lesiones, a indemnizar a Doña Ascension en la suma de 1.950 euros por los días de sanidad y en 1.600 euros por secuelas. De este modo se acredita el ingreso a lo sumo de 3.550 euros, sin embargo en el período comprendido entre enero de 2008 y julio de 2009 se produjeron ingresos mediante imposiciones en efectivo (sin computar los realizados a través de cheques) por un importe aproximado de 10.400 euros, por lo que cabe deducir que gran parte de dichos ingresos en la cuenta obedecen a emolumentos percibidos por Doña Ascension . El citado importe supone una media de unos 547 euros/mes.

Se alega por la parte actora que Doña Ascension es titular de fondos de inversión, pero resulta razonable pensar que al ser cotitular en los mismos con su hijo Don Nemesio sea este el auténtico adquirente de dichos fondos, dados los ingresos de madre e hijo. Asimismo ambos son cotitulares de una cuenta en la entidad Banco de Santander, S.A., registrándose en la misma los ingresos correspondientes a la nómina que percibe Don Nemesio . Aduce la parte recurrente que el hijo no convive con la madre, aun cuando reconoce que se encuentra empadronado en el mismo domicilio, pero en la cuenta en la que figuran como cotitulares se cargan los recibos de suministros y servicios (gas, agua, electricidad, telefonía, El Corte Inglés,..), además de gastos de tarjeta en hipermercado, lo que permite deducir que ambos conviven en el mismo domicilio. De hecho no fue posible citar como testigo a Don Nemesio en los distintos domicilios que facilitó la representación procesal de la parte demandada, por lo que se ignora cuál es el supuesto distinto domicilio en el que aquel reside.

Por lo tanto, a la vista de todo lo manifestado no cabe considerar que deba mantenerse de forma vitalicia la pensión compensatoria establecida en la sentencia de 30 de noviembre de 1993 en atención a los siguientes hechos: haber transcurrido veintiséis años desde la cesación de la convivencia en común, que había durado doce años; que las circunstancias personales y económicas de ambos cónyuges variaron desde el momento en el que se fijó la pensión compensatoria, singularmente por el hecho de que Doña Ascension accedió al mercado laboral con posterioridad; que la misma percibe ingresos no fijos y de cuantía variable; que, posiblemente, convive con su hijo lo que repercute en los ingresos de la unidad familiar que forma con el mismo; y que al estar cotizando a la Seguridad Social adquiere el derecho a percibir prestación por jubilación cuando llegue dicho instante.

Por todo ello, y abstracción hecha de los ingresos que en la actualidad pueda estar percibiendo Don Ezequias , consideramos procedente reducir la pensión compensatoria a la suma de 200 euros/mes y con una limitación temporal de dos años, transcurridos los cuales se declara extinguida dicha pensión, tomando en ambos casos como dies a quo para el inicio del cómputo la fecha de la presente resolución.

CUARTO.- En materia de costas, en relación con las causadas en primera instancia, al estimarse parcialmente la demanda cada parte abonará las costas causadas a su instancia siendo las comunes por mitad, de conformidad con lo establecido en el art. 394-2 LEC .

En materia de costas causadas en esta alzada resulta de aplicación lo dispuesto en el art. 398-2 LEC , conforme al cual en caso de estimación total o parcial de un recurso de apelación no se condenará en las costas de dicho recurso a ninguno de los litigantes.

Por lo expuesto, en nombre del Rey y por la autoridad conferida por el pueblo español

Fallo

Estimando parcialmente el recurso de apelación interpuesto por la Procuradora Doña Purificación Rodríguez González, en nombre y representación de Don Ezequias , contra la sentencia de fecha 22 de octubre de 2009 dictada por el Juzgado de Primera Instancia nº 5 de Vigo , declaramos que la pensión compensatoria que Don Ezequias debe abonar a Doña Ascension debe reducirse a la suma de 200 euros/mes y con una limitación temporal de dos años, transcurridos los cuales se declara extinguida dicha pensión, tomando en ambos casos como dies a quo para el inicio del cómputo la fecha de la presente resolución, y sin que proceda hacer especial imposición en cuanto a las costas en ninguna de las instancias.

Así por este nuestra Sentencia, lo pronunciamos, mandamos y firmamos.

Contra la presente sentencia cabe interponer recurso de casación por tratarse de un proceso especial, en base a lo establecido en el art. 477 LEC , debiendo prepararse dentro de los cinco días siguientes a su notificación en la forma establecida en el art. 479 LEC .