Sentencia Civil Nº 660/2012, Audiencia Provincial de Barcelona, Sección 18, Rec 910/2011 de 12 de Noviembre de 2012

Encabezamiento

AUDIENCIA PROVINCIAL

DE BARCELONA

SECCION DECIMOCTAVA

ROLLO Nº 910/2011

DIVORCIO CONTENCIOSO ( ART.770 - 773 LEC Nº 147/2010

JUZGADO PRIMERA INSTANCIA 1 RUBÍ

S E N T E N C I A núm. 660/12

Ilmas. Sras.

Dª ANNA MARIA GARCIA ESQUIUS

Dª Mª JOSE PEREZ TORMO

Dª MARIA DOLORS VIÑAS MAESTRE

Dª PATRICIA PANERO ORIA

En la ciudad de Barcelona, a doce de noviembre de dos mil doce.

VISTOS, en grado de apelación, ante la Sección Decimoctava de esta Audiencia Provincial, los presentes autos de Divorcio contencioso ( art.770 - 773 Lec , número 147/2010 seguidos por el JUZGADO PRIMERA INSTANCIA 1 RUBÍ, a instancia de Dª. Pilar , contra D. Héctor , los cuales penden ante esta Superioridad en virtud del recurso de apelación interpuesto por D. Héctor representado en esta alzada por el Procurador D. RICARD SIMO PASCUAL contra la Sentencia dictada en los mismos el día 31-03-2012, por el Sr/a. Juez del expresado Juzgado, con la debida intervención del Ministerio Fiscal

Antecedentes

PRIMERO.-La parte dispositiva de la Sentencia apelada es del tenor literal siguiente: 'FALLO: Que estimando, como estimo, parcialmente la demanda interpuesta por DOÑA Pilar , representada por la Procuradora de los Tribunales Doña Roser Davi Freixa, frente a DON Héctor , representado por la Procuradora de los Tribunales Doña Maria Agnes Dagnino Puig, DECLARO disuelto el matrimonio formado por ambos litigantes, por causa de divorcio, con todos los efectos legales inherentes, y, como efectos propios de dicha disolución, acuerdo las siguientes medidas:

(1º) El ejercicio conjunto de la patria potestad por ambos progenitores sobre sus hijos Andrea, Sandra y Gerard.

(2º) Atribuir la guarda y custodia de las menores Andrea, Sandra y Gerard a su madre y aquí actora, Doña Pilar .

(3º) Se fija un régimen de visitas a favor del padre, Don Héctor que resultará de aplicación a falta del deseable entendimiento entre ambos progenitores y que se rige por los siguientes extremos:

(a) Fines de semana alternos, desde el viernes, a la salida del colegio de los menores, hasta el lunes a la hora de comenzar las clases, momento en que el padre dejará a los niños en el colegio.

(b) Un día intersemanal con pernocta, recogiendo el padre a los menores Sandra y Gerard a la salida del colegio y restituyéndoles al propio colegio al día siguiente, fijándose como tal día el miércoles.

(c) Las vacaciones de verano, se dividirán en cuatro quincenas, siendo el primer período la primera quincena de julio y la primera quincena de agosto, y el segundo período la segunda quincena de julio y la segunda quincena de agosto. Corresponderá el primer período en los años pares a la madre y el segundo período al padre, y en los años impares, corresponderá el primer período al padre y el segundo período a la madre.

(d) Las vacaciones de Semana Santa se dividirán en dos períodos. El primero irá desde el último día lectivo a la salida del colegio hasta el 'miércoles santo' a las 18 horas. El segundo período se extenderá desde la finalización del primero hasta las 20 horas del 'lunes de Pascua'. Corresponderá, en los años pares, el primer período a la madre y el segundo al padre, y a la inversa en los años impares.

(e) Las vacaciones de Navidad se dividirán en dos períodos. El primero irá desde el último día lectivo a la salida del colegio hasta el 30 de diciembre a las 20 horas. El segundo se extenderá desde este último momento hasta las 20 horas del 7 de enero. Corresponderá, en los años pares, el primer período a la madre y el segundo al padre, y a la inversa en los años impares.

(4º) Se acuerda la atribución del que fuera domicilio conyugal, junto con todo su ajuar, a la actora Doña Pilar , junto con hijos, menores de edad.

