Sentencia Civil Nº 660/2016, Audiencia Provincial de Madrid, Sección 22, Rec 1459/2015 de 20 de Septiembre de 2016

Encabezamiento

Audiencia Provincial Civil de Madrid

Sección Vigesimosegunda

C/ Francisco Gervás, 10 , Planta 12 - 28020

Tfno.: 914936205

37007740

251658240

N.I.G.:28.079.00.2-2015/0241530

Recurso de Apelación 1459/2015

Órgano Judicial Origen:Juzgado Mixto nº 04 de Arganda del Rey

Autos de Modificación de medidas supuesto contencioso 280/2014

APELANTE:Dña. Sonsoles

PROCURADORA: Dña. MARÍA DEL PILAR CABANELAS HERRÁEZ

APELADO:D. Diego

PROCURADORA: Dña. AURORA GUTIÉRREZ MARTÍN

MINISTERIO FISCAL

Ponente: Ilma. Sra. Doña María del Pilar Gonzálvez Vicente

S E N T E N C I A Nº

Magistrados:

Ilmo. Sr. Don Eduardo Hijas Fernández

Ilmo. Sr. Don Eladio Galán Cáceres

Ilma. Sra. Doña María del Pilar Gonzálvez Vicente

_____________________________________________

En Madrid, a 20 de septiembre de 2016.

La Sección Vigesimosegunda de esta Audiencia Provincial ha visto, en grado de apelación, los autos sobre Modificación de Medidas seguidos bajo el nº 280/2014, ante el Juzgado Mixto nº 4 de Arganda del Rey, entre partes:

De una como apelante, doña Sonsoles , representada por la Procuradora doña María del Pilar Cabanelas Herráez

De otra como apelado, don Diego , representado por la Procuradora doña Aurora Gutiérrez Martín.

Ha intervenido el Ministerio Fiscal.

Visto, siendo Magistrado Ponente la Ilma. Sra. Doña María del Pilar Gonzálvez Vicente.

Antecedentes

PRIMERO.-La Sala acepta y tiene por reproducidos los antecedentes de hecho contenidos en la resolución apelada.

SEGUNDO.-Con fecha 6 de marzo de 2015, por el Juzgado Mixto nº 4 de Arganda del Rey, se dictó Sentencia cuya parte dispositiva es del tenor literal siguiente: 'Que estimando parcialmente la demanda de modificación de medidas definitivas, interpuesta por la procuradora Doña Aurora Gutiérrez Martín en nombre y representación de Don Diego , contra Doña Sonsoles , acuerdo modificarlas medidas establecidas en sentencia de divorcio de fecha 10 de octubre de 2003, dictada por este mismo Juzgado , en el siguiente sentido:

1.- Don Diego abonará mensualmente a Doña Sonsoles en concepto de alimentos para la hija menor común Magdalena la cantidad de 350 euros, que se abonará en la forma que se venía haciendo y se actualizará anualmente conforme al índice de Precios al Consumo que publique le Instituto Nacional de Estadística. La primera actualización tendrá lugar el 1 de marzo de 2016.

2.- No procede hacer especial pronunciamiento en cuanto a las costas procesales.

Al notificar esta sentencia a las partes hágaseles saber que contra la misma cabe recurso de apelación, a interponer por escrito ante este mismo Juzgado en el plazo de veinte días a partir del siguiente al de la notificación en la forma que dispone la Ley de Enjuiciamiento Civil, fijando domicilio para notificaciones en la sede de la Audiencia Provincial como competente que es para conocer del recurso.

Así por esta mi sentencia de la que se unirá testimonio a los autos dejando el original en el libro de sentencias de este Juzgado, lo pronuncio, mando y firmo'.

TERCERO.-Notificada la mencionada resolución a las partes, contra la misma, se interpuso recurso de apelación por la representación legal de doña Sonsoles , exponiéndose en el escrito presentado las alegaciones en las que basaba su impugnación.

