Sentencia Civil Nº 660/2013, Audiencia Provincial de Las Palmas, Sección 3, Rec 320/2013 de 27 de Diciembre de 2013

Encabezamiento

SENTENCIA

Ilmos. /as Sres. /as

SALA Presidente

D./Dª. RICARDO MOYANO GARCÍA (Ponente)

Magistrados

D./Dª. ROSALÍA MERCEDES FERNÁNDEZ ALAYA

D./Dª. FRANCISCO JAVIER JOSÉ MORALES MIRAT

En Las Palmas de Gran Canaria, a 27 de diciembre de 2013.

SENTENCIA APELADA DE FECHA: 28 de diciembre de 2012

APELANTE QUE SOLICITA LA REVOCACIÓN: D. Teodosio

VISTO, ante esta Sección Tercera de la Audiencia Provincial de Las Palmas, el recurso de apelación admitido a la parte demandante en los reseñados autos de Modificación medidas supuesto contencioso nº 116/2012, contra la sentencia dictada por el Juzgado de Primera Instancia Nº 3 de Las Palmas de Gran Canaria de fecha 28 de diciembre de 2012 , seguidos a instancia de D. Teodosio representado por la Procuradora Dña.GLORIA DE LA COBA BRITO y dirigido por el Letrado D. CARLOS BERMUDEZ SANTANA, contra Dña. Leocadia representada por la Procuradora Dña. ANA MARIA RAMOS VARELA y dirigida por la Letrada Dña. CARMEN ROMERO LIMIÑANA.

Antecedentes

PRIMERO.- El Fallo de la Sentencia apelada dice: 'Que debo desestimar y desestimo la demanda de Modificación de medidas definitivas acordadas en sentencia de divorcio de mutuo acuerdo de fecha 31 de octubre de 1.995, recaída en autos 804/95 del Juzgado de Primera instancia Nº Tres de este partido judicial, formulada por Don Teodosio contra DOÑA Leocadia , todo ello sin especial imposición de las costas procesales causadas en la instancia'.

SEGUNDO.- La relacionada sentencia, se recurrió en apelación por la indicada parte de conformidad a lo dispuesto en el artículo 457 y siguientes de la Ley de Enjuiciamiento Civil , y no habiéndose practicado prueba en esta segunda instancia, y tras darle la tramitación oportuna se señaló para su estudio, votación y fallo el día 29 de Noviembre de 2.013.

TERCERO.- Se ha tramitado el presente recurso conforme a derecho, y observando las prescripciones legales. Es Ponente de la Sentencia el Iltmo. Sr. D. RICARDO MOYANO GARCÍA, quien expresa el parecer de la Sala.

Fundamentos

PRIMERO.- Recurre el ex esposo la desestimación de la modificación de las medidas definitivas acordadas en el previo proceso de divorcio finalizado por sentencia de mutuo acuerdo de 27/9/1995. Reclama el actor la extinción de la pensión compensatoria indefinida de 80.000 ptas. mensuales entonces acordada, o bien subsidiariamente el mantenimiento de una pensión de 300 € mensuales durante un año más únicamente.

En la demanda se fundó la petición extintiva en el empobrecimiento económico del demandante, lo que ha conducido a la desaparición del desequilibrio patrimonial en que se basó la pensión, en la convivencia marital de la esposa con tercera persona que cubre sus necesidades, y en la mejora económica de la propia acreedora de la pensión. En la sentencia ahora apelada, que desestima la acción de modificación, se considera irrelevante la mejoría patrimonial de la demandada, que simplemente ha recibido por herencia un porcentaje de menos del 10% de unas fincas de valor desconocido; tampoco se da relevancia a la supuesta convivencia marital de la demandada, pues se trataría en todo caso de un hecho ya conocido en el momento de acordar en convenio regulador la pensión; y no se juzga por último relevante la pérdida de ingresos del demandante, ya que existen numerosos indicios de ocultación de bienes.

