Sentencia Civil Nº 660/2011, Audiencia Provincial de Vizcaya, Sección 4, Rec 494/2011 de 03 de Octubre de 2011

Encabezamiento

AUDIENCIA PROVINCIAL DE BIZKAIA

BIZKAIKO PROBINTZIA-AUZITEGIA

Sección 4ª

BARROETA ALDAMAR 10 3ªplanta- C.P. 48001

Tfno.: 94-4016665

Fax: 94-4016992

N.I.G. 48.04.2-10/008622

Apel.j.verbal L2 494/11

O.Judicial Origen: Jdo. 1ª Instancia nº 13 (Bilbao)

Autos de Juicio verbal L2 393/10

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Recurrente: COBRA INSTALACIONES Y SERVICIOS S.A.

Procurador/a: AMALIA ROSA SAENZ MARTIN

Recurrido: BIHARKO ASEGURADORA COMPAÑIA DE SEGUROS Y REASEGUROS S.A.

Procurador/a: GUILLERMO SMITH APALATEGUI

SENTENCIA Nº 660/11

ILMO. SR. D. IGNACIO OLASO AZPIROZ

En BILBAO, a tres de octubre de dos mil once

Visto en grado de apelación ante la Audiencia Provincial de Bilbao, Sección Cuarta, por el Ilmo. Sr. Magistrado arriba reseñado, el procedimiento JUICIO VERBAL L2 Nº 393/10 , procedente del JUZGADO DE PRIMERA INSTANCIA Nº 13 DE BILBAO , y seguido entre partes: como apelante COBRA INSTALACIONES Y SERVICIOS, S.A. , representada por la Procuradora Sra. Sáenz Martín y defendida por el Letrado Sr. Sainz de Aja Muro, y como apelada que se opone al recurso BIHARKO ASEGURADORA, S.A. , representada por el Procurador Sr. Smith Apalategui y dirigida por el Letrado Sr. Jiménez González.

SE ACEPTAN y se dan por reproducidos en lo esencial, los antecedentes de hecho de la Sentencia impugnada en cuanto se relacionan con la misma.

Antecedentes

PRIMERO .- La Sentencia de instancia de fecha 21 de octubre de 2010 , es de tenor literal siguiente:

"FALLO: Que estimando íntegramente la demanda interpuesta por la representación de Biharko Aseguradora , Compañía Anónima de Seguros y Reaseguros SA contra Cobra Instalaciones y Servicios SA , debo condenar y condeno a ésta a pagar a aquélla solidariamente la cantidad de 918,26 euros, intereses legales de dicha cantidad desde la fecha 27-11-2008, intereses previstos por el art. 576 de la L.E.C . a partir de la actual fecha, y costas".

SEGUNDO .- Publicada y notificada dicha Resolución a las partes litigantes, por la representación de la demandada se interpuso en tiempo y forma recurso de apelación que, admitido por el Juzgado de Instancia y tramitado en legal forma ha dado lugar a la formación del presente rollo, al que ha correspondido el nº 494/11 de Registro y que se ha suscitado con arreglo a los trámites de los de su clase.

TERCERO .- Hecho el oportuno señalamiento quedaron las actuaciones sobre la Mesa del Magistrado Ponente para fallo.

CUARTO .- En la tramitación del presente recurso se han observado las prescripciones legales.

Fundamentos

PRIMERO .- Los hechos concretos que nos interesan y que se desprenden de los autos son los siguientes:

D. Gustavo tenía asegurada su vivienda, sita en la localidad de Bermeo, en la entidad Biharko Aseguradora, en la modalidad de seguro de hogar mediante la póliza nº NUM000 plenamente en vigor.

La referida vivienda resultó afectada, en cuanto a algunos de sus electrodomésticos, por una sobretensión de energía imputable a la entidad Cobra, Instalaciones y Servicios, S.A. (en adelante, Cobra) durante los trabajos de sustitución de un transformador.

