Sentencia CIVIL Nº 660/2016, Audiencia Provincial de Malaga, Sección 5, Rec 934/2014 de 29 de Diciembre de 2016

Encabezamiento

AUDIENCIA PROVINCIAL DE MÁLAGA. SECCIÓN QUINTA.

JUZGADO DE PRIMERA INSTANCIA NÚMERO DIEZ DE MÁLAGA.

JUICIO ORDINARIO SOBRE RECLAMACIÓN DE CANTIDAD.

ROLLO DE APELACIÓN CIVIL NÚMERO 934/2014.

SENTENCIA NÚM. 660

Iltmos. Sres.

Presidente

D. Hipólito Hernández Barea

Magistrados

Dª Inmaculada Melero Claudio

Dª María Teresa Sáez Martínez

En Málaga, a 29 de diciembre de dos mil dieciséis.

Vistos en grado de apelación, ante la Sección Quinta de esta Audiencia Provincial, los autos de juicio ordinario procedentes del Juzgado de Primera Instancia número Diez de Málaga, sobre reclamación de cantidad, seguidos a instancia de Don Juan Miguel contra la entidad 'Gayomba S.L.' y Don Aquilino ; pendientes ante esta Audiencia en virtud de recurso de apelación interpuesto por el demandante contra la sentencia dictada en el citado juicio.

Antecedentes

PRIMERO.-El Juzgado de Primera Instancia número Diez de Málaga dictó sentencia de fecha 15 de julio de 2014 en el juicio ordinario del que este Rollo dimana, cuya parte dispositiva dice así:

'Que DESESTIMANDO la demanda formulada por D. Juan Miguel , representado por el Procurador Sr. Buxó Narváez frente a D. Aquilino , representado por la Procuradora Sra. Tinoco García y la entidad GAYOMBA S.L., representada por el Procurador Sr. Barrionuevo Gener , ACUERDO:

1º.- Absolver a dichos demandados de los pedimentos formulados en su contra. 2º.- Imponer las costas causadas a la parte demandante.'

SEGUNDO.-Contra la expresada sentencia interpuso, en tiempo y forma, recurso de apelación la representación del demandante, el cual fue admitido a trámite dándose traslado del escrito en el que constan los motivos y razonamientos del mismo a la otra parte para que en su vista alegase lo que le conviniese. Cumplido el trámite de audiencia se elevaron los autos a esta Audiencia, y tras su registro se turnaron a ponencia quedando pendientes de deliberación y fallo.

TERCERO.-En la tramitación del recurso se han observado las prescripciones legales, siendo Ponente el Iltmo. Sr. D. Hipólito Hernández Barea. Habiendo tenido lugar la deliberación previa a esta resolución el día 3 de octubre de 2016.

Fundamentos

Aceptando los fundamentos jurídicos de la sentencia recurrida.