De dicho escrito se dio traslado a las partes personadas, presentándose por la presentación legal de don Diego , escrito de oposición.

Seguidamente se remitieron las actuaciones a esta Superioridad, en la que, previos los trámites oportunos, se acordó señalar para la deliberación, votación y fallo del presente recurso el día 15 de septiembre de los corrientes.

CUARTO.-En la tramitación de este recurso se han observado las prescripciones legales.

Fundamentos

PRIMERO.-Recurso de Apelación.

Por la representación procesal de doña Sonsoles , demandada-apelante, se presenta recurso de apelación contra la sentencia 6 de marzo de 2015 , que estima parcialmente la demanda modificando las medidas definitivas y reduce la pensión alimenticia a la cantidad de 350 € mensuales, sin hacer pronunciamiento sobre las costas del procedimiento.

En el recurso se alega como motivos del recurso, primero y sexto, error en la valoración de la prueba; tercero, cuarto y séptimo, contradicción de sus manifestaciones con sus propios actos; quinto, haber tenido nueva descendencia. Solicita que se dicte sentencia revocando la dictada, y acordando no haber lugar a la modificación de la pensión de alimentos fijada a favor de la hija menor, manteniendo la condiciones fijadas en la sentencia de 10 de octubre de 2003 , con expresa imposición de costas en la instancia al actor y sin hacer imposición de costas en la apelación.

El Ministerio Fiscal se opone al recurso, interesa su desestimación, y la confirmación de la sentencia dictada, por considerar acreditado una modificación de las circunstancias que cumpla los requisitos legales y acreditada la nueva capacidad jurídica del obligado al pago.

Conferido traslado a la contraparte se opone al recurso de apelación, interesa su desestimación, solicita su desestimación, con expresa condena en costas al recurrente.

SEGUNDO.-Normas legales que regulan la modificación de las medidas.

El artículo 90 penúltimo párrafo del Código Civil , establece que las medidas que el Juez adopte en defecto de acuerdo, o las convenidas por los cónyuges, podrán ser modificadas judicialmente o por nuevo convenio cuando se alteren sustancialmente las circunstancias. El artículo 91 último párrafo que 'Estas medidas podrán ser modificadas cuando se alteren sustancialmente las circunstancias'. Se completa la normativa de la modificación de las medidas acordadas en sentencia con el art. 775 de la Ley Procesal Civil , que dispone 'los cónyuges podrán solicitar del tribunal la modificación de las medidas convenidas por los cónyuges o de las adoptadas en defecto de acuerdo, siempre que hayan variado sustancialmente las circunstancias tenidas en cuenta al aprobarlas o acordarlas'.

La STS de 27 de junio de 2011 , recoge la ya pacífica interpretación doctrinal y judicial, para que la acción de modificación pueda ser acogida judicialmente, requiriendo la concurrencia de los siguientes requisitos:

a) Que se haya producido, con posterioridad a dictarse la resolución judicial que la sancionó, un cambio en la situación fáctica que determinó la medida que se intenta modificar.

b) Que dicha modificación o alteración, sea sustancial, esto es que afecte al núcleo de la medida, y no a circunstancias meramente accesorias o periféricas. Que haga suponer que de haber existido al momento del divorcio se habrían adoptado medidas distintas.

c) Que tal cambio sea estable o duradero, con carácter de permanencia, y no meramente ocasional o coyuntural, o esporádica.

d) Que la repetida alteración sea imprevista, o imprevisible y, por ende, ajena a la voluntad de quien entabla la acción de modificación, por lo que no puede ser buscado de propósito, por quien interesa la modificación para obtener unas medidas que le resulten más beneficiosas.