Con fecha 10 de Julio de 2008, Cobra procedió a indemnizar a D. Gustavo por los daños sufridos en su domicilio, con la cantidad de 850 euros; en dicho momento, el perjudicado firmó a Cobra un recibo/renuncia, aportado por la parte actora como documento nº 4 de su demanda, que es, en lo importante, del siguiente tenor literal:

"......D. Gustavo ..........DECLARA HABER LLEGADO A UN ACUERDO CON RTS-COBRA INSTALACIONES Y SERVICIOS, S.A. por la cantidad de 850 euros (OCHOCIENTOS CINCUENTA EUROS) en concepto de total y completa valoración por todos los daños, pérdidas y perjuicios sufridos como consecuencia de los problemas de suministro eléctrico producidos el 25 de Junio de 2008 en la vivienda.....

El firmante en su propio nombre se reconocería plenamente indemnizado con dicho pago por todas las pérdidas sufridas en la ubicación citada con la causa antes referida en el momento en que reciba el cheque a su favor entregado por COBRA INSTALACIONES Y SERVICIOS SA renunciando por ello al ejercicio de cuantas acciones, tanto penales como civiles pudieran corresponderle contra COBRA INSTALACIONES Y SERVICIOS, S.A.".

No hay oposición a que el cheque al que se alude en el texto anterior fuera efectivamente entregado a D. Gustavo por Cobra.

Con fecha 29 de Agosto de 2008, esto es, con posterioridad al cobro y renuncia al que nos acabamos de referir, Biharko Aseguradora indemnizó a su asegurado Sr. Gustavo en la cantidad de 1.768,26 euros en base al mismo siniestro y con arreglo a la valoración de perjuicios redactada por el gabinete pericial Valera Asociados, S.L.

Biharko Aseguradora ejercitó contra Cobra la acción prevenida en el artº 43 de la Ley sobre el Contrato de Seguro , es decir, subrogándose en los derechos de su asegurado Sr. Gustavo , si bien por la cantidad de 918,26 euros que es la diferencia entre el importe con el que había indemnizado al mismo (1.768,26 euros) y la cantidad que Cobra había pagado a dicho señor a cambio de su renuncia (850 euros), alegando en el acto del juicio que éste ya le había reembolsado este último importe.

La sentencia dictada por el juzgado de instancia estimó íntegramente la demanda al entender operada la subrogación en favor del Biharko Aseguradora en los derechos que correspondían a D. Gustavo contra Cobra.; resolución que es objeto de recurso por parte de esta.

SEGUNDO .- La apelación debe de prosperar.

La sentencia de instancia incurre, entre otros errores, en afirmar que el Sr. Gustavo fue indemnizado por Biharko Aseguradora con 1.768,26 euros, "antes" de que lo fuera por Cobra con 850 euros firmando la correspondiente renuncia, cuando fue justamente al revés como demuestran los documentos aportados.

Lo cual significa que, encontrándonos ante una acción de subrogación del artº 43 de la Ley sobre el Contrato de Seguro (el mismo crédito con novación de la persona del acreedor) y no ante una acción de repetición del artº 1.158 del Código Civil (crédito distinto contra el mismo deudor en virtud del pago hecho por un tercero), el deudor queda liberado de toda obligación respecto del hecho dañoso mediante el pago a quien, en el momento de efectuarlo, era el único perjudicado, obteniendo entonces la absoluta e incondicional renuncia de éste a las acciones que podrían corresponderle.

Lo cual significa que, cuando posteriormente Biharko Aseguradora pagó a dicho perjudicado la correspondiente indemnización en cumplimiento de sus obligaciones derivadas de la póliza, ya no podría subrogarse en los derechos que dicha persona pudiera tener frente al causante del daño, pues ya no tenía ninguno en razón a la renuncia que la misma había suscrito.

Ello a su vez supone que Biharko Aseguradora carece de toda acción contra Cobra al haberse subrogado en unos derechos ya inexistentes; siendo por completo irrelevante que reclame la diferencia entre la indemnización satisfecha al Sr. Gustavo y la que Cobra satisfizo al mismo señor, pues lo importante no son las cantidades sino el concepto en virtud del cual se formuló la reclamación que, se insiste, es una invocada subrogación en los derechos del Sr. NUM000 contra Cobra, los cuales ya eran inexistentes en virtud de la renuncia de aquél cuando satisfizo a su asegurado los 1.768,26 euros.