En la segunda instancia, el demandante ninguna alegación hace sobre el incremento patrimonial de la ex esposa, pero muestra su disconformidad con la valoración de las pruebas y con los razonamientos jurídicos de la sentencia impugnada en orden a los restantes fundamentos de la acción novatoria.

SEGUNDO.- 1.- Convivencia marital con tercero por parte de la acreedora de la pensión.- El art. 101 del C.C . considera esta circunstancia hecho extintivo de la pensión compensatoria. No obstante, la propia redacción del precepto expresa que 'la pensión se extingue por.vivir maritalmente con otra persona', por lo tanto, la convivencia marital ha de ser un hecho futuro respecto al establecimiento de la pensión, ya que su efecto jurídico es extinguir el derecho a la prestación ya concedida. En realidad, los hechos pretéritos nunca pueden ser considerados en el proceso de modificación de medidas, pues el art. 775-1º de la L.E.C . exige, para la variación de la medida, que 'hayan variado sustancialmente las circunstancias tenidas en cuenta al.. acordarlas'.

La sentencia apelada, a diferencia de la primeramente dictada en el primer proceso de modificación de medidas, 346/2008 , no desestima la variación porque la convivencia marital esté o no probada -la demandada lo niega-, y ni siquiera porque exista cosa juzgada sobre la materia -ya que el hecho fue alegado ya en dicho proceso previo-, sino precisamente en que no se trata de un hecho sobrevenido.

A nuestro juicio, en casos de que se establezca pensión compensatoria existiendo ya una convivencia marital de la acreedora de la pensión, éste mero hecho no puede ser en efecto base para la extinción de la pensión, que en todo caso tendrá que fundarse en que a través de los nuevos ingresos de la pareja de hecho o nuevo cónyuge desaparece el desequilibrio tenido en cuenta para conceder la pensión. Es decir, la extinción de la pensión de forma objetiva por contraer nuevo matrimonio o convivencia 'more uxorio' que refleja el art. 101 del C.C . se basa en una presunción 'iuris et de iure' de que o bien el desequilibrio va a ser remediado en la nueva relación de pareja, o bien de que al iniciar una nueva relación matrimonial o paramatrimonial decae la razón de ser de la pervivencia de un efecto del primer matrimonio, como era la pensión del art. 97 del C.c . Y ello porque a fin de cuentas este derecho tiene un carácter proteccionista del cónyuge económicamente más débil tras la ruptura conyugal, que resulta empeorado con relación al 'status' que disfrutaba constante la convivencia. Se quiera o no, subyace una filosofía de resarcimiento de la ruptura, que a su vez tiene como presupuesto la naturaleza estable, si no vitalicia, de la relación matrimonial, concepción alejada ya de los perfiles de la institución en el derecho vigente, tras la Ley 15/2005, de 8 de julio, que prevé el divorcio unilateral transcurridos tres meses de matrimonio y sin invocación de causa alguna, art. 81 y 86 del C.C .

Por tanto, el que se haya concedido pensión compensatoria conociendo que la esposa había iniciado ya una nueva relación de pareja -si es que es así, lo que no se ha probado- impide la invocación automática de este hecho a los efectos de modificar la medida voluntariamente establecida con conocimiento de ese hecho. Pero no impediría solicitar la reducción o extinción de la pensión si la nueva pareja de la esposa contribuye, en mayor medida que la prevista cuando se concede la pensión, a eliminar o minorar el desequilibrio económico de la ex esposa.

En este caso, ninguna prueba se ha hecho de que la supuesta pareja de la demandada, por una mejoría de su situación financiera, se haga cargo de todas las necesidades de la sra. Leocadia , redundando ello en una variación del desequilibrio tenido en cuenta al acordar la pensión. Y la mera convivencia marital, como ya dijimos, al no ser un hecho posterior al establecimiento de la pensión, y admitir el demandante que la conocía cuando firmó el convenio regulador, no es un hecho sobrevenido o circunstancia nueva en que pueda basarse la petición de extinción o disminución de la pensión.

