Sentencia Civil Nº 660/2014, Audiencia Provincial de Madrid, Sección 22, Rec 841/2013 de 08 de Julio de 2014

Encabezamiento

N.I.G.: 28.079.00.2-2013/0007995

Recurso de Apelación 841/2013

O. Judicial Origen: Juzgado de 1ª Instancia nº 02 de Alcobendas

Autos de Familia. Guarda, Custodia o Alimentos de hijos menores no matrimoniales no consensuados 1660/2011

Demandante/Apelada: Ascension

Procuradora: Patricia Isabel Heredero de la Rosa

Demandado/Apelante: Rodrigo

Procuradora: Rosa Mª del Pardo Moreno

Ponente : Ilmo. Sr. D. Eduardo Hijas Fernández

S E N T E N C I A Nº

Magistrados:

Ilmo. Sr. D. Eduardo Hijas Fernández

Ilmo. Sr. D. Eladio Galán Cáceres

Ilma. Sra. Doña Rosario Hernández Hernández

En Madrid a 8 de julio de 2014

La Sección Vigésimo segunda de esta Audiencia Provincial ha visto, en grado de apelación, los autos sobre relaciones paterno-filiales seguidos, bajo el nº 1660/2011, ante el Juzgado de Primera Instancia nº 2 de los de Alcobendas, entre partes:

De una, como apelante, don Rodrigo , representado por la Procurador doña Rosa María del Pardo Moreno y asistido por el Letrado don Miguel Ángel Brunel Gómez

De la otra, como apelada doña Ascension , representada por la Procurador doña Patricia Isabel Heredero de la Rosa y defendida por la Letrado doña María Begoña Bernaldo de Quirós y del Busto.

Fue igualmente parte el Ministerio Fiscal.

Ha sido Ponente el Ilmo. Sr. Magistrado Don Eduardo Hijas Fernández.

Antecedentes

PRIMERO.- La Sala acepta y tiene por reproducidos los antecedentes de hecho contenidos en la resolución apelada.

SEGUNDO.- Con fecha 29 de 0ctubre de 2012 por el Juzgado de 1ª Instancia nº 2 de Alcobendas se dictó Sentencia con nº 338/12 cuya parte dispositiva es del tenor literal siguiente: 'Estimar la demanda de juicio verbal interpuesta por la procuradora Sra. Heredero de las Rosa en nombre y representación de Dª Ascension en reclamación de guarda y custodia, pensión por alimentos y régimen de visitas contra Dº Rodrigo de los hijos menores habido entre ellos, acordando las medidas definitivas siguientes:

1.- La patria potestad del menor será ejercida por ambos progenitores, quedando bajo la guarda custodia de Dª Ascension .

2.- El régimen de comunicación y visitas del progenitor no custodio con los hijos menores será el siguiente, fines de semana alternos, desde los viernes a la salida del colegio hasta las 20:00 horas del domingo que lo reintegrará al domicilio materno. Respecto de los periodos de vacaciones escolares, el padre le tendrá consigo la mitad de las vacaciones escolares de verano, navidad y Semana Santa, eligiendo en caso de discrepancia, los años pares el padre y los impares la madre. Las vacaciones del verano se disfrutarán por quincenas, salvo acuerdo de los progenitores. Los días festivos que coincidan con fines de semana corresponderán al progenitor a quien corresponda su custodia ese fin de semana.

Dº Rodrigo deberá abonar en concepto de pensión de alimentos a favor de cada hijo la cantidad de 100 euros dentro de los cinco primeros días de cada mes; debiendo ser ingresada dicha cantidad en la cuenta que señale a tales Dª Ascension . Cantidad que se actualizará anualmente, conforme al IPC, más el 450% de los gastos extraordinarios entendiéndose por tal los gastos médicos que no se encuentren cubiertos por la seguridad social o escolares así como los de imposible previsión.

Se atribuye el uso y disfrute de la vivienda familiar sita en la CALLE000 nº NUM000 de San Agustín de Guadalix a los hijos menores y al progenitor custodio. Debiendo contribuir al pago de la hipoteca de la misma en la proporción de su propiedad y siendo no obstante a cargo de Dª Ascension , por ser la persona que ha de residir en la misma por ser el progenitor custodio, el abono de sol fastos y suministros ordinarios de la misma tales como electricidad, agua, gas.

Todo ello sin dar lugar expresa imposición de costas.

Notifíquese a las partes haciéndoles saber que contra la presente resolución podrán interponer recurso de apelación en el plazo de veinte días del que conocerá la Audiencia Provincial.

Llévese el original de esta resolución al Libro que al efecto existe en la Secretaria de este Juzgado, quedando en las actuaciones testimonio del mismo.

Así por esta mi resolución, lo acuerda manda y firma Dª Rosario San Juan Matesanz, Juez Sustituta del Juzgado de Primera Instancia número dos de Alcobendas (Madrid).'

Posteriormente con fecha 22 de noviembre de 2012 se dictó Auto Aclaratorio, cuya parte dispositiva es la siguiente: 'Que procede realizar la aclaración de la Sentencia dictada en los presentes autos de familia nº 1660/11 en debiendo decir en el fallo '..Dº Rodrigo deberá abonar en concepto de pensión de alimentos a favor de cada hijo la cantidad de 1000 euros.' permaneciendo el resto de la resolución en su integridad.

Notifíquese esta resolución a las partes, haciéndoles saber que el término para recurrir se contará desde la notificación del presente auto.

Así, por este auto lo acuerda, manda y firma. Doy fe.'

TERCERO.- Notificada la mencionada resolución a las partes, contra la misma se interpuso recurso de apelación por la representación legal de don Rodrigo , exponiendo en el escrito presentado las alegaciones en las que basaba su impugnación.

De dicho escrito se dio traslado a las demás partes personadas, presentando la representación de doña Ascension y el Ministerio Fiscal sendos escritos de oposición.

Seguidamente se remitieron las actuaciones a esta Superioridad, en la que, previos los trámites oportunos, se acordó señalar para deliberación, votación y fallo del recurso el día 7 de los corrientes.

CUARTO.- En la tramitación de este recurso se han observado las prescripciones legales.

Fundamentos

PRIMERO. A través de su dirección Letrada, y en el trámite del artículo 458 de la Ley de Enjuiciamiento Civil , el Sr. Rodrigo muestra su discrepancia parcial con el criterio decisorio plasmado en la Sentencia dictada por la Juzgadora a quo, suplicando de la Sala la adopción de las siguientes medidas que sustituirán, o complementarán en lo necesario, a las que sanciona la resolución impugnada:

'1. Los hijos menores quedarán bajo la guarda y custodia de Doña Ascension , si bien la patria potestad continuará ejerciéndose de modo conjunto por ambos progenitores. Las decisiones importantes relativas al cambio de domicilio, traslado al extranjero, elección del centro escolar y actos médicos no urgentes se adoptarán por ambos progenitores de forma conjunta, y en caso de discrepancia se resolverá por el juzgado.

2. D. Rodrigo deberá abonar en concepto de pensión de alimentos a favor de cada hijo la cantidad de 200 euros, en doce pagos mensuales, dentro de los cinco primeros días de cada mes, debiendo ser ingresada dicha cantidad en la cuenta que señale a tales efectos la Sra. Ascension , con la correspondiente actualización anual en función del Índice de Precios al Consumo que publique el Instituto Nacional de Estadística , más el 50% de los gastos extraordinarios entendiéndose por tal los gastos médicos que no se encuentren cubiertos por la seguridad social o escolares, así como los de imposible previsión'.

Y en cuanto el planteamiento al efecto realizado encuentra la frontal oposición de la contraparte y del Ministerio Fiscal, en súplica de íntegra confirmación de la resolución apelada, procede examinar la problemática suscitada a la luz de la doctrina que emana de la vigente legalidad en la materia, en su proyección sobre las circunstancias que en el caso concurren, según pone de manifiesto el contexto alegatorio y el resultado de la prueba incorporados a las actuaciones elevadas a nuestra consideración.

SEGUNDO. La primera de las pretensiones que ante la Sala formula el apelante, y que afecta al ejercicio conjunto de la patria potestad sobre los comunes descendientes, se encuentra adecuadamente resuelta en el apartado nº 1 de la parte dispositiva de la resolución impugnada, en relación con el segundo de sus fundamentos jurídicos, sin que, al contrario de lo que ahora se alega, tal pronunciamiento vulnere el artículo 218-1 de la Ley de Enjuiciamiento Civil .

En efecto, ninguna de las partes planteó en la instancia, de modo individualizado, la cuestión concerniente a la futura escolaridad de los hijos en uno u otro centro, lo que, obvio es, excluía un concreto pronunciamiento judicial al respecto, habiendo de estarse en el futuro, y respecto de las discrepancias que, en orden al ejercicio de la patria potestad, pudieran surgir, a lo prevenido, en orden a la intervención judicial dirimente, en el artículo 156 del Código Civil .