El carácter derivativo de la acción de la aseguradora frente al tercero responsable, en virtud de la subrogación del artículo 43 de la LCS , al tratarse del mismo crédito, determina que el tercero, Cobra, Instalaciones y Servicios, S.L., pueda oponer a la actora aseguradora las mismas excepciones que hubiera podido oponer contra D. Gustavo . Puede oponer, por tanto, eficazmente, la extinción de un crédito no afectado de indisponibilidad alguna.

Todo ello sin perjuicio tal vez de lo dispuesto en el propio artº 43 párrafo segundo "in fine" cuando señala: "El asegurado será responsable de los perjuicios que, con sus actos y omisiones, pueda causar al asegurador en su derecho a subrogarse".

TERCERO .- Parece conveniente reproducir, como ratificación y refuerzo de lo que acabamos de señalar, la reciente sentencia dictada en la reciente fecha de 13 de Junio de 2011 por la Sección 8ª de la A.P. de Madrid , en un supuesto idéntico al presente; dicha sentencia señala:

" Establece el artículo 43 de la Ley de Contrato de Seguro "El asegurador, una vez pagada la indemnización, podrá ejercitar los derechos y las acciones que por razón del siniestro correspondieran al asegurado frente a las personas responsables del mismo, hasta el límite de la indemnización".

En este caso son dos las razones que se invocan para entender que la entidad reclamante no está autorizada a entablar acción alguna en base al precepto trascrito, una de ellas es la relativa a la falta de cobertura del siniestro objeto de la litis y la otra la relativa a la inexistencia de acción en la que la demandante pueda haberse subrogado. La Sala considera que el motivo que se invoca debe prosperar y, en consecuencia, declarar que la reclamante carece de legitimación activa ad causam, debiendo, ser desestimada la demanda formulada.

Aunque pudiéramos considerar que la reclamante atendió la reparación del vehículo siniestrado obligada por el condicionado de la póliza suscrita con la propietaria en ese momento del vehículo Toyota Corolla, habida cuenta que aunque de las condiciones particulares del seguro, aportadas con la demanda con el nº 8 de los documentos, se desprende que no se contratan los daños propios es lo cierto que el seguro se denomina "a Terceros Combinado" e incluye entre otros "el robo, el incendio, las lunas y la asistencia en viaje azul", es evidente que en el presente caso la reclamante no tiene acción para reclamar a las demandadas, ya que ninguna acción tiene contra ellas su asegurada, quien, según consta en autos, renunció en fecha 11 de mayo de 2006 frente a MOTOR PACÍFICO a "reclamar a dicha entidad cantidad alguna o actuación alguna por ningún concepto, especialmente en relación con el vehículo Toyota Corolla ....-PXQ " ; así consta en el documento nº 2 de los aportados con la contestación de Motor Pacífico.

Como establece el Tribunal Supremo en sentencia de fecha 11 de octubre de 2007 : "...la acción subrogatoria contemplada en el art. 43 de la Ley del Contrato de Seguro , ésta es una acción dirigida a obtener el resarcimiento de los daños y perjuicios ocasionados por el responsable del siniestro, causante material del quebranto patrimonial indemnizable, que es la misma que tenía originariamente el perjudicado contra aquél, si bien con la particularidad de que el contenido patrimonial del derecho que otorga la subrogación legal al asegurador no coincide con el daño y perjuicio sufrido por el asegurado-perjudicado, sino que comprende, o alcanza, únicamente, la indemnización pagada por la aseguradora; pero fuera de este límite cuantitativo, que es una especialidad de la Ley de Seguros; la acción subrogatoria responde a las características de la novación modificativa por cambio del acreedor, a que alude el art. 1203.3º CC , en relación con el art. 1209 párrafo segundo , y 1212 del CC , de manera que el régimen de derechos, obligaciones, plazo de ejercicio de la acción y excepciones oponibles por los terceros responsables, al asegurado, por los terceros responsables, es el mismo que estos pueden oponer al Asegurador subrogado. La subrogación, diferencia de la acción de reembolso o regreso del artículo 1158 del Código Civil , que supone el nacimiento de un nuevo crédito contra el deudor en virtud del pago realizado, el cual extingue la primera obligación, transmite al tercero que paga el mismo crédito inicial, con todos sus derechos accesorios, privilegios y garantías de acuerdo con lo dispuesto en el artículo 1212 del Código Civil - Sentencias del Tribunal Supremo de 16 junio 1969 , 12 junio 1976 , 29 mayo 1984 , 13 febrero 1988 y 15 noviembre 1990 . Atendiendo a lo expuesto en el párrafo precedente, es claro que la sentencia impugnada atribuye indebidamente a la entidad aseguradora la condición de tercero, puesto que no lo es el asegurador que, previo pago, vía art. 43 de la Ley del Contrato de Seguro , se subroga en el derecho que compete al perjudicado/asegurado, para reclamar del responsable del siniestro el resarcimiento de los daños y perjuicios derivados del mismo. Y también es obvio que el derecho que se adquiere por vía subrogatoria no difiere del que tenía aquel en cuya posición se coloca, conservando así el deudor, frente al nuevo acreedor, idénticas excepciones que las que podía invocar frente al acreedor primitivo, puesto que la posición de asegurador, como nuevo acreedor, reviste carácter derivativo con respecto a la del asegurado, lo que implica que la subrogación carezca de objeto en los casos en que el crédito del asegurado, frente al tercero responsable, se extinguiera con anterioridad al hecho determinante de la subrogación...".