PRIMERO.-Considerando que por la representación procesal de la parte apelante se solicitó la revocación de la sentencia recurrida y el dictado de otra en esta alzada que, con estimación del recurso y de la demanda, condenase a los demandados a abonar al Sr. Juan Miguel la suma reclamada, de 526.500 euros, más los intereses legales desde la fecha de interposición de la querella (sic). Subsidiariamente, que, con revocación parcial de la sentencia no se impusieran las costas al demandante-apelante. Alegó que, tras el desistimiento respecto a uno de los primeramente demandados, el Sr. Esteban , y la modificación de la cuantía inicial del pleito, entiende que el Juez ha incurrido en error en la apreciación de la prueba, en especial de la documental, concluyendo que no se acreditan los hechos que se alegan en la demanda. La prueba se basa en los dos contratos en que interviene 'Armilar' y en que la codemandada 'Gayomba' no ha realizado trabajo alguno para 'Armilar', siendo el segundo contrato una novación del anterior, como acreditan las declaraciones realizadas en el acto del juicio. De todo ello se deduce que la sociedad demandada no intervino en las operaciones mencionadas en el contrato y, en cambio, las realizó el demandante, a cuyas gestiones se debe reconocer más edificabilidad a lo vendido. El juzgador entiende que es un sinsentido desistir frente al inicialmente codemandado Sr. Esteban si el acuerdo fue con ambos (el Sr. Aquilino y el Sr. Esteban ), pero lo cierto es que el cobro de los servicios prestados por el Sr. Juan Miguel se hizo a través de 'Gayomba', y es evidente que solo se podrá reclamar con éxito a dicha sociedad y a su administrador y único socio, el Sr. Aquilino . La sentencia concluye que han admitido tanto el demandante como 'Armilar' que en el contrato se reconocía la posibilidad de que se emitiera factura a nombre de cualquier sociedad y eso hacía innecesaria la celebración de un nuevo contrato, sin embargo ello no es posible y menos con la cuantía tan elevada, por lo que se hacía necesario un contrato o encargo profesional previo. También incurre en error la sentencia cuando afirma que no hay prueba de que existiera un acuerdo verbal entre el demandante y los demandados para poder cobrar de 'Armilar' a través de ellos el dinero que se comprometió a abonar al demandante la empresa si éste conseguía con su intervención una mayor edificabilidad de unos terrenos vendidos a 'Aifos'. Y es preciso tener en cuenta que el segundo contrato es simulado y en él se trata de dar cobertura a lo acordado por el demandante y 'Armilar' en el primero. Existen indicios de que ello es así, y se relatan en la demanda y en el recurso, y la circunstancia de que no coincidan los objetos de ambos no es significativa de que el segundo no sea un instrumento de realización del primero, pues los contratos que suponen una novación no implican que deban ser idénticos. Y en cuanto a que el demandante no tuviera conocimiento del primer pago, se explica detenidamente en la demanda. Por ello se alega también el quebranto por el Juzgado de las normas que regulan la carga de la prueba. Por último, insistió en que, en la demanda y subsidiariamente, se pidió que en caso de desestimación de lo pedido hiciera uso el Juez de la previsión contenida en el último inciso del primer párrafo del artículo 394 de la LEC para atribuir las costas del proceso.