TERCERO.- El caballo de batalla de este proceso es pues si la situación económica del actor, ex marido, se ha alterado en medida suficiente para fundar una reducción de cuantía y plazo, o bien incluso una extinción total, de la pensión compensatoria de 80.000 ptas. mensuales fijada en el convenio regulador del divorcio el 27/9/1995.

La sentencia apelada resume perfectamente los fundamentos de la demanda: 'Alega el actor en fundamento de su pretensión que el mismo ha visto empeorado su nivel de ingresos en relación a la situación tenida en cuenta al tiempo de fijarse su obligación de contribuir a la pensión compensatoria a favor de la esposa, toda vez, en el año 1995, el mismo percibió como rendimiento neto anual de su actividad económico- profesional la cantidad de 65.939,68 euros; frente a la situación actual, en la que tras sufrir mermas progresivas en su actividad laboral desde el año 1993 hasta el año 2011; y considerando antieconómica la situación de su actividad profesional, decidió cursar la baja tanto en el Régimen Especial de Trabajadores Autónomos, como en el Impuesto de Actividades Económicas y en el Colegio Profesional de Graduados Sociales, todo ello con fecha de efectos 30 de junio de 2011. Figurando en la actualidad, y desde el 2 de agosto de 2011, como demandante de empleo, sin derecho al percibo de prestación o subsidio alguno. Al propio tiempo, procedió a cursar el alta en el Convenio Especial a efectos de cotización para conservar el derecho a la eventual pensión de jubilación, con fecha de efectos 1 de julio de 2011, abonando mensualmente una cotización de 447,63 euros, calculada sobre una base reguladora de 1.682,70 euros. Señalando asimismo, que en virtud del acuerdo alcanzado por las partes en fecha 21 de febrero de 2011, en el Servicio de Mediación, Arbitraje y Conciliación de Las Palmas de G.C., se ve obligado a abonar la cantidad de 2.000 euros mensuales, hasta un total de 29 mensualidades, desde marzo de 2011 a julio de 2013, ambos inclusive, siendo la última mensualidad de ellas ascendente a 639,16 euros, a cuenta de la cantidad total de 56.639,16 euros, que adeuda a su segunda exesposa Doña Antonia , en concepto de cantidad pendiente de abonar por indemnización por despido objetivo por causas económicas; y de la cual se encuentra divorciado desde el 21 de diciembre de 2010, en virtud de sentencia de mutuo acuerdo, recaída en autos 1286/10, del Juzgado de Primera Instancia nº5 de esta capital. Señalando finalmente el actor, que en la actualidad cuenta como únicos ingresos con los saldos de las cuentas corrientes por importe de 1.732,51 euros; así como con la cantidad de 360 euros mensuales, provenientes de la explotación en régimen de alquiler de un inmueble de su propiedad; y del rescate anticipado de la cantidad de 36.891,65 euros, invertida en plan de pensiones.'

Como la sentencia apelada razona, pese a lo expuesto, estos argumentos no son totalmente veraces, aunque se pueda admitir cierta incidencia en los ingresos del demandante como consecuencia de la crisis económica desde 2008. A nuestro juicio, existe en efecto un importante grado de ocultación de datos económicos, y numerosas incongruencias en el relato de la parte demandante sobre sus supuestas penurias :

1)Relaciones con su ex esposa segunda, doña Antonia : Tras divorciarse de la señora Leocadia , el actor contrajo nuevo matrimonio con doña Antonia , de la que se divorcia por sentencia de mutuo acuerdo de 21/12/2010. Afirma que abona 2.000 € mensuales a doña Antonia , que fuera su empleada en la asesoría laboral que regentaba, y a la que hubo que despedir por razones objetivas, pactando con ella la indemnización ante S.E.M.A.C. en febrero de 2011. Si su única liquidez procede de un saldo de 1.732 € de su cuenta corriente en Banco de Santander, y 360 € mensuales que percibe por el alquiler de un inmueble en Santa Brígida, no entendemos como puede abonar la liquidación laboral de 2.000 € mensualmente y atender a sus propias necesidades.

