Sentencia Civil Nº 660/2015, Audiencia Provincial de Malaga, Sección 4, Rec 217/2013 de 16 de Diciembre de 2015

Encabezamiento

S E N T E N C I A Nº 660/15

AUDIENCIA PROVINCIAL MALAGA

SECCION CUARTA AUDIENCIA PROVINCIAL DE MALAGA

PRESIDENTE ILMO. SR.

DON MANUEL TORRES VELA

MAGISTRADOS, ILTMOS. SRES.

DON FRANCISCO SANCHEZ GALVEZ

DON ALEJANDRO MARTIN DELGADO

REFERENCIA:

JUZGADO DE PROCEDENCIA: JUZGADO DE PRIMERA INSTANCIA Nº3 DE MALAGA

ROLLO DE APELACIÓN Nº 217/2013

JUICIO Nº 2509/2009

En la Ciudad de Málaga a diecisiete de diciembre de dos mil quince.

Visto, por la SECCION CUARTA AUDIENCIA PROVINCIAL DE MALAGA de la Audiencia Provincial de Málaga, integrada por los Magistrados indicados al margen, el recurso de apelación interpuesto contra la sentencia dictada en el juicio de Procedimiento Ordinario nº 2.509/09 procedente del Juzgado de Primera Instancia referenciado, Interpone recursoDEPORTES Y RESIDENCIA GERIATRICA SL que en la instancia han litigado como parte demandada y comparece en esta alzada representados por la Procuradora Dª MARIA LUISA GALLUR PARDINI. Es parte recurridaCONSTRUCTORA RRASS MALAGUEÑA, que en la instancia ha litigado como parte demandante y comparece en esta alzada representado por la Procuradora Dª MARIA CARMEN SABORIDO DIAZ.

Antecedentes

PRIMERO.-El Juzgado de Primera Instancia dictó sentencia el día 15/10/12, en el juicio antes dicho, cuya parte dispositiva es como sigue: 'Que ESTIMO la demanda presentada en nombre y representación de CONSTRUCTORA RRASS SL frente a DEPORTES Y RESIDENCIA GERIATRICA SL condenándole a pagar la cantidad de 953.145 euros, más intereses y costas; y DESESTIMO la reconvención presentada en nombre y representación de DEPORTES Y RESIDENCIA GERIATRICA SL frente a CONSTRUCTORA RRASS SL absolviéndola de los pedimentos frente a ella efectuados y con imposición de costas a la demandante reconvencional.'.

SEGUNDO.-Interpuesto recurso de apelación y admitido a trámite, el Juzgado realizó los preceptivos traslados y una vez transcurrido el plazo elevó los autos a esta Sección de la Audiencia, donde se formó rollo y se ha turnado de ponencia. La votación y fallo ha tenido lugar el día 26/10/15 quedando visto para sentencia.

TERCERO.-En la tramitación del recurso se han observado las prescripciones legales.

Visto, siendo ponente el Ilmo. Sr. Magistrado D. ALEJANDRO MARTIN DELGADO quien expresa el parecer del Tribunal.

Fundamentos

PRIMERO.- Resumen de antecedentes.

En el presente proceso se ejercita por la parte actora, entidad mercantil CONSTRUCTORA RRAS MALAGUEÑA, S.L., una acciónpersonal derivada de una relación jurídica de contrato de obra con suministro de materiales de fecha 1 de octubre de 2006 suscrito entre aquélla y la demandada, entidad mercantil DEPORTES Y RESIDENCIA GERIÁTRICA, S.L., en sus respectivas posiciones de contratista y promotora o dueña de la obra, teniendo por objeto la construcción de un edificio destinado a residencia de ancianos sobre una parcela propiedad de la promotora. La parte demandante solicita la condena de la demandada al pago de la cantidad de 1.253.145 euros en concepto de resto de precio impagado de la obra, más intereses procesales y pago de las costas.