SEGUNDO.-Considerando que por la representación de la entidad 'Gayomba S.L.', como parte apelada, se pidió la confirmación de la sentencia recurrida por sus propios fundamentos de derecho, desestimando íntegramente el recurso de apelación con imposición de las costas de ambas instancias al apelante. Con cita de dos sentencias referidas al alcance del recurso de apelación, alegó sobre la valoración de la prueba que la parte apelante alega error en la apreciación de la prueba documental y testifical por parte del juzgador, e insiste en el hecho de que el contrato suscrito el 1 de octubre de 2003 entre 'Armilar S.L.' y esta parte viene a sustituir o ser una novación del suscrito entre 'Armilar' y el demandante Don Juan Miguel el 15 de enero de 2003. Sin embargo, ambos contratos son diferentes tanto en las partes intervinientes como en su objeto, no guardando relación alguna entre ambos. Es sorprendente la actitud de 'Armilar' en este proceso, puesto que parece muy extraño y hasta imposible que una empresa de esa envergadura suscriba un contrato mal redactado, que no se ajuste a la realidad y que afirme que la liquidación realizada ante Notario tampoco es correcta. El apelante insiste mucho en que esta parte no intervino en las compraventas realizadas a 'Aifos' como medio de prueba de que el contrato celebrado por 'Gayomba' era sustituto del suscrito por el demandante, cuando lo cierto es que dicho dato es irrelevante ya que Don Aquilino lo ha manifestado así en su interrogatorio. El apelante intenta dar una explicación un tanto extraña de la razón por la que desistió en el acto de la audiencia previa respecto del codemandado Sr. Esteban . Y no comprende esta parte qué quiere decir el apelante cuando afirma que para la contabilidad de una empresa no puede aparecer una factura sin justificación, sin la existencia de un contrato o encargo profesional previo, por lo que era evidente que, para que se produjera el pago de 'Armilar' a la sociedad, se debía contar con un soporte documental previo que justificara el pago, y ello porque el hecho de que en el contrato de 15 de enero de 2003 se hubiera incorporado de forma manuscrita la posibilidad de cobrar la cantidad reflejada en el mismo contra factura de cualquier compañía que presentara el actor, tanto persona física como jurídica, así como que dicho abono no supondría ningún pago a cuenta de los honorarios a recibir por el Sr. Juan Miguel en su liquidación con 'Armilar' y 'Armilar Procam', hacían innecesaria la firma de un contrato posterior para salvaguardar tales derechos, ya que en dicho contrato se recogen expresamente y, según manifiesta el actor en su demanda y en la querella aportada, dichas anotaciones se hacen a la firma del contrato estando ambas partes conformes. El apelante reitera los mismos argumentos ya relatados en las alegaciones anteriores para intentar hacer creer que tiene mayor veracidad la declaración testifical del representante de 'Armilar' que el documento notarial de liquidación suscrito por 'Armilar' y el apelante, y para afirmar que las afirmaciones de su testigo tampoco son correctas, por lo que comienza a plasmar una interpretación subjetiva de lo que significan ambos contratos y la conclusión a la que debió llegar el juzgador basándose en lo que, según él, puede deducirse de las pruebas documentales y testificales. Una prueba documental fundamental es la escritura pública de liquidación, suscrita el 3 de agosto de 2004 entre el apelante, 'Armilar Procam' y 'Armilar', en la que se hace constar que 'Armilar' reconoce adeudar a 'Reding 29', por la actividad de Don Juan Miguel y como liquidación de las relaciones comerciales 2.103.524'37 euros más 336.566'78 euros en concepto de IVA, y en que queda cancelada y finiquitada cualquier relación comercial y deuda de 'Armilar' o, eventualmente, de sus socios o de cualquier sociedad participada por estos, con Don Juan Miguel o con 'Reding 29' por servicios de cualquiera de éstos. En dicha escritura no se desglosan los conceptos por los que se adeuda la cantidad total a que asciende la liquidación, por lo que no se ha acreditado que dicha cantidad, que 'Armilar' le debía al apelante en virtud del contrato de 15 de enero de 2003, no le haya sido abonada, máxime si en dicho contrato se estipulaba que dicha cantidad sería abonada contra factura a los 10 días de la publicación de la aprobación en el BOJA, lo que tuvo lugar con anterioridad a la firma de la escritura pública de liquidación, concretamente el 8 de marzo de 2004. Es importante el hecho de que, antes de la fecha de la firma de la escritura de liquidación, 'Armilar' ya le había abonado a 'Gayomba', el 25 de marzo de 2004, 187.920 euros, y es sorprendente que el apelante no supiera nada y, sobre todo, que 'Armilar' no se lo dijera, ya que el apelante iba a renunciar a cualquier deuda por parte de 'Armilar' y, a su vez, 'Armilar' evitaba enfrentarse a dos reclamaciones correspondientes a dos contratos diferentes por una cuantía muy elevada. También es importante el hecho de que el actor en ningún momento ha realizado reclamación alguna a esta parte por el importe ahora reclamado. La parte apelante también alega quebranto del artículo 217.2 de la LEC , pues se encuentra con dificultad para acreditar los hechos que sostiene, pero olvida que ese artículo atribuye al actor la carga de probar la certeza de los hechos de los que ordinariamente se desprenda, según las normas a ellos aplicables y el efecto jurídico correspondiente a las pretensiones de la demanda; y el actor no ha acreditado los hechos en los que basa su demanda. Por último, el apelante alega que solicitó, subsidiariamente, para el caso de que la demanda no fuese estimada, que se aplicara el inciso último del artículo 394 de la LEC , e interpreta subjetivamente que el juzgador debió apreciar y razonar que el caso presentaba serias dudas de hecho o de derecho. Entiende esta parte que el juzgador no lo ha contemplado así porque del estudio de las pruebas aportadas y practicadas no considera que haya dudas de hecho o de derecho, sino simplemente que el actor no ha acreditado los hechos en los que basa su demanda.

TERCERO.-Considerando que por la representación de Don Aquilino , también como parte apelada, se pidió la confirmación de la sentencia recurrida por sus propios fundamentos de derecho, añadiendo que básicamente el recurrente manifiesta que el juzgador ha valorado la prueba de forma errónea, concretamente la documental aportada y la testifical practicada en el acto del juicio, y que por ello desestima la demanda. Y esta parte no alcanza a comprender cual sea el error cometido por el juzgador a la hora de valorar el material probatorio. La sentencia con notable acierto concreta los elementos objeto de controversia, y confirma que la parte se ayudó de determinados documentos para construir su reclamación cuando, precisamente, la lectura, interpretación y valoración de ambos documentos (los dos contratos) permiten al juzgador llegar a la conclusión absolutoria. Lo cierto es que el recurrente no acierta a la hora de evidenciar el error que supuestamente ha cometido el Juez al valorar ambos documentos. La sentencia analiza ambos documentos detenidamente y a la vista también de las demás pruebas practicadas el Juez no entiende acreditada la existencia del pacto verbal previo a la redacción del segundo documento que permita considerar que éste sustituía al contrato de fecha 15 de enero de 2003, y por tanto niega que los codemandados estén legitimados para soportar la reclamación efectuada contra ellos. El recurrente también entiende que el juzgador ha errado al valorar la documentación restante, si bien no manifiesta cual sea el error que comete el juzgador toda vez que la sentencia no considera probada la versión de los hechos dada por el demandante, ni tan siquiera las manifestaciones en que pretende basar su petición al exponer que en la compraventa de determinadas parcelas a la mercantil 'Aifos' haya intervenido el Sr. Juan Miguel en nombre y representación de 'Armilar'; no siendo ello incompatible con la intermediación encomendada a 'Gayomba', habiendo reconocido el Sr. Aquilino en su interrogatorio que a la firma del contrato algunas parcelas ya habían sido vendidas y que el encargo a 'Gayomba' era más amplio y que debía realizar gestiones para el buen perfeccionamiento de las ventas en las que se hacía referencia a la mayor edificabilidad de los terrenos. Por ultimo y en cuanto al motivo alegado por el recurrente en relación al error del Juez al valorar la prueba, hemos de concluir que el Juez, a la vista del resultado de las pruebas practicadas en el acto del juicio, ha llegado a la conclusión de que el documento fechado el 15 de enero 2003 fue suscrito entre la entidad 'Armilar' y el actor Don Juan Miguel , y con independencia de que se siga dudando de su verdadera y real existencia, o al menos que realmente recogiera la existencia de los pactos que en él se contienen, lo cierto es que no puede servir de base ni apoyo a la reclamación que se hace en la demanda, ni tampoco puede servir de apoyo al hecho de que fue sustituido por un documento posterior. Su objeto era y fue las tareas que 'Armilar encargaba a Juan Miguel como necesarias para la obtención de la modificación de elementos en el ámbito del sector SUP C.24 de Mijas. Por ello, 'Armilar' abonaría la suma de 810.000 euros como honorarios, y esta cantidad sería abonada contra factura antes del 29 de febrero de 2004, siempre que se consiguiese la aprobación definitiva de la edificación de elementos. Ni que decir tiene que ese documento, de ser cierta su existencia, no fue suscrito por el demandado Don Aquilino , ni nada se dice en el mismo sobre su eventual participación en los encargos objeto del mismo. El demandado no estuvo ni está vinculado en forma alguna al mismo. De otro lado, sobