Sentencia Civil Nº 660/2015, Audiencia Provincial de Madrid, Sección 22, Rec 1437/2014 de 30 de Junio de 2015

Encabezamiento

N.I.G.: 28.079.00.2-2014/0180829

Recurso de Apelación 1437/2014

O. Judicial Origen: Juzgado de Primera Instancia nº 27 de Madrid

Autos de Divorcio Contencioso 365/2013

Apelante/Demandante: DON Raúl

Procuradora: Doña María del Pilar Arnaiz Granda

Apelada/Demandada: DOÑA Marí Luz

Procuradora: Doña María Teresa Campos Montellano

Ponente: Ilma. Sra. Doña Rosario Hernández Hernández

SENTENCIA Nº

Magistrados:

Ilmo. Sr. Dº. Eduardo Hijas Fernández Ilmo. Sr. Dº. Eladio Galán Cáceres Ilma. Sra. Dª. Rosario Hernández Hernández ____________________ _________________/

En Madrid, a 30 de junio de 2.015.

La Sección Vigésimosegunda de esta Audiencia Provincial ha visto, en grado de apelación, los autos sobre DIVORCIO CONTENCIOSO seguidos bajo el nº 365/2013, ante el Juzgado de Primera Instancia nº 27 de Madrid, entre partes:

De una como apelante, Dº. Raúl , representado por la Procuradora Dª. María del Pilar Arnáiz Granda.

De otra como apelada, Dª. Marí Luz , representada por la Procuradora Dª. María Teresa Campos Montellano.

VISTO, siendo Magistrado Ponente la Ilma. Sra. Doña Rosario Hernández Hernández.

Antecedentes

PRIMERO.- La Sala acepta y tiene por reproducidos los antecedentes de hecho contenidos en la resolución apelada.

SEGUNDO.- Con fecha 16 de junio de 2014, por el Juzgado de Primera Instancia nº 27 de Madrid, se dictó Sentencia cuya parte dispositiva es del tenor literal siguiente:

'FALLO: Estimando en parte la demanda interpuesta por la Procuradora María del Pilar Arnáiz Granda en nombre y representación de Raúl frente a su esposa Marí Luz , declaro disuelto por divorcio el matrimonio de ambos cónyuges con los efectos legales inherentes, suspendiéndose su vida en común, quedando evocados los consentimientos y poderes que cualquiera de ellos hubiere otorgado al otro y cesando la posibilidad de vincular bienes privativos del otro cónyuge en el ejercicio de la potestad doméstica, acordando respecto de sus bienes la disolución del régimen económico matrimonial y la adopción de las siguientes Medidas Complementarias a aquélla declaración:

1) No procede alterar el derecho del uso del domicilio onyugal fijado en la sentencia de separación de 30 de noviembre de 1995 que aprobaba el convenio regulador, continuando atribuido Marí Luz y a la hija mayor de edad con la que convive y dependiente económicamente Daniela .

2) No procede modificar la pensión de alimentos fijada n la sentencia de separación de 30 de noviembre de 1995 que aprobaba el convenio regulador.

No procede realizar especial declaración sobre las costas originadas en este juicio.

Los efectos de esta sentencia se producen desde la fecha de su dictado.

Firme esta resolución, líbrese exhorto al Encargado del Registro Civil en el que se halle inscrito el matrimonio cuya disolución se acuerda.

Contra la presente resolución cabe interponer recurso de apelación ante este mismo Juzgado dentro de los veinte días siguientes a su notificación conforme al art. 458 de la LEC , sin perjuicio de llevarse a efecto lo acordado en aplicación del apartado 5° del art. 774 de la LEC .

Notifíquese la presente resolución a: las partes y al Ministerio Fiscal observando lo prevenido en. él artículo 248.4 de la L.O.P.J . y en la Disposición Adicional Decimoquinta introducida en virtud de la Ley Orgánica 1/2009, de 3 de Noviembre por la que se modifica la Ley Orgánica 6/1985, de 1 de julio, del Poder Judicial.

Así por esta sentencia, lo pronuncio, mando y firmo.

TERCERO.- Notificada la mencionada resolución a las partes, contra la misma, se interpuso recurso de apelación por la representación legal de Dº. Raúl , exponiéndose en el escrito presentado las alegaciones en las que basaba su impugnación.

De dicho escrito se dio traslado a las partes personadas, presentándose por la representación legal de la parte apelada Dª. Marí Luz , escrito de oposición.

Seguidamente se remitieron las actuaciones a esta Superioridad, en la que, previos los trámites oportunos, se acordó señalar para deliberación, votación y fallo del presente recurso el día 29 de junio de los corrientes.

CUARTO.- En la tramitación de este recurso se han observado las prescripciones legales.

Fundamentos

PRIMERO.- La representación procesal de Dº. Raúl , actor en proceso de divorcio precedido de separación consensuada, sentencia de 30 de noviembre de 1.995 , sancionadora del convenio regulador suscrito por los litigantes el anterior 27 de octubre, interpone recurso de apelación frente a la recaída en la instancia a 16 de junio de 2.014, en cuya virtud, se mantienen las medidas allí adoptadas, por lo que insiste en la alzada en sus pretensiones desestimadas de que se decrete la extinción de la pensión de alimentos pactada en beneficio de la hija común a la sazón menor de edad, y hoy de 26 años cumplidos, y de que le sea atribuido el uso del domicilio familiar, o, subsidiariamente, se establezca compartido alternativo.

SEGUNDO.- Sentado lo precedente, con carácter previo al examen de la problemática sometida a la consideración de la Sala, se hace preciso expresar que nos encontramos en proceso de divorcio y no de modificación de medidas, en el que es factible al Tribunal examinar ex novo todas las circunstancias concurrentes en el panorama de la familia, sin venir vinculados por lo resuelto en previo de separación, o en convenio regulador, o en pactación carente de sanción judicial, por más que pueda valorarse a la hora de determinar las medidas a regir en lo sucesivo.

TERCERO.- Dicho ello, en lo que afecta a la pensión de alimentos en beneficio de la hija común mayor de edad, en el marco de un proceso de familia, en este concreto caso, en atención a las circunstancias concurrentes, a la luz del material probatorio obrante en autos, examinados estos con detalle, ha de ser estimado el concreto motivo de recurso, con revocación de la sentencia de instancia en este particular, sin más que hacer una breve referencia a lo dispuesto en el artículo 142 del Código Civil , que condiciona los alimentos por educación e instrucción del alimentista a que no haya terminado su formación por causa que no le haya sido imputable, lo que no acontece en el supuesto que se examina.

Así, se desprende de las actuaciones que Daniela , hoy, como se dijo, de 26 años cumplidos, como nacida a NUM000 de 1.989, edad en la que no viene en modo alguno rechazada la inserción en el mercado laboral, concluyo por completo su formación en momento que no consta en las actuaciones, y si bien refieren madre e hija que se dedica a la búsqueda activa de trabajo, no se indica si se inscribió en la correspondiente oficina del INEM como demandante de empleo, y si ha realizado las oportunas renovaciones, como tampoco se expresa si en momento anterior ha realizado actividad retribuida. En cualquier caso se encuentra en disposición de desempeñar un empleo, oficio o industria para atender con suficiencia, dignidad y autonomía su propio sustento, de modo que si no lo lleva a cabo, es debido bien a su falta de esfuerzo y dedicación, o bien a la actual situación del mercado laboral, de franca crisis y competencia, cuestiones ajenas por completo a la ruptura de sus progenitores.

Queda por ende en el presente Daniela , fuera del marco del proceso de divorcio en el que nos encontramos, y ello independientemente de que persista la convivencia con su progenitora, pues esta decisión desde luego irreprochable, nada ha de recriminársele por ello, no pasa de mera libre opción que ya no puede vincular a su progenitor en este proceso de familia, sin perjuicio, claro está, de que si la descendiente precisa de alimentos, los pueda pedir o reclamar, pero ya en el proceso propio que corresponda, al margen de uno de familia, y solicitándolos de ambos progenitores obligados, por los cauces de un juicio verbal, artículo 250.8 de la L.E.Civil .

Damos aquí aplicación a lo dispuesto en el artículo 152 del Código Civil, en sus números 3 y 5, así como, a sensu contrario, al artículo 142 de dicho texto legal , que condiciona los alimentos por educación e instrucción del alimentista a que, por causa a él no imputable, no haya terminado su formación.

Procede por las razones expuestas acordar, como se verificara en la parte dispositiva de la presente resolución, la extinción de la pensión de alimentos en favor de Jesica y a cargo de Dº. Raúl , con efectos desde la fecha de la presente resolución.

CUARTO.- El segundo motivo de recurso, que afecta al uso de la vivienda familiar mantenido en favor de la hija y de la ex consorte como custodio, ha de ser parcialmente estimado en pretensión subsidiaria, para acordar, toda vez que a la separación no se efectuó la atribución hasta el momento de la independencia de Jesica, ni se hizo previsión de temporalidad, que con efectos desde la fecha de la presente resolución, corresponderá meritado uso a uno y otro litigante, por periodos sucesivos de 1 año, comenzando por la ex esposa que lo viene utilizando, debiendo el que en cada momento lo ocupe hacer frente a los gastos de la misma, como renta, suministros, consumos...etc.

La atribución de uso no tiene otra finalidad que la de mero alojamiento tras la quiebra matrimonial, independientemente de la naturaleza ganancial, privativa o mixta de la misma, sin conferir a los beneficiarios derechos superiores de los que deriven del título de ocupación.

Ha de tenerse en cuenta que la asignación del uso que nos ocupa de hace siempre en el marco del derecho de familia con carácter temporal, pues concluye en general, en último término, a la efectividad de la liquidación de la sociedad legal de gananciales, por los cauces de los artículos 806 y siguientes de la L.E.Civil , en coyuntura de desacuerdo, o al de la división de cosa común, o de la venta extrajudicial, caso de pacto entre los ex consortes, si bien esta no va a tener lugar, al ocuparse en régimen de arrendamiento.

En el presente caso no existe el presupuesto de la minoría de edad, lo que justifica, conforme a las últimas tendencias del Tribunal Supremo, sentencias de 5 de septiembre de 2.011 y de 30 de marzo de 2.012 , la extinción de la atribución de uso de la vivienda familiar a favor del núcleo materno y de Jesica, con carácter exclusivo y excluyente que se acordó en la sentencia de separación.

Siguiendo al Tribunal Supremo, la asistencia debida a los hijos menores es incondicional y deriva directamente del mandato constitucional, más, siguiendo la dicha doctrina emanada del Tribunal Supremo, no ocurre igual en el caso de los mayores, a salvo de una Ley que así lo establezca. Este distinto tratamiento legal ha llevado a un sector de la doctrina menor a declarar extinguido el derecho de uso de la vivienda, adjudicado a hijos menores en atención a esa minoría de edad, una vez alcanzada la mayoría, entendiendo que el art. 96 CC no depara la misma protección a los mayores.

Como segundo argumento contrario a extender la protección del menor que depara el art. 96.1º CC más allá de la fecha en que alcance la mayoría debe añadirse que tampoco cabe vincular el derecho de uso de la vivienda familiar con la prestación alimenticia prevista en el art. 93.2 CC , respecto de los hijos mayores que convivan en el domicilio familiar y carezcan de ingresos propios. A diferencia de lo que ocurre con los hijos menores, la prestación alimenticia a favor de los mayores contemplada en el citado precepto, la cual comprende el derecho de habitación, ha de fijarse (por expresa remisión legal) conforme a lo dispuesto en los Arts. 142 y siguientes del CC que regulan los alimentos entre parientes, y admite su satisfacción de dos maneras distintas, bien incluyendo a la hora de cuantificarla la cantidad indispensable para habitación o bien, recibiendo y manteniendo en su propia casa al que tiene derecho a ellos.

Que la prestación alimenticia y de habitación a favor del hijo mayor aparezca desvinculada del derecho a usar la vivienda familiar mientras sea menor de edad, se traduce en que, una vez alcanzada la mayoría de edad, la subsistencia de la necesidad de habitación del hijo no resulte factor determinante para adjudicarle el uso de aquella, puesto que dicha necesidad del mayor de edad habrá de ser satisfecha a la luz de los Arts. 142 y siguientes del CC , (...). En definitiva, ningún alimentista mayor de edad, cuyo derecho se regule conforme a lo dispuesto en los Arts. 142 y siguientes del Código Civil , tiene derecho a obtener parte de los alimentos que precise mediante la atribución del uso de la vivienda familiar con exclusión del progenitor con el que no haya elegido convivir. En dicha tesitura, la atribución del uso de la vivienda familiar ha de hacerse al margen de lo dicho sobre los alimentos que reciba el hijo o los hijos mayores, y por tanto, única y exclusivamente a tenor, no del párrafo 1º sino del párrafo 3º del artículo 96 CC , según el cual «No habiendo hijos , podrá acordarse que el uso de tales bienes, por el tiempo que prudencialmente se fije, corresponde al cónyuge no titular, siempre que, atendidas las circunstancias, lo hicieran aconsejable y su interés fuera el más necesitado de protección».

Los hijos comunes de este matrimonio no ostentan la titularidad del derecho de uso respecto a la vivienda que fue domicilio habitual, de manera que la atribución a partir del momento de la mayoría de edad sin limitación de plazo, se hace forzando el art. 96.3 en una especie de interpretación analógica con el 96.1 del Código.

Así, se afirma por el Alto Tribunal, que si bien la vivienda que constituyó el domicilio conyugal pudiera atribuirse a la ex esposa, las razones habrían de estar fundadas en su propia necesidad e interés, debidamente probado, no en el de los hijos mayores que el art. 96 CC no tutela; sin que la posible convivencia que pueda perpetuarse con la madre tras la mayoría de edad, constituya un interés digno de protección de acuerdo con el art. 96.3 CC , ya que éstos no tienen derecho a ocupar la vivienda que fue domicilio habitual durante el matrimonio de sus padres. En el supuesto de que los hijos necesitaran alimentos, incluyendo la vivienda, el obligado a prestarlos puede efectuar la elección que le ofrece el art. 149 CC y decidir proporcionarlos 'manteniendo en su propia casa al que tiene derecho a ellos'.

Daniela no ostenta la titularidad del derecho de uso respecto a la vivienda en cuestión, rebasada con creces la edad de 18 años, de donde la permanencia del entorno materno en el inmueble habría de fundarse en la propia necesidad e interés de la madre, debidamente probado, sin que la perpetuación de la convivencia constituya un interés digno de protección de acuerdo con el art. 96.3 CC ; en el supuesto de que la descendiente necesitara de alimentos, incluyendo la vivienda, el obligado a prestarlos podrá efectuar la elección que le ofrece el art. 149 del Código Civil , y decidir proporcionarlos 'manteniendo en su propia casa al que tiene derecho a ellos'.

En sentencia de esta misma Sala, de 25 de marzo de 2.014, recaída en el rollo de apelación nº 376/2.013 , tras analizar la mencionada sentencia del Tribunal Supremo, de fecha 5 de septiembre de 2011 , se razona:

'En dicha resolución se mantiene el argumento a favor del criterio contrario a extender la protección del menor más allá de la fecha en que alcance la mayoría de edad, y aun aceptando que la protección y asistencia debida a los hijos menores es incondicional y deriva directamente del mandato judicial, no ocurre igual en el caso de los mayores.

Un segundo argumento contrario a extender la protección del menor más allá de la fecha de la mayoría de edad es el que afirma que no cabe vincular el derecho de uso de la vivienda familiar con la prestación alimenticia prevista en el artículo 93,2 del citado texto legal, respecto de los hijos mayores que convivan en el domicilio familiar y carezcan de ingresos propios, a diferencia de lo que ocurre con los hijos menores, cuya prestación alimenticia comprende el derecho de habitación y debe tenerse en consideración lo dispuesto en los artículos 142 y siguientes, pues se admite que los alimentos puedan satisfacerse o bien por medio de la cuantificación de dicha pensión de alimentos, o bien, recibiendo o manteniendo en su propia casa al que tiene derecho a ellos.

En definitiva, según se establece en la sentencia que se comenta, una vez alcanzada la mayoría de edad, la subsistencia de la necesidad de habitación del hijo no resulta factor determinante para la adjudicación del uso de dicha vivienda, puesto que dicha necesidad, del mayor de edad, habrá de ser satisfecha a la luz de los artículos 142 y siguientes, en el entendimiento de que la decisión del hijo mayor sobre con cuál de los padres quiere convivir no puede considerarse como si el hijo mayor ostentase algún derecho de uso sobre la vivienda familiar, de manera que dicha elección conllevará la exclusión del otro progenitor del derecho a la utilización de la vivienda que le pudiera corresponder. Por tanto, ningún alimentista mayor de edad, cuyo derecho se regule conforme a lo dispuesto en los artículos 142 y siguientes, tiene derecho a obtener parte de los alimentos que precise mediante la atribución del uso de la vivienda familiar con exclusión del progenitor con el que no haya elegido convivir.

Así las cosas, la atribución del uso de la vivienda familiar se ha de hacer al margen de lo dicho sobre los alimentos que reciba el hijo o los hijos mayores, y teniendo en consideración lo dispuesto en el artículo 96 del cuerpo legal antes mencionado.

La conclusión no puede ser otra que la de declarar la extinción del derecho de uso exclusivo y excluyente de la vivienda familiar en favor de Jesica y de su madre, para atribuirla ahora de manera alternativa sucesiva por años a uno y otro progenitor, hasta la liquidación de la sociedad legal de gananciales, en cuanto el de ninguno de los ex consortes se acredita interés necesitado de mayor protección en orden a la cobertura de la propia necesidad de vivienda de manera perentoria en la familiar, que carece de características especiales, como pudiera ser la supresión de barreras arquitectónicas para su adaptación a posible minusvalía.

Por todo lo razonado, procede en los términos expuestos la parcial estimación del motivo de recurso, para acordar la extinción del uso exclusivo y excluyente de la vivienda familiar en beneficio de Jesica y de su progenitora, para atribuirla ahora a uno y otro ex consorte de manera sucesiva alternativa por periodos de un año, comenzando por la ex esposa que la viene utilizando, debiendo el ocupante abonar cuando la habite los gastos derivados del uso, como renta, suministros, consumos y demás, sin que proceda pronunciamiento en orden a gastos de propiedad al ostentarse en régimen de alquiler.

Es aquí indiferente que la ex esposa sea madre de otras dos hijas menores de edad, en cuanto no siendo comunes, en este proceso no tienen amparo, debiendo ser sus progenitores quienes atiendan sus necesidades en todo orden, incluida la cobertura de la necesidad básica que presenten de vivienda, sin que sea de recibo las cubra en proporción alguna Dº. Raúl .

QUINTO.- Al ser parcialmente estimado el recurso, no ha lugar a condenar a ninguno de los litigantes al pago de las costas que se puedan generar en la presente alzada, de conformidad con lo dispuesto en el artículo 398.2 de la L.E.Civil .

Vistos, además de los citados, los artículos de general y pertinente aplicación,

Fallo

Que, ESTIMANDO parcialmente el recurso de apelación interpuesto por Dº. Raúl frente a la sentencia de 16 de junio de 2.014 recaída en autos de divorcio número 365/2.013 , seguidos contra Dª. Marí Luz ante el Juzgado de Primera Instancia número 27 de los de Madrid, debemos REVOCAR y REVOCAMOS también en parte meritada resolución, ACORDANDO:

1º.- Se decreta la extinción de la pensión de alimentos fijada en beneficio de Daniela y a cargo de Dº. Raúl , con efectos desde la fecha de la presente resolución, sin perjuicio del derecho que asista a la hija de reclamarlos si los necesitare, de sus progenitores, en el juicio ordinario que corresponda, fuera ya de un proceso de familia

2º.- Se declara la extinción del derecho de uso exclusivo y excluyente de la vivienda familiar en favor de Daniela y de su madre, pasando ahora a ocuparse alternativamente, comenzando por la ex esposa, por periodos sucesivos de 1 año por uno y otro litigante hasta la efectividad de la liquidación de la sociedad legal de gananciales que conformaron, debiendo el que la ocupe en cada momento abonar los gastos derivados de la habitación, como renta, consumos, suministros...etc.

Se confirma en lo restante la sentencia apelada, todo ello sin condenar a ninguno de los litigantes al pago de las costas de la alzada.

MODO DE IMPUGNACION DE ESTA RESOLUCIÓN: Contra esta sentencia cabe interponer recurso extraordinario por infracción procesal o recurso de casación, si concurre alguno de los supuestos previstos en los artículos 469 y 477 de la Ley de Enjuiciamiento Civil , en el plazo de veinte días y ante esta misma Sala, previa constitución, en su caso, del depósito para recurrir previsto en la Disposición Adicional Decimoquinta de la Ley Orgánica del Poder Judicial , debiendo ser consignado el mismo en la cuenta de depósitos y consignaciones de esta Sección, abierta en el Banco Santander, S.A., Oficina nº 3283 sita en la calle Capitán Haya nº 37, 28020 Madrid, con el número de cuenta 2844-0000-00-1437- 14, bajo apercibimiento de no admitir a trámite el recurso formulado.

Así, por esta nuestra sentencia, lo pronunciamos, mandamos y firmamos.

PUBLICACION.- Firmada la anterior resolución es entregada en esta Secretaría para su notificación, dándosele publicidad en legal forma y expidiéndose certificación literal de la misma para su unión al rollo. Doy fe