La demandada se ha opuesto a la demanda, formulando al propio tiempo demanda reconvencionalfrente a la actora en solicitud del dictado de sentencia por la que se declare la resolución del contrato de 1 de octubre de 2006, que se declare la pérdida del derecho del contratista a obtener indemnización alguna, que se declare el derecho a una indemnización para su mandante y el derecho al cobro de los créditos que se deriven de los apartados a) y c) del siguiente pedimentos; subsidiariamente la resolución por incumplimiento del contrato y se compense la indemnización por retraso en la entrega, el importe de los vicios o deficiencias de ejecución, el crédito por importe de 43.969,96 euros cedidos por Los Cuevas SL y subsidiariamente se declare el incumplimiento parcial del contrato de obra y se compensen las partidas ue procedan y se le condene al pago de las cantidades resultante, a entregar a su mandante la totalidad de los proyectos de Instalación y Boletines de Suministros debidamente legalizados y al pago de las costas

La mercantil reconvenida ha contestado a la demanda reconvencional, oponiéndose a la misma.

La sentencia de primera instanciaha estimado la demanda principal, condenando a la demandada a abonar a la actora la cantidad de 953.145 euros, más intereses y costas, así como ha desestimado la demanda reconvencional, absolviendo a la reconvenida y con expresa condena en costas de la reconviniente.

Contra dicha resolución se alza la parte demandada y reconviniente por medio del presente recurso de apelación, impugnando los pronunciamientos judiciales estimatorio de la demanda principal y desestimatorio de la reconvención, con base en un único motivo general: errónea valoración de la prueba. Procediendo la decisión del recurso separadamente respecto de los pronunciamientos impugnados por la parte apelante.

SEGUNDO.- Impugnación de los pronunciamientos de la sentencia de primera instancia sobre la demanda reconvencional.

Una adecuada decisión del recurso sobre la demanda reconvencional impone distinguir cada uno de los pronunciamientos de la misma que son objeto de una impugnación expresa. Así:

1.-Por la parte apelante se impugna inicialmente el pronunciamiento de la sentencia apelada por el que se desestima la pretensión de la parte reconviniente de condena de la reconvenida a la entrega de la totalidad de los proyectos de Instalación y Boletines de Suministros debidamente legalizados.

La decisión judicial se fundamenta en los siguientes términos: Resta por resolver la cuestión afectante a la petición de entrega de los boletines de obra correspondientes, la cual ha de ser rechazada al no constar la falta de entrega de los mismos(Fundamento de Derecho Quinto).

La parte apelante basa su recurso en errónea valoración de la prueba, aduciendo que en el curso del proceso ha quedado acreditada la entrega de los boletines por la contratista reconvenida en fecha 11 de marzo de 2010 , esto es, con posterioridad a la interposición de la reconvención, cual así se refleja en el documento nº 1 de los aportados en el acto de la aduciencia previa. Denunciando además la infracción de las reglas sobre la carga de la prueba, al desplazarse a la reconviniente la carga de probar la no entrega de los boletines.

El razonamiento de la Juzgadora no es compartido por la Sala, por comportar una infracción de las reglas sobre la carga de la prueba, al imputar a la reconviniente las consecuencias perjudiciales de la falta de prueba de un hecho cuya certeza corresponde a la parte reconvenida, por estar integrado en el conjunto de obligaciones asumidas por la misma en el marco del contrato de obra litigioso; configurándose además la prueba respecto de un hecho negativo (no entrega de los boletines de obra) que comporta la exigencia de una suerte de prueba diabólica.

No obstante lo anterior, aún constando la entrega tardía de los boletines de obra por la parte contratista, ello no comporta la estimación de la pretensión de condena deducida por la reconviniente con relación a los mismos. Efectivamente, en el caso, la Sala considera que la pretensión de la parte reconviniente, contradicha por la reconvenida y satisfecha parcialmente por la misma en el curso del proceso, adolece de la falta de unas características que la harían procedente, cuales son: a) su carácter contradictorio, al no constar la existencia de una reclamación previa de la promotora al proceso, que hubiese sido desatendida por la parte contratista, y que justificase la posterior reclamación judicial; b) su oportunidad, al no haber sido solicitada la documentación en el momento normal y razonablemente adecuado, que habría sido el momento de recepción de la obra por la promotora, formalizada en la correspondiente acta, en la que se harían constar las reservas pertinentes, entre ellas la falta de entrega de determinada documentación técnica por la contratista o, en cualquier caso, en el momento en el que, una vez posesionada de la obra la promotora y tras la entrada en funcionamiento de la residencia geriátrica, se hubiese constatado la necesidad de la documentación técnica necesaria para permitir o garantizar el correcto funcionamiento del establecimiento, requiriéndose entonces a la contratista para la entrega de aquella; y c) su espontaneidad, al tratarse de una pretensión que se realiza como respuesta a la previa reclamación dineraria realizada por la parte contratista.

Lo que nos lleva al rechazo del motivo.

2.-En segundo lugar, se impugna por la parte apelante el pronunciamiento de la sentencia apelada sobre la desestimación de la demanda reconvencional respecto de las pretensiones formuladas en la misma sobre la resolución del contrato de obra por incumplimiento de la parte contratista y la indemnización de daños y perjuicios, instando la revocación de la sentencia en el sentido de acordarse la estimación íntegra de dicha reconvención.

El recurso se sustenta en una errónea valoración de la prueba, manteniendo la parte apelante que en curso del proceso se ha acreditado la existencia de un incumplimiento contractual de la parte contratista reconvenida, referido a la obligación de ejecutar las obras en las condiciones de cantidad y calidad pactadas en el contrato y a la obligación de ejecutar las obras en el plazo contractualmente establecido.

El recurso es resuelto en los siguientes términos:

2.1.-Por lo que respecta pretensión de resolución del contrato de obracon base en el incumplimiento contractual de la parte contratista, la Sala comparte plenamente las acertadas consideraciones jurídicas de la Juzgadora a quoque han justificado su decisión desestimatoria, las cuales se dan aquí por reproducidas, en evitación de una inútil e innecesaria reiteración (motivación por remisión).

A mayor abundamiento, esta Sala muestra el absoluto rechazo de la pretensión de la parte reconviniente, consistente en la resolución de un contrato de obra que ha sido consumado por las partes contratantes, y en el que, tras la ejecución de las obras por la contratista, se ha procedido a su recepción provisional con reparos por parte de la promotora, suscitándose la controversia en cuanto a la liquidación definitiva de la relación contractual, en sus aspectos referidos a la obligación de la promotora de pagar el precio de la obra ejecutada y a la obligación de la contratista en orden a la puntual y correcta ejecución de toda la obra contratada y a la reparación de las eventuales deficiencias constructivas. Siendo claro, pues, que el contexto en el que se sitúan las respectivas pretensiones de las partes actora principal y demandada reconviniente es el de la exigencia del cumplimiento contractual, respecto de la que se muestra absolutamente contradictoria e incluso incompatible con una pretensión de resolución del contrato de obra.

2.2.-Por lo que se refiere a la pretensión indemnizatoria de la parte de la parte reconviniente por aplicación de la cláusula penal moratoriaprevista en la cláusula séptima del contrato de obra para el caso de un retraso de la contratista superior a treinta días en la finalización y entrega de la obra en el plazo pactado, mes de diciembre de 2007, su rechazo por la Juzgadora a quose sustenta en las siguientes consideraciones:

.../... de la prueba practicada no resulta acreditado que el retraso sufrido sea por causa imputable a la contratista. Así, tanto el sr. Leovigildo como el Sr. Ricardo , en la prueba de interrogatorio de parte, explicaron que hubo que ejecutar partidas nuevas añadidas prácticamente desde el principio y que tales añadidos fueron en todo momento aprobados por la propiedad y son el origen del retraso respecto del plazo inicialmente establecido. El testigo Sr. Jose Ángel , jefe de obra de la constructora, igualmente explicó en juicio que hubo partidas adicionales desde el principio, que hubo retrasos inevitables ante situaciones tales como que apareció agua cuya presencia no preveía el proyecto, que éste tampoco contemplaba el centro de transformación y que en todo caso los técnicos de la promotora cada miércoles visitaban las obras y comprobaban las partidas adicionales. El testigo Sr. Agapito , subcontrata de la actora encargada de la instalación eléctrica y respecto del que no hay dato en autos que permita dudar de su imparcialidad, en similar sentido explicó que hubo que añadir partidas adicionales al proyecto siendo aproximadamente un 70% de las ejecutadas ampliaciones al mismo, explicando que no estaba previsto un centro de transformación necesario y que todas las semanas se reunían para tratar el tema de las partidas adicionales. Igualmente, el testigo Sr. Constantino , subcontrata de la actora, afirmó que el proyecto tenía carencias, que hubo partidas adicionales, que eran aceptadas por la hoy demandada. El testigo Sr. Fulgencio , arquitecto de la dirección facultativa de la obra, pese a negar haber autorizado ninguna modificación y afirmar que sólo se contemplo cambios de distribución, el falso techo y el centro de transformación, admitió también que surgió agua que no contemplaba el proyecto. Y, finalmente, en el informe pericial judicial se contemplan la existencia de partidas adicionales al contrato inicial. Dicho añadidos o partidas adicionales evidencian la necesidad de un mayor plazo de ejecución de los trabajos que excluye que el retraso sea imputable a la hoy actora.../... (Fundamento de Derecho Segundo).

.../... Y, respecto a las partidas concretas cuyo descuento se pretende imputar o cuantía compensar, serían, en primer lugar, la concerniente a la cláusula penal pactada en la estipulación séptima del contrato a razón de 300 euros por día de retraso y 600 euros/día a partir de los treinta primeros días de retraso. La cláusula por su naturaleza sancionadora, merece una interpretación restrictiva y ha de ser carga de la prueba de quien alega el retraso generador de la pena quien lo pruebe. Retraso que en todo caso ha de ser imputable al contratista, hecho o presupuesto que -dando por reproducido lo anteriormente dicho- no se ha acreditado en el presente supuesto, Luego no procede aplicar penalización por retraso en la ejecución de los trabajos.../...(Fundamento de Derecho Cuarto).

Las anteriores consideraciones son también compartidas por la Sala, por corresponderse con una adecuada valoración de las pruebas practicadas, así como con una correcta valoración jurídica de los hechos probados, destacadamente la realidad de un incremento de obra. En este orden de cosas, en concreta referencia al contrato de ejecución de obra, el Tribunal Supremo, entre otras, en las sentencias de 30 de noviembre de 1998 y 14 de diciembre de 1999 , ha negado que sea de aplicación una cláusula penal, dado el criterio restrictivo con que ha de serlo, cuando el contratista, además de las obras contratadas hubo de ejecutar y ejecutó otras no incluidas en el proyecto, ni, por tanto, en el contrato y para cuya realización específica no se señaló plazo alguno.

2.3.-Por lo que hace a las facturas aportadas por la demandada y reconviniente, correspondientes a la reparación de deficiencias constructivashabidas en la obra ejecutada por la actora y reconvenida, la Sala muestra su conformidad con las consideraciones de la Juzgadora a quoen el sentido de: a) conectar dichas facturas con el reconocimiento de deuda reflejado en el documento de fecha 10 de marzo de 2010, en el que se recoge un expreso reconocimiento, en este caso por parte de la contratista y a favor de la promotora, de una deuda por importe de 160.874,77 euros, correspondiente a los desperfectos constructivos del edificio; y b) aplicar a la deuda imputada a la contratista por el concepto de vicios constructivos el importe de las retenciones de garantía practicadas por la promotora sobre las certificaciones y facturas pasadas al cobro por la por la contratista, equivalentes al 5% del importe de las mismas, ascendentes a la cantidad total de 195.110,91 euros, cual se refleja en el repetido documento de reconocimiento de deuda de fecha 19 de diciembre de 2008, cuyas retenciones se conciben en el contrato como garantía de la correcta ejecución de la obra por la contratista, previéndose su devolución a esta última una vez transcurrido un año desde la recepción definitiva de la obra; entendiéndose que, habiendo vencido sobradamente dicho plazo, al haber mediado más de dos años desde que la promotora tomó posesión del edificio, siquiera provisionalmente (31 de julio de 2008), hasta el momento en que por la misma se formula reclamación judicial por vicios constructivos de la obra, por vía de demanda reconvencional ((24 de febrero de 2010), no existe justificación alguna para que por la promotora se mantenga en su poder las retenciones de garantía practicadas sobre el importe de las certificaciones de obra. Entendiendo la Sala que, no obstante la falta de solicitud expresa de la parte contratista en orden a la devolución de las retenciones de garantía por la promotora, su aplicación por la Juzgadora a quopara compensar el importe de las deficiencias constructivas de la obra, por demás acreditadas por una cantidad inferior al montante total de las retenciones, no viene más que otorgar al presente proceso la finalidad que subyace en las respectivas pretensiones de las partes litigantes, cual la de llegar a la liquidación definitiva de la relación contractual que les vincula, liquidación que quedaría incompleta para el caso de no hacerse extensiva a las retenciones por garantía. De lo que ha de extraerse la conclusión de tenerse por extinguido el derecho de la parte contratista a la devolución de las retenciones de garantía practicadas por la promotora, al haberse hecho aplicación de las mismas para rechazar la pretensión indemnizatoria deducida en la demanda reconvencional. Teniéndose en cuenta las especiales circunstancias concurrentes en el rechazo de esta última pretensión a los efectos de excluir la condena en costas de la parte reconviniente, acogiéndose parcialmente el recurso sobre este particular.

2.4.-Por último, ha de examinarse la pretensión de la reconviniente relativa a la compensaciónparcial de la deuda reclamada por la actora por la cantidad de 43.969,96 euros, importe del crédito cedido a aquélla por la entidad mercantil LOS CUEVAS, S.L..

La decisión desestimatoria de la Juzgadora a quo sobre el particular se sustenta en las siguientes consideraciones:

.../... En tercer lugar, se interesa la compensación del importe del crédito cedido por la entidad LOS CUEVAS SL por importe de 43.969,96 euros. Aporta la parte como documento 15 un contrato de fecha 15 de febrero de 2010, esto es, posterior a la demanda, por el que LOS CUEVAS SL cede a DEPORTES Y RESIDENCIA GERIATRICA SL un crédito derivado de las reparaciones y terminaciones de obra que se han tenido que llevar a cabo directamente por LOS CUEVA y que eran responsabilidad directa de CONSTRUCTORA RRASS MALAGUEÑA SL en virtud del contrato de Obra de fecha 22 de febrero de 2005. Ese contrato obra en autos documento trece de la demanda y tiene por objeto la edificación de un residencial de 49 viviendas con aportación de materiales. No cabe de la prueba obrante estimar la concurrencia de los presupuestos enumerados en el artículo 1196 del Código Civil para que sea factible la compensación de créditos, pues ni resulta acreditada la existencia de una deuda consistente en cantidad de dinero, ni que la misma sea líquida, vencida y exigible; máxime obrando como documento 1 de la contestación a la reconvención el acta de recepción de las obras en cuestión, en el que, además y al igual que en el supuesto que nos ocupa, también se retiene el porcentaje pactado en garantía.../...(Fundamento de Derecho Cuarto).

La Sala no puede sino mostrar su conformidad con las consideraciones de la Juzgadora a quo, que no han sido desvirtuadas por la parte apelante.

Sobre la compensación tiene declarado el Tribunal Supremo que, en todo caso, es preciso para su viabilidad, tal como dispone el art. 1.195 del Código Civil , que una persona deba en virtud de un determinado título y que, por la existencia de otro título diferente de aquél en que aparece como obligada, sea a su vez acreedora, por igual o diversa cantidad, de su deudor, de tal suerte que debe existir, para que de compensación se hable, una dualidad al menos, de títulos y créditos recíprocos ( SSTS 11 Junio 1.981 y 7 Junio 1.983 ). Consolidada doctrina jurisprudencial ( SSTS 9 de junio de 2001 , 9 de abril de 1994 y 7 de junio de 1983 ) distingue tres clases de compensación, la legal, la judicial y la convencional, siendo la legal la que se realiza por ministerio de la ley, por concurrir en las obligaciones compensadas todos los requisitos que la misma establece como necesarios para ello, especialmente que las dos deudas compensables sean líquidas y exigibles en el momento de plantearse el litigio.

A través de una adecuada valoración de las pruebas practicadas en el proceso, destacadamente la documental que refleja la cesión de crédito aducida por la parte demandada y reconviniente, se infiere que no concurren en el caso los requisitos para la aplicación del instituto de la compensación judicial, al no constar que las deudas cuya compensación se pretende fuera líquidas y exigibles en el momento de la promoción del proceso. Sin que tampoco proceda la actuación de la compensación judicial, que es la establecida por sentencia que completa los requisitos que sin ella no se daban para entrar en juego la legal, habida cuenta que no consta acreditada la liquidez y exigibilidad de la deuda invocada por la demandada, sin que dichos requisitos hayan sido establecidos en el proceso.

Lo que determina la estimación parcial del recurso de apelación respecto de los pronunciamientos de la sentencia apelada sobre la demanda reclonvencional, en el sentido de dejarse sin efecto el pronunciamiento por el que se condena a la parte reconviniente al pago de las costas de la reconvención, acordándose en su lugar la no expresa imposición de dichas costas.

TERCERO.-Impugnación de los pronunciamientos de la sentencia de primera instancia sobre la demanda principal.

La parte apelante impugna los pronunciamientos de la sentencia de primera instancia sobre la pretensión dineraria formulada en la demanda principal. La impugnación se sustenta, como en el caso de la demanda reconvencional, en la denuncia de una errónea valoración de la prueba por la Juzgadora de Primera Instancia.

El motivo es resuelto con arreglo a las siguientes consideraciones:

1.-En primer lugar, se impugna por la parte apelante la calificación jurídicaque la Juzgadora a quootorga al documento nº 56 de los aportados con el escrito de demanda principal, como un documento de reconocimiento de deuda. Por la apelante se niega que el referido documento plasme un reconocimiento de deuda por parte de la mercantil demandada DEPORTES Y RESIDENCIA GERIÁTRICA, S.L. a favor de la demandante CONSTRUCTORA RRAS MALAGUEÑA, S.L., tratándose más propiamente de un documento de liquidación, cesión y compensación de créditos entre las diversas sociedades mercantiles que intervienen en el mismo, en correspondencia con la denominación que figura en el texto del propio documento.

Las alegaciones de la parte apelante no son compartidas por la Sala, que participa del criterio de la Juzgadora a quosobre esta cuestión. Efectivamente, la calificación de un negocio jurídico ha de hacerse teniendo en cuenta no sólo las estipulaciones formalmente establecidas sino también la real intención de los contratantes puesta de manifiesto a través de las reglas de hermenéutica contractual ( arts. 1.281 a 1.289 Código Civil ), haciendo descansar la calificación de los contratos en el contenido obligacional convenido, abstracción hecha de la denominación que las partes asignen a aquéllas (en este sentido, STS 28 mayo 1990 ). En el caso, los términos del documento en cuestión no dejan lugar a dudas sobre la intención de las partes firmantes del mismo, que, tras un expositivo en el que se expresa el reconocimiento de determinadas deudas, llegan a unos concretos acuerdos sobre cesión, compensación de créditos y dación en pago, que afectan a aquellas deudas. Sin embargo, una detenida lectura del documento en cuestión nos permite constatar que el contenido de los acuerdos adoptados por los firmantes del documento en cuestión no afecta a la deuda que se expresa como existente entre las sociedades DRG (DEPORTES Y RESIDENCIA GERIÁTRICA, S.L.) y CRM (CONSTRUCTORA RRAS MALAGUEÑA, S.L.), derivada del contrato de ejecución de obra de fecha 1 de octubre de 2006 para la construcción de una residencia de ancianos en la ciudad de Málaga, lo que nos lleva a concluir que la virtualidad del documento con relación a la mencionada deuda se contrae, exclusivamente, a la de un propio reconocimiento de deuda. Corroborándose así la calificación otorgada al documento por la Juzgadora a quo.