(5º) En concepto de pensión de alimentos el padre deberá abonar a favor de los menores la cantidad de 600 euros mensuales - 200 euros para cada una de ellos-, que deberá abonar dentro de los cinco primeros días de cada mes, debiéndose actualizar dicho monto anualmente según IPC.

(6º) Asimismo el padre deberá abonar el 50% de los gastos extraordinarios de las menores siempre que conste acuerdo, hayan resultado necesarias aunque no concurra su consenso por tratarse de un supuesto de adopción urgente, o sean decididos supletoriamente por el órgano judicial competente.

En cuanto a la demanda reconvencional deducida por Don Héctor , frente a Doña Pilar , en ejercicio de la acción de división de la cosa común, sobre la vivienda sita en Castellbisbal (Barcelona), CALLE000 , nº NUM000 , la cual ha venido constituyendo el domicilio familiar, se DECLARA disuelta la comunidad de bienes y extinguida la situación de condominio, procediendo su liquidación en sede de ejecución de sentencia, con arreglo a la legalidad vigente, sin perjuicio de la atribución efectuada del uso de dicha finca con su ajuar propio a la actora principal y a los tres hijos nacidos del matrimonio, de tal manera que no cabe en modo alguno que Doña Pilar y los menores Andrea, Sandra y Gerard sean desalojadas de la vivienda, en tanto persista el régimen de guarda y custodia en el que se fundamenta tal atribución y no se produzca un cambio sustancial de circunstancias en tal sentido, mandando por la presente que se expida testimonio de esta resolución y se remita al Registro de la Propiedad correspondiente, a fin y efecto de que en la finca registral correspondiente, se inscriba, según proceda, la existencia del referido derecho posesorio.

No se hace expresa imposición de costas'.

SEGUNDO.-Contra la anterior sentencia se interpuso recurso de apelación por la parte demandada mediante escrito motivado, dándose traslado a la contraria, que se opuso, habiéndose opuesto asimismo el Ministerio Fiscal, elevándose tras los trámites legales los autos a esta Audiencia Provincial.

TERCERO.-Se señaló para votación y fallo el día 9 de octubre de 2012, con el resultado que obra en la precedente diligencia.

CUARTO.-En el presente juicio se han observado y cumplido las prescripciones legales.

VISTO, siendo Ponente suplente la Ilma. Sra. Magistrada Dª. PATRICIA PANERO ORIA.

Fundamentos

Se aceptan los Fundamentos de Derecho de la sentencia recurrida en cuanto no se opongan a los de la presente.

PRIMERO.-Recurre el Sr. Héctor contra la Sentencia de instancia que ha desestimado su oposición y posterior reconvención en la que solicita la guarda y custodia compartida de los dos hijos menores Sandra y Gerard, alegando la infracción de la doctrina y preceptos legales, petición que reitera ahora en su recurso. La parte actora y el Ministerio Fiscal se oponen al recurso y solicitan la confirmación de la sentencia recurrida.

Esta Sala comparte los razonamientos del juez de instancia que atribuye la guarda y custodia de los dos hijos menores, Sandra nacida el NUM001 de 1999, y Gerard, nacido el NUM001 de 2004, a la madre, habida cuenta de la documental obrante en autos, por entender que no se ha producido error en la valoración de la prueba como afirma el apelante en su pretensión.

Se ha dicho ya de forma reiterada que en todo lo concerniente a la determinación del régimen de guarda y custodia de los hijos menores de edad y las medidas que en torno a ella hayan de adoptarse como consecuencia de la ruptura de la unidad familiar, constituye criterio preferente, según resulta del redactado del párrafo 2.1 del art. 92 del Código Civil , y de los artículos 133 y 135 del Código de Familia el interés supremo del menor, el denominado favor minoris, que como Principio básico fundamental en esta materia, es sancionado en nuestra Legislación ya a través de la Ley Orgánica 1/1996, de 15 de enero, de Protección Jurídica del Menor, de la Llei 8/1995, de 27 de julio, del Parlament de Catalunya, o del artículo 82 del vigente Código de Familia . Cualquier medida que se adopte en la sentencia que declara la separación, divorcio o nulidad del matrimonio, con relación a los hijos menores de edad o en el procedimiento que se siga tras la ruptura de la pareja de hecho, ha de adoptarse considerando prioritario el beneficio del menor, valorando sus necesidades presentes y futuras y también, si ello es posible, su voluntad como se desprende del redactado del artículo 76 del Código de Familia .