Como se reitera por la jurisprudencia de esta Sala, solo se pueden dejar sin efecto o modificar, cualitativa o cuantitativamente, las medidas complementarias establecidas en una sentencia firme de separación, divorcio o nulidad, en aquellas hipótesis en que las circunstancias determinantes de la originaria adopción de los efectos complementarios hayan experimentado un cambio sustancial, cuya prueba le corresponde al demandante de la modificación, a tenor de lo dispuesto en el art. 217 de la Ley de Enjuiciamiento Civil , y expresamente se prevé por el legislador, incluso en los supuestos en que las mismas se acordaron de mutuo acuerdo por las partes, mediante convenio regulador, como se prevé en el artículo 90 del Código Civil , que recoge en materia de familia y menores la libertad de acuerdos entre las partes ( art. 1255 del CC ), con un importante requisito, para que sean validos han de ser aprobados judicialmente.

En consecuencia para poder apreciar si ha existido o no una alteración sustancial de las circunstancias, se han de acreditar en el procedimiento de modificación de medidas, las circunstancias existentes al tiempo de dictarse la sentencia que se pretende modificar, con la nuevas y relevantes circunstancias que resulten acreditadas, para poder valorar si ha existido o no una alteración sustancial de las mismas, y resolver la controversia entre las partes.

Fijada la anterior doctrina y jurisprudencia, se han de examinar las circunstancias que concurren en el presente supuesto para poder dar respuesta a los motivos del recurso y de la impugnación.

TERCERO.- Supuesto concreto.

Con fecha10 de octubre de 2003, se dictó sentencia, que aprobaba el acuerdo alcanzado por las partes en el procedimiento de relaciones paterno filiales, que entre otras medidas acordaba una pensión de alimentos para la hija menor de edad Magdalena de 480 € mensuales, que al tiempo del recurso en 2015, con las correspondientes actualizaciones era de 612,58 € mensuales.

En la demanda de19 de marzo de 2014, el padre, alega los siguientes motivos para la reducción de la pensión alimenticia: que es propietario de Viveros Alborada, que han disminuido las obras publicas que adornaba, las ventas y sus ingresos, como consecuencia de la crisis que se arrastra desde el año 2012, teniendo unas pérdidas en el año 2013 de -62.533,81 €, que la madre después de la sentencia tiene trabajo e ingresos propios de los que antes carecía, que su precaria situación económica le impide asistir a su hija y ha de recurrir a la ayuda de amigos y familiares; ofrece la cantidad de 150 € mensuales de alimentos. La demandada se opone, alega que el padre desde enero de 2013 solo abona 300 € de alimentos, que mantiene su nivel de vida, y que ha puesto en marcha nuevos negocios y que la madre trabajaba al tiempo de dictarse la sentencia,

La sentencia considera acreditado que las circunstancias económicas del padre han empeorado, que tiene menores ingresos, lo que se prueba con las declaraciones de la renta de 2012 y 2013, con un rendimiento neto de 44.928 € y en el año 2013 de - 30.239 €; y en 2014 de -5.236 €., cotiza en estimación directa, su situación ha empeorado, aunque refleja que es posible que los rendimientos reales sean superiores, termina estimando en parte la demanda, y reduciendo la cuantía de la pensión de alimentos.

En el recurso de la madre, se alegan motivos referentes a un error en la valoración de la prueba, y la existencia de datos reales que lo ponen de manifiesto,que no se aportan los datos del año 2003, y que la disminución existente en el año 2013, se recupera en el 2014.

Constan los siguientes hechos acreditados, de especial interés para resolver la controversia existente.

1º Por sentencia de relaciones paterno filiales de mutuo acuerdo de10 de octubre de 2003,del Juzgado de Primera Instancia nº 4 de Arganda, se aprobó el acuerdo alcanzado por las partes, entre otras medidas acordaba una pensión de alimentos con cargo al padre para la hija de 480 € mensuales revisable anualmente desde la fecha de la sentencia conforme al IPC que publique el INE.

2ºLa menor Magdalena , nació el NUM000 1999, tiene en la actualidad 17 años de edad, continua al cuidado de la madre, con estancias y visitas con su padre; de ella no se acreditan gastos ni nuevas circunstancia.

3º Se sigue procedimiento de ejecución de titulo judicial, nº 1052/2014, por impago de la pensión de alimentos completa de la hija, habiéndose dictado auto despachando ejecución el 25-2-2015, por importe 3.437,16 €.