2.-En segundo lugar, se denuncia por la parte errónea valoración de la pruebapor la Juzgadora de Primera Instancia, al haber fundamentado su decisión sobre la reclamación dineraria actora sobre la base exclusiva del documento de reconocimiento de deuda de fecha 19 de diciembre de 2008, dejando huérfanas de valoración probatoria las demás pruebas practicadas en el proceso, especialmente: a) el informe pericial elaborado por el perito de designación judicial; b) el documento de liquidación de fecha 10 de marzo de 2010, suscrito por las partes con posterioridad a la formulación de la reconvención; c) los documentos aportados con el escrito de contestación y demanda reconvencional, que acreditan pagos a proveedores, deficiencias de obra y reparaciones efectuadas por la promotora; y d) las pruebas de interrogatorio de parte y testifical practicadas.

La cuestión suscitada por la parte apelante es resuelta como sigue:

Con carácter previo, ha de resaltarse que, a la vista de las actuaciones se infiere que, en el caso, el comportamiento de la mercantil contratista, por lo que respecta al procedimiento seguido para el pago delprecio de la obra, no se ha atenido a lo expresamente pactado en el contrato, consistente en la emisión de certificaciones de obra para su presentación a la Dirección facultativa, la que habría de pronunciarse sobre su contenido, optando ésta por dar su visto bueno o poner reparos justificados, con la consecuencia de descontarse del importe de la certificación el correspondiente a las unidades no aceptadas; procediéndose el pago de la certificación por la promotora, una vez obtenido el visto bueno de la Dirección facultativa.

Es así que, en el caso, nos encontramos con una pretensión de cobro del precio de la obra por la contratista con base en unas facturas y unas certificaciones carentes del visto bueno de la Dirección facultativa de la obra.

Sin embargo, la anterior carece de trascendencia práctica en el caso, ante la existencia de un expreso reconocimiento de deuda por parte de la promotora, a favor de la contratista, referido al montante de la deuda existente a la fecha del documento, 19 de diciembre de 2008, derivada del contrato de obra de fecha 1 de octubre de 2006, por el importe de 1.488.045,81 euros.

La figura jurídica del reconocimiento de deuda ha sido reconocida, tanto por la doctrina científica como por la jurisprudencia del TS, como válida y lícita, permitida por el principio de autonomía privada o de la libertad contractual sancionado por el art. 1.255 del Código Civil y vinculante para quien lo hace, con efecto probatorio si se hace de manera abstracta y también constitutivo si se expresa su causa justificativa ( SSTS 8 marzo 1956 , 13 junio 1959 , 9 abril 1980 , 3 noviembre 1981 29 julio 1994 y 24 octubre 1994 ), calificándolo la STS de 8 marzo 1956 de contrato al decir que el reconocimiento de deuda es un contrato por el cual se considera como existente, contra el que la reconoce, pudiendo tener por objeto exclusivo, dar a la otra parte un medio de prueba, o prometer a no exigir prueba alguna de la deuda como existente contra el que la reconoce.

Es así que la virtualidad del reconocimiento de deuda plasmado en el documento nº 56 de la demanda constituye un elemento probatorio suficiente de la realidad y entidad de la deuda reconocida por la demandada a favor de la actora, a la fecha del reconocimiento, haciendo innecesaria la práctica de otros medios probatorios a tal efecto. Lo que excluye la relevancia que la parte demandada atribuye a los demás medios de prueba antes relacionados, destacadamente el documento que, bajo la denominación Liquidación RRASS-Geriátrico, ha sido suscrito por las partes con fecha 10 de marzo de 2010, con posterioridad a la interposición de las demandas principal y reconvencional, aportado al proceso en el acto de la audiencia previa, cuya virtualidad se limitaría a la documentación de una transacción extrajudicial, que las partes no han pretendido en ningún caso, o como justificación de una inexistente transacción judicial. Teniéndose en cuenta, en todo caso, que el importe de la deuda que se refleja en el referido documento liquidatorio resulta ser esencialmente igual a la que fue objeto del reconocimiento de deuda, así como que el pago de 300.000 euros, también reflejado en aquel documento, ha sido admitido como cierto por la parte actora y reconvenida.

Por lo que ha lugar a la desestimación del recurso sobre los pronunciamientos de la sentencia referidos a la demanda principal, procediendo su confirmación. No pudiendo por menos de expresarse lo anómalo que para esta Sala representa el hecho de que por la Juzgadora a quose haya tenido en cuenta unos pagos realizados por la parte demandada en el curso del proceso con virtualidad extintiva de la pretensión dineraria actora, reduciéndola por el importe de dichos pagos, lo que comporta que la reclamación de la demanda principal, por cuantía de 1.253.145 euros, se haya visto correspondida con una condena dineraria de 953.145 euros, no obstante la estimación de la demanda. Pronunciamiento que ha cevenido inatacable, al haber sido consentido por la parte demandante.

CUARTO.- Conclusión.

Por todo lo anterior, procede la estimación parcial del recurso de apelacióny la consiguiente revocación parcial en los términos expuestos en el Fundamento de Derecho Segundo de la presente resolución. Lo que comporta la no expresa imposición de las costas de la segunda instancia, por aplicación del art. 398 de la Ley de Enjuiciamiento Civil .

Conforme establece el apartado 8 de la Disposición Adicional Decimoquinta de la Ley Orgánica 6/1985, de 1 de julio, del Poder Judicial (LOPJ ), si se estimare total o parcialmente el recurso, en la misma resolución se dispondrá la devolución de la totalidad del deposito.

Vistos los preceptos citados y demás de general y pertinente aplicación. En atención a lo expuesto, en nombre de S.M. el Rey y por la autoridad conferida en la Constitución,

Fallo

Que, estimando parcialmente el recurso de apelación interpuesto por la parte demandada y reconviniente, entidad mercantil DEPORTES Y RESIDENCIA GERIÁTRICA, S.L., contra la sentencia de fecha 15 de octubre de 2012 dictada por la Ilma. Sra. Magistrada-Juez titular del Juzgado de Primera Instancia nº 3 de Málaga en los autos de Juicio Ordinario nº 2509/2009, promovidos en virtud de la demanda formulada por la entidad mercantil CONSTRUCTORA RRAS MALAGUEÑA, S.L., de los que dimana el presente rollo, DEBEMOS REVOCAR Y REVOCAMOS PARCIALMENTE dicha resolución, en el sentido de dejarse sin efecto el pronunciamiento por el que se condena a la parte reconviniente al pago de las costas de la reconvención, acordándose en su lugar la no expresa imposición de dichas costas.

Ello sin expresa imposición de las costas del recurso.

Acordándose la devolución del deposito prestado por la parte apelante para recurrir en apelación.

Notificada que sea la presente resolución remítase testimonio de la misma, en unión de los autos principales al Juzgado de Instancia, interesando acuse de recibo.

Así por esta nuestra Sentencia, la pronunciamos, mandamos y firmamos.

PUBLICACIÓN.- Fue leída la anterior sentencia, por el Ilmo/a. Sr/a. Magistrado/a Ponente, estando constituido en Audiencia Pública, de lo que doy fe.