Igualmente de forma reiterada, esta Sala ha venido insistiendo en que nada hay mejor para los hijos que poder conseguir que ambos progenitores, padre y madre, en igualdad de condiciones y respetándose mutuamente, ejerzan de forma compartida la custodia de sus hijos, pues a fin de cuentas esta sería la situación ideal y más parecida a la convivencia familiar, minimizándose así los efectos más negativos de la ruptura de la unidad familiar en la medida en que los hijos se pueden sentir más seguros arropados por ambos progenitores. La colaboración de ambos en la formación integral de los menores es esencial para un desarrollo armónico de la personalidad de los hijos, les aporta seguridad y aumenta su confianza y al tiempo permite una mayor fluidez de las relaciones familiares evitando ese aspecto tan negativo quye suele producirse cuando uno de los progenitores se ve obligado a asumir la practica totalidad del aspecto controlador y disciplinar frente al otro progenitor que puede permitirse una mayor flexibilidad y condescendencia. En suma, poco más puede añadirse si la más reciente reforma de nuestros legisladores va encaminada en este sentido y el Tribunal Superior de Justicia de Cataluña se pronuncia, en sentencia de 5 de septiembre de 2008 mostrándose favorable, cuando concurran las circunstancias que lo aconsejen, al establecimiendo de un sistema de guarda compartida.

Del recurso de apelación se desprende una mala relación entre los progenitores, lo que no ayuda a la hora de atribuir una guarda y custodia compartida que llevaría a una mayor implicación de ambos progenitores y les impondría una mayor nivel de comunicación: el bienestar y la necesidad de contribuir a una adecuada formación de los hijos les ha de llevar a limar asperezas y colaborar en esta tarea.

Es por ello que la Sala considera que la decisión es acertada y no impide que se mantenga una fluida relación entre padre e hijos y que éste continúe colaborando en atender a los requerimientos formativos de los hijos. El régimen de visitas amplio fijado por el juzgador a quo servirá para mantener la vinculación paterno-filial. Por ello procede desestimación del motivo de apelación.

SEGUNDO.-Manteniéndose lo acordado en la sentencia de instancia en cuanto a la guarda del menor, tampoco se considera procedente efectuar modificación alguna respecto al uso de la vivienda, en la medida en que se asegura el beneficio de los menores como criterio preferente, y con ello se cumple lo dispuesto en el artículo 83 del Código de Familia , y por otra parte se garantiza un uso adecuado, sin perjuicio de los cambios que las partes puedan pactar. Se desestima así este pedimento.

TERCERO.-Apela el demandado la sentencia de instancia en lo referente al importe de la pensión de alimentos cuya reducción solicita. La sentencia fija una pensión alimenticia de 600 euros mensuales (200€) por cada hijo, ofreciéndose a pagar 300 euros al mes (125 euros por cada uno de los hijos pequeños, y 50 euros por la mayor).

Se ha dicho reiteradamente que en la cuantificación de los alimentos a los hijos debe observarse el criterio de proporcionalidad, criterio doble en la medida que se refiere por una parte a las necesidades de los menores en relación a los medios y posibilidades económicas el padre obligado y por otro, a la posibilidad de cada uno de los progenitores obligados a contribuir a los gastos y necesidades de los menores en relación al otro obligado. También que el importe destinado a cada una de las partidas que componen los alimentos guarda relación con el nivel de vida de la familia, de modo que si bien es posible establecer un mínimo vital de pensión de alimentos resultaría imposible fijar un máximo al alza sino que cada unidad familiar destina más o menos cantidad a unos y otros gastos según su capacidad económica y el entorno social en que se desenvuelve su vida. Y a ello ha de añadirse lo que se desprende de lo dispuesto en los artículos 259 , 264 y 267 del Código de Familia sobre la atención, el cuidado y la asistencia constante que el progenitor custodio le presta a los menores, que deberán ser valorados.

Por lo tanto de lo que se trata es de ajustar la cuantía de las respectivas obligaciones en proporción a las posibilidades económicas da cada uno y a las necesidades de los hijos.

De la prueba practicada queda acreditado que la Sra. Pilar percibe una nómina en el año 2010 de unos 1400 euros al mes, aplicándosele la reducción de jornada y sueldo por menor de 6 años a cargo. El Sr. Héctor , por su parte cobraba en 2009 según declaración de IRPF (folio 222) un total de 10.775 euros, y en 2010, según nóminas aportadas (folio 225 y 226) unos 1028 euros al mes. No constan en autos más elementos para suponer que el Sr. Héctor tenga ingresos superiores a los acreditados. Es importante reseñar aquí que es doctrina jurisprudencial ya consolidada la de interpretar que al ser esta una obligación derivada de la patria potestad entendida como conjunto de derechos y deberes, le es especialmente exigible a los contendientes en este tipo de procedimientos en que se trate de determinar el importe de la prestación económica a favor de los hijos, la máxima colaboración probatoria. La falta de colaboración de los litigantes para conocer sus verdaderos ingresos, comportaría en realidad, un perjuicio para los hijos que debe ser evitado.

Ambos progenitores tienen unos ingresos bastante similares, si bien la parte demandada acredita unos gastos de alquiler de 600 euros mensuales, a los que se deberán sumar los gastos derivados de los consumos mínimos necesarios para vivir, por lo que no podrá hacer frente al pago de la pensión de alimentos fijada en la sentencia de instancia de 600 euros al mes. La madre, sin embargo, no paga ni alquiler ni hipoteca que fue liquidada en 2010 como consta en autos, y de igual forma, asume los gastos derivados de los consumos mínimos necesarios para vivir.

Por todo ello, este Tribunal estima como cantidad más adecuada, ponderada y ajustada, en concepto de pensión de alimentos a cargo del padre, y a favor de los tres hijos matrimoniales, la de 450 euros mensuales, 150 euros al mes por hijo, en vez de los 600 euros establecidos en la sentencia recurrida, lo que comporta la estimación parcial y en tal concreto particular del recurso formulado.

CUARTO.-A la vista de la resolución que se adopta y el objeto de recurso, teniendo en cuenta lo dispuesto en los artículos 398 y 394 de la ley de Enjuiciamiento Civil , no procede efectuar imposición de las costas de esta alzada a ninguna de las partes.

VISTOS los preceptos legales citados y demás de general y pertinente aplicación,

Fallo

Que ESTIMANDO PARCIALMENTEel Recurso de Apelación interpuesto por D. Héctor representado por el Procurador D. Ricard Simó Pascual contra la Sentencia dictada en el juicio de divorcio, Autos nº 147/2010/ Sección B del juzgado de Primera Instancia de Rubí , el día 31 de marzo de 2011, debemos REVOCAR Y REVOCAMOSparcialmente dicha resolución en lo que se refiere a la pensión de alimentos a favor de los tres hijos y a cargo del padre en cuantía de CIENTO CINCUENTA euros (150€) mensuales por cada uno de los hijos, con un total de cuatrocientos cincuenta euros (450 euros) mensuales. Se confirman el resto de pronunciamientos, sin hacer mención expresa a las costas causadas en el presente recurso.

Contra la presente sentencia cabe interponer recurso de casación, de conformidad con lo dispuesto en el art. 477.2 , 3º de la Ley de Enjuiciamiento Civil . Podrá también interponerse al mismo tiempo recurso extraordinario por infracción procesal, en los términos previstos en la Disposición Final 16 ª.1 , 3ª, de la LEC . El recurso de casación se interpondrá ante este Tribunal dentro del plazo de veinte días contados desde el día siguiente al de su notificación. También cabe recurso de casación en relación al derecho civil catalán, sustantivo y procesal, en los supuestos del artículo 3 de la LLei 2/2012. El/los recursos debe/n ser interpuesto/s ante esta sección en el plazo de veinte días.

Y firme que sea esta resolución, devuélvanse los autos originales al juzgado de su procedencia, con testimonio de la misma para su cumplimiento.

Así por esta nuestra sentencia, de la que se unirá certificación al rollo, lo pronunciamos, mandamos y firmamos.

PUBLICACIÓN.-Esta sentencia ha sido leída y publicada el mismo día de su fecha por el magistrado ponente y se ha celebrado audiencia pública. DOY FE.