4º El padre actor en este procedimiento no acredita los ingresos ni las circunstancias existentes en el año 2002 ni 2003 en que llegaron a un acuerdo, por lo que, no constan en la sentencia que se pretende modificar.

Consta el Auto de Medidas Provisionales Previas de 24-3-2003, únicamente que el padre percibe sus ingresos por su trabajo en Viveros la Alborada del Bosque SL en Fuentidueña que explota de forma directa siendo el interrogatorio poco esclarecedor en cuanto a sus ingresos que no se acreditan de forma concreta, pero manteniendo un alto nivel de vida; la menor acudía a un colegio público, la madre a esta fecha no trabajaba, acordándose una pensión de 480 € mensuales.

Con fecha de 16 de noviembre de 2010, se dictó sentencia del Juzgado de Primera Instancia, Familia nº 85 de Madrid, adoptando las medidas en relación con otro hijo menor Ernesto fijando una pensión de alimentos de 550 € mensuales, autos nº 488/2010 ( fs. 88-90)

5º El padre desde enero de 2014 solo abona, por decisión unilateral en concepto de pensión de alimentos para su hija Magdalena la cantidad de 300 € mensuales.

6º Obran en las actuaciones el impuesto sobre la renta de las personas físicas de los años 2012, con unas retribuciones integras de 358.543,88 € rendimiento neto reducido de 44.928,42 €; en 2013, retribuciones integras de 183.020,58 €, y un rendimiento neto reducido de -30.381,81 €; en el año 2014 según el cálculo presentado las retribuciones son de 168.152,00 € y el rendimiento neto de -5.236,61 € (f 110).

Se aporta contrato por el que la madre del Sr. Diego le presta 60.000 € (fs. 11-114), habiéndose abonado el impuesto de transmisiones patrimoniales y actos jurídicos documentados

7º La madre al tiempo del acuerdo alcanzado trabajaba según el informe de vida laboral (f. 61) en la Comunidad de Madrid, haciéndolo posteriormente en otras instituciones públicas como el Consejo Superior de Investigaciones Científicas, Instituto Carlos III, obrando excedencias por cuidado de hijos. Figura de alta desde el 24-10-2011 de manera continuada.

Valorada toda la prueba obrante, hay que resaltar los siguientes hechos por su especial importancia: tan solo resulta acreditado que los ingresos del Sr. Diego han disminuido en el año 2013, pero no podemos comparar ni los ingresos del año 2012, ni el descenso del año 2013 anteriormente expuestos, con los existentes al tiempo de llegar las partes a un acuerdo, que fue objeto de aprobación en la sentencia de 10 de octubre de 2003 ; correspondiéndole al padre haber acreditado los ingresos obtenidos en los años 2002 y 2003 para poder valorar si la situación existente en la actualidad, supone o no una modificación sustancial de las circunstancias tenidas en cuenta al dictarse la sentencia en el año 2003; el Sr. Diego ha tenido una ayuda importante de su madre, un préstamo de 60.000 € dinero del que solo el recurrente ha decidido sobre su administración, sin acreditar que mantenga con su madre una deuda mayor aunque lo alegue; en el año 2010 se fija una pensión alimenticia de 550 € en un proceso de mutuo acuerdo para un hijo nacido posteriormente, sin que se acredite que se haya reducido esta pensión por resolución judicial o se haya solicitado, siendo una cantidad cercana a la que se pretende modificar ahora; resultan reconocidos por el propio padre los viajes a otros países para montar un negocio y la adquisición de un barco para dedicarlo al buceo, con viajes en 2012 a Costa Rica e Indonesia y en el año 2013; en plena crisis contrae matrimonio y se realiza otro viaje al extranjero en alguno lleva a la hija menor. La madre figura de alta desde el 16 del mismo mes de dictarse la , sentencia, después de sacar unas oposiciones en el año 2003, por lo que difícilmente es creíble que no se supiera la incorporación de la madre al mundo laboral.