Pero es que, además, tampoco es de recibo la indemnización pactada por acuerdo, que supera con creces la que correspondería al despido objetivo acordado. Pese a que en su interrogatorio el esposo trató de sembrar la confusión, señalando que había negociado con su segunda esposa para reducir la indemnización por debajo de los 20 días por año trabajado, que es la que corresponde al despido objetivo, la realidad es que la indemnización de 62.693,16 € corresponde a una indemnización por despido disciplinario improcedente -45 días por año trabajado-. En la apelación se modifican los argumentos, y se acepta que la indemnización es más alta que la legal del despido objetivo, pero se justifica en que hubiera sido difícil conseguir la aprobación de dicho tipo de despido en juicio laboral, y se optó por la transacción. No es eso lo que manifestó el litigante en la vista, y tampoco parece congruente tanta generosidad con la difícil situación de la asesoría, ya que el esposo protesta su incapacidad para pagar dicha indemnización, que sin embargo aceptó 'de motu propio' pese a sus supuestas dificultades económicas.

Además, la supuesta dificultad de negociar con su segunda esposa se diluye si tenemos en cuenta que el 21/1/2009, a pesar de encontrarse casado en separación de bienes, el actor ordenó el traspaso de la importante suma de 170.000 € a favor de doña Antonia , traspaso que justifica como supuesta compensación al hecho de que la vivienda se hubiera escriturado a su nombre como privativa suya, cuando en realidad su esposa había contribuido a su compra. Lo cual no se acredita, dado que por entonces doña Antonia era una mera empleada de la asesoría, y dado el régimen económico del matrimonio es evidente que carecía de recursos para contribuir con 170.000 € a la compra de ningún inmueble. Tampoco en el convenio regulador del divorcio se hace mención alguna a la causa de la entrega de esa suma de dinero.

Los actos de traspaso de dicha cantidad, y el reconocimiento de una indemnización laboral de más de 60.000 € a la ex empleada, aparecen pues como orientados a derivar fondos a la titularidad al menos nominal de doña Antonia , no necesariamente con vistas al actual proceso de modificación de medidas, sino acaso por otras razones financieras que son ajenas a este procedimiento.

En el mismo orden de cosas, en tercer lugar, consta en la declaración de I.R.P.F. de 2010 que la facturación de la asesoría fueron sólo 26.593 €; pero curiosamente en la declaración de doña Antonia consta que facturó más de 40.000 € que sumados a los anteriores nos dan una facturación muy similar a la del año 2009 de la factoría (73.594 €). Nuevamente, en este caso, al ser interrogado da unas explicaciones extrañas, indicando que su esposa había facturado informes jurídicos a particulares que no podían ser realizados por la asesoría laboral, lo cual sin embargo no había sucedido en años anteriores.

En conclusión, la supuesta entrada en pérdidas de la asesoría, que justificaron la necesidad del despido de doña Antonia y la ruptura de la relación sentimental de la pareja se contradice con el exquisito trato que ha facilitado el actor a su ex esposa, a la que despide y de la que se divorcia, pero a la que cede por acuerdo 170.000 € y concede una cuantiosa indemnización laboral por encima de la legal, de más de 60.000 €.

Generosidad que contrasta con la situación de práctica indigencia y demandante de empleo que presenta en su demanda.

2)Ocultación de datos: Pero es que además en su demanda ha hecho ocultación de bienes y liquidez: Por la averiguación catastral se ha podido saber que es propietario de tres inmuebles, un chalet y dos viviendas, de los que no dio total cuenta en su escrito rector, salvo el de Santa Brígida. Además, ha reconocido en el interrogatorio que en el año 2008 vendió un local por importe de 120.000 €, importe que tal vez forme parte de los 190.518 € que le constan en una cuenta corriente a 31/12/2008, lo cual se ignora, ya que tampoco dio cuenta en su demanda de este ingreso.

Por otro lado, no se explica que con los magros ingresos que reconoce en su demanda -apenas los ingresos de un arrendamiento de inmueble- puede mantener el pago de 2.000 € mensuales a su segunda esposa, por la indemnización laboral, más los 447,63 € de cotización a la Seguridad Social para no perder derechos pasivos, los gastos anejos al mantenimiento de los tres inmuebles, y sus propias necesidades, sin contar con el pago de la prestación compensatoria aquí discutida.

La fragmentaria prueba existente, en suma, nos muestra un fresco pictórico incompleto revelador, pese a todo, de una cierta disminución de ingresos, si conjugamos la edad de jubilación que ha alcanzado el actor -65 años-, el cierre de la asesoría y la pérdida de la mayor parte de la clientela -documentada en los autos, bien porque los propios clientes han cesado en su actividad o porque han contratado los servicios de otra asesoría laboral-. Por otro lado, dados los datos expuestos de ocultación de patrimonio y de aparente concierto con su segunda esposa para exagerar el pasivo del apelante, no cabe dar por superado el desequilibrio apreciado a los efectos del art. 97 del C.c ., ni temporalizar la pensión dada la edad de la apelada, nacida en agosto de 1948 y por tanto casi septuagenaria, sin formación laboral ni posibilidades de acceder a puesto de trabajo; los derechos hereditarios recibidos tampoco se han cuantificado ni por tanto acreditan la tenencia de un patrimonio que contribuya a la desaparición o temporalización de la prestación.

Como resultado de esa minoración de ingresos no cuantificada del apelante, y la necesidad de mantener una prestación compensatoria atendiendo a la larga duración del matrimonio contraído en 1972 y disuelto en el año 1995 -con una duración pues de 23 años dedicados por la esposa al hogar-, procede reducir la pensión compensatoria de los actuales 683,09 € a 450 € mensuales.

ULTIMO.- En cuanto a las costas, por aplicación de los arts. 394 y 398 de la LEC 1/2000 no se atribuyen.

Vistos los artículos citados y demás de general y pertinente aplicación.

Fallo

Estimar parcialmente el recurso de apelación interpuesto por D. Teodosio , contra la sentencia de fecha 28 de diciembre de 2012, dictada por el Juzgado de Primera Instancia Nº 3 de Las Palmas de Gran Canaria en los reseñados autos de Modificación medidas supuesto contencioso nº 116/2012, y en consecuencia, con estimación también parcial de la demanda, se reduce la prestación compensatoria a la suma de CUATROCIENTOS CINCUENTA EUROS MENSUALES (450€), actualizables conforme al I.P.C., estatal anualmente, pensión que se devengará a partir del mes siguiente al de la presente sentencia, sin imposición de costas del recurso.

Dedúzcanse testimonios de esta resolución, que se llevarán al Rollo y autos de su razón, devolviendo los autos originales al Juzgado de procedencia para su conocimiento y ejecución una vez sea firme, interesando acuse de recibo.

Así por esta nuestra sentencia definitivamente juzgando, la pronunciamos, mandamos y firmamos.

PUBLICACIÓN.- Dada y pronunciada fue la anterior Sentencia por los Ilmos. /as Sres. /as Magistrados /as que la firman y leída por el/la Ilmo. /a Magistrado/a Ponente en el mismo día de su fecha, de lo que yo el/la Secretario/a certifico.

DILIGENCIA// En Las Palmas de Gran Canaria a 27 de diciembre de 2.013.

La extiendo yo el Secretario para hacer constar que la Magistrada Dª. ROSALÍA MERCEDES FERNÁNDEZ ALAYA, votó pero no firma por estar de permiso en el día de la fecha.