En el presente caso es cierto que la parte reclamante impugnó el documento de renuncia antes referido; así consta en el acto de la audiencia previa, pero la impugnación lo fue por una mera cuestión temporal, concretamente por ser la renuncia de fecha anterior a la fecha de la factura de reparación de Pelayo, no porque no hubiera sido suscrito por la asegurada de Pelayo. La renuncia, como hemos dicho, data del 11 de mayo de 2006; la Sra. Cristina reconoció en ese documento no tener nada más que reclamar por el vehículo en cuestión a Motor Pacífico. Es evidente, por tanto, que nada pudo transmitir a partir de entonces a su aseguradora en relación con el mencionado vehículo. Se desconocen las razones por las que Pelayo asumió el coste de la reparación del vehículo con posterioridad (la factura aportada con la demanda con el nº 7 de los documentos es de fecha 12 de junio de 2006), pero de lo que no cabe duda es de que la Sra. Cristina, en ese momento, no pudo trasmitir a la aseguradora ningún derecho, ya que ninguno había en su patrimonio al haberse producido la renuncia, por lo que, como queda dicho, procede estimar tanto el recurso de apelación como la impugnación de la sentencia".

Y, en el mismo sentido, la Sentencia de fecha 17 de Febrero de 2010 de la Sección 15ª de la A.P. de Barcelona , a cuyo contenido nos remitimos.

CUARTO .- La estimación del recurso de apelación supone la desestimación de la demanda interpuesta; ello implica imponer a Biharko Aseguradora las costas de la primera instancia, sin pronunciamiento expreso sobre las habidas en el recurso ( artº 394 y 398 LEC ).

Respecto al depósito constituído por el recurrente, debe procederse conforme a lo dispuesto en el apartado 8 de la DA 15ª de la LOPJ y, por tanto, ha de ser devuelto por el Secretario Judicial.

Vistos los artículos citados y demás de general y pertinente aplicación,

En virtud de la Potestad Jurisdiccional que me viene conferida por la Soberanía Popular y en nombre de S.M. el Rey,

Fallo

Que, estimando el recurso de apelación interpuesto por Cobra, Instalaciones y Servicios, S.A. contra la sentencia dictada por el Juzgado de Primera Instancia nº 13 de los de Bilbao en el juicio verbal nº 393/10 del que este rollo dimana, revoco dicha resolución; y desestimo íntegramente la demanda promovida por Biharko Aseguradora, S.A. contra la citada recurrente.

Impongo a la demandante las costas habidas en la primera instancia; sin pronunciamiento expreso sobre las del recurso.

Devuélvase a la parte recurrente el depósito constituído para recurrir, expidiéndose por el Secretario Judicial el correspondiente mandamiento de devolución.

Contra la presente resolución no cabe recurso alguno.

Así, por ésta mi Sentencia, lo pronuncio, mando y firmo.