En consecuencia, y dada la derivación económica de dicha novedosa pretensión que, en consecuencia, desborda los límites propios del recurso de apelación, según lo prevenido en el artículo 456 L.E.C ., habrá de estarse, como a continuación se dirá, a la situación al respecto existente al tiempo de sustanciarse la litis ante el Órgano a quo, máxime cuando la escolarización de los hijos en el Liceo Francés fue acordada consensuadamente por ambos progenitores, como así lo reconoce el Sr. Rodrigo al ser interrogado en el acto de la vista celebrada en la instancia.

Cuestión distinta, como se ha esbozado, es la relativa a si, tras la quiebra de ña unidad familiar, es posible el mantenimiento de los hijos en dicho centro, lo que ha de ser objeto de análisis en los siguientes razonamientos de esta resolución.

TERCERO. Dispone el artículo 39 de la Constitución que los padres deben prestar asistencia de todo orden a los hijos habidos dentro o fuera del matrimonio, durante su minoría de edad y en lo demás casos en que legalmente proceda. La obligación alimenticia, tratándose de hijos menores de edad, constituye uno de los contenidos básicos e ineludibles de la patria potestad que, en consecuencia y conforme a lo prevenido en el artículo 154 del Código Civil , incumbe a los progenitores de aquél, en cuanto cotitulares de dicha función. De ahí que, en los supuestos de crisis de la unidad familiar sometida a regulación judicial, el artículo 93 del mismo texto legal disponga que el Juez, en todo caso, determinará la contribución de cada progenitor para satisfacer los alimentos, precepto este que, en virtud de la plena equiparación de los hijos ante la Ley que recoge el antedicho artículo 39 C.E ., es igualmente aplicable a supuestos como el presente.

Y así lo asumen en el caso ambos litigantes, pues la controversia al efecto planteada gira en torno, no al reconocimiento por los tribunales del derecho de alimentos de los comunes descendientes, sino a la determinación cuantitativa de la aportación económica del progenitor no custodio, cuestión esta que debe ser examinada y decidida a la luz de la doctrina emanada de los artículos 93 , 145 y 146 del citado Código . Consagran los mismos criterios de equidistancia entre las necesidades del acreedor del derecho y los medios económicos del alimentante, con distribución de dicha carga, en el supuesto de ser dos o más los obligados, en proporción a su caudal respectivo.

En el curso del procedimiento ha quedado acreditado que, tras el fracaso económico de la actividad empresarial anteriormente emprendida, doña Ascension se reincorpora al mercado laboral en el mes de septiembre de 2012, en virtud de un contrato de trabajo indefinido a tiempo completo, teniendo asignadas unas retribuciones salariales brutas de 14.500€ anuales. Cubre la misma sus necesidades cotidianas de alojamiento en el que fuera domicilio familiar, del que ostenta el 75% de su titularidad dominical, en tanto que el 25% restante corresponde a don Rodrigo , debiendo cada uno de ellos, según lo acordado en la resolución impugnada, asumir el pago de las cuotas del préstamo hipotecario concertado para su adquisición en la referida proporción, lo que, al alcanzar dichos pagos fraccionados una suma en torno a 1.400€ al mes, implica el práctico agotamiento del salario de la hoy apelada en la cobertura de dicha deuda.

Por su parte el Sr. Rodrigo desempeña su actividad laboral, como autónomo, en el sector del transporte de productos alimenticios, a cuyo fin dispone de una flota de varios camiones, unos de ellos adquiridos en propiedad y otros financiados por el sistema de leasing, teniendo, al tiempo de celebrarse la vista en la instancia, siete trabajadores contratados a tal fin, con horarios variables. Realiza sus declaraciones fiscales por el sistema de estimación objetiva o de módulos, lo que, en el ejercicio 2010, supuso un rendimiento neto reducido de 13.293, 80€, que se eleva a 16.824,32€ en el siguiente ejercicio anual. Sin embargo, no puede desconocerse que tal sistema, basado en una serie de factores estancos, no refleja casi nunca el verdadero status pecuniario del contribuyente, como así acaece en el supuesto examinado en que, a tenor de los datos proporcionados por la Agencia Tributaria, don Rodrigo percibió, en el año 2010, unas retribuciones de las distintas empresas a las que presta sus servicios ascendentes a 443.882,69€, con unas retenciones de 4.438, 84€. Cierto es que de dicho global han de descontarse los múltiples gastos que requiere el ejercicio de la actividad de dicho litigante, pero resulta absolutamente inverosímil que tales detracciones nos lleven a unas disponibilidades líquidas que no llega ni al 3% de los ingresos brutos percibidos en dicho ejercicio. A mayor abundamiento, y no obstante la esgrimida reducción de la actividad de transporte en un 30%, según se expone en el escrito de contestación a la demanda, la propia declaración fiscal del año 2011, a cuya ficción se aferra el apelante, ya pone de manifiesto un remonte económico de cierta entidad.