En relación con las necesidades del nuevo hijo menor, por si mismo este hecho no se considera por la jurisprudencia motivo para modificar la pensión alimenticia de otro hijo menor. En consecuencia aun cuando formalmente en el año 2013 figure una reducción de los ingresos del padre, quien declara en estimación directa, no se aprecia que haya una alteración sustancial de las circunstancias tenidas en cuenta en el año 2003, que no se han aportado, por las que se pueda reducir la pensión alimenticia de la hija, debiéndose de mantener la pensión alimenticia de la hija establecida en su día, sentencia 10-10-2003 ,con las correspondientes actualizaciones, a partir de la fecha de la presente resolución; por aplicación de la doctrina jurisprudencial de la STS de fecha 26 de marzo de 2014 , y posteriores que la reiteran, 'cada resolución desplegará su eficacia desde la fecha en que se dicte, y será solo la primera resolución que fije la pensión de alimentos la que podrá imponer el pago desde la fecha de la interposición de la demanda, porque hasta esa fecha no estaba determinada la obligación, y las restantes resoluciones serán eficaces desde que se dicten, momento en que sustituyen a las citadas anteriormente'

El motivo del recurso debe estimarse.

CUARTO.-Costas

Estimando el recurso formulado por la representación de doña Sonsoles , no procede imponer las costas procesales causadas en esta alzada a la parte recurrente, a tenor de lo dispuesto en el artículo 398 de la Ley de Enjuiciamiento Civil .

Visto los preceptos citados y demás de general y pertinente aplicación,

Fallo

Que estimando el recurso formulados por la representación procesal de doña Sonsoles , contra la Sentencia dictada en fecha 6 de marzo de 2015, por el Juzgado Mixto nº 4 de Arganda del Rey , en autos de Modificaciones de Medidas de divorcio, seguidos bajo el nº 280/2014, entre dicha litigante y don Diego , debemos revocar y revocamos la resolución recurrida, y en su lugar debemos acordar y acordamos que don Diego abonara mensualmente a doña Sonsoles desde la presente resolución en concepto de pensión de alimentos de la hija común Magdalena la cantidad fijada en la sentencia de 10 de octubre de 2003, debidamente actualizada, en los autos nº 279/2003, de este mismo Juzgado , y en las mismas condiciones pactadas, será pagadero en los cinco primeros días de cada mesen la cuenta corriente que designe la madre, y se actualizará anualmente conforme a las variaciones que experimente el IPC publicado por el organismo oficial competente, y los gastos extraordinarios de carácter necesario se abonaran por mitad entre ambos progenitores.

Sin hacer imposición de las costas procesales causadas en el presente recurso de apelación.

Una vez firme esta resolución, por el Órgano a quo, devuélvase a la parte recurrente el depósito constituido para recurrir en esta alzada.

MODO DE IMPUGNACION DE ESTA RESOLUCIÓN:Contra esta sentencia cabe interponer recurso extraordinario por infracción procesal o recurso de casación, si concurre alguno de los supuestos previstos en los artículos 469 y 477 de la Ley de Enjuiciamiento Civil , en el plazo de veinte días y ante esta misma Sala, previa constitución, en su caso, del depósito para recurrir previsto en la Disposición Adicional Decimoquinta de la Ley Orgánica del Poder Judicial , debiendo ser consignado el mismo en la cuenta de depósitos y consignaciones de esta Sección, abierta en el Banco Santander, S.A., Oficina nº 3283 sita en la calle Capitán Haya nº 37, 28020 Madrid, con el número de cuenta 2844 0000 00 1459 15, bajo apercibimiento de no admitir a trámite el recurso formulado.

Así, por esta nuestra sentencia, lo pronunciamos, mandamos y firmamos.

PUBLICACION.-Firmada la anterior resolución es entregada en esta Secretaría para su notificación, dándosele publicidad en legal forma y expidiéndose certificación literal de la misma para su unión al rollo. Doy fe