El planteamiento que, en este extremo del debate, realiza el apelante, mal se concilia con las obligaciones, incluida la pensión alimenticia que ofrece, que el mismo debe afrontar (alquiler de la vivienda que ocupa, suministros de la misma, cobertura de sus demás necesidades básicas y mantenimiento del hijo de una anterior relación), que superan ampliamente los recursos de que él mismo dice disponer, con el solo apoyo acreditativo de unas declaraciones tributarias que no reflejan el verdadero nivel de su status económico.

Los comunes descendientes han venido cursando sus estudios, por acuerdo de ambos progenitores, en el Liceo Francés, lo que supone un desembolso, incluido el comedor escolar, de 1.644€ al trimestre por cada uno de ellos. Han de ser igualmente ponderados, al fin debatido, los demás gastos, de difícil justificación puntual pero de elemental previsión, que pueden generar unos niños de la edad de Guillermo y Leonardo en el entorno socio-económico en que los mismos se desenvuelven, y ello tanto a nivel estrictamente individual (alimentación fuera del centro escolar, vestido, calzado, higiene, atención médico-farmacéutica, material escolar, ocio...), como por su participación porcentual en los comunes del grupo familiar en que los mismos han quedado integrados.

Bajo tales condicionantes, y en cuanto, desde la resolución judicial del conflicto al efecto suscitado, ha de procurarse, en la medida de lo posible, que los hijos mantengan un nivel de vida lo más parecido al que disfrutaban durante la convivencia de sus progenitores, siempre que la economía de éstos lo permita, habremos de concluir que el pronunciamiento impugnado no vulnera, por exceso, los antedichos parámetros legales, armonizando por el contrario, y en un correcto equilibrio, los diversos intereses, todos ellos legítimos, puestos en juego a través de la litis, lo que hace decaer la pretensión revocatoria al efecto articulada.

CUARTO. No obstante el sentido de esta resolución, en atención a la naturaleza de las cuestiones suscitadas, singulares circunstancias concurrentes en el caso y flexibilidad permitida en este tipo de procedimientos, no ha de hacerse especial condena en las costas del recurso, conforme facultan los artículos 394 y 398 de la Ley de Enjuiciamiento Civil .

Vistos los preceptos citados y demás de general y pertinente aplicación,

Fallo

Que desestimando el recurso de apelación formulado por don Rodrigo contra la Sentencia dictada, en fecha 29 de 0ctubre de 2012, por el Juzgado de Primera Instancia nº 2 de los de Alcobendas, en autos sobre relaciones paterno-filiales seguidos, bajo el nº 1660/2011, entre dicho litigante y doña Ascension , debemos confirmar y confirmamos íntegramente la resolución recurrida.

No se hace especial condena en las costas del recurso.

Firme que sea esta resolución, procédase por el Órgano a quo a dar el destino legal al depósito constituido para recurrir.

MODO DE IMPUGNACION DE ESTA RESOLUCIÓN: Contra esta sentencia cabe interponer recurso extraordinario por infracción procesal o recurso de casación, si concurre alguno de los supuestos previstos en los artículos 469 y 477 de la Ley de Enjuiciamiento Civil , en el plazo de veinte días y ante esta misma Sala, previa constitución, en su caso, del depósito para recurrir previsto en la Disposición Adicional Decimoquinta de la Ley Orgánica del Poder Judicial , debiendo ser consignado el mismo en la cuenta de depósitos y consignaciones de esta Sección, abierta en el Banco Santander, S.A., Oficina nº 3283 sita en la calle Capitán Haya nº 37, 28020 Madrid, con el número de cuenta 2844-0000-00-0841- 13, bajo apercibimiento de no admitir a trámite el recurso formulado.

Así, por esta nuestra sentencia, lo pronunciamos, mandamos y firmamos.

PUBLICACION.- Firmada la anterior resolución es entregada en esta Secretaría para su notificación, dándosele publicidad en legal forma y expidiéndose certificación literal de la misma para su unión al rollo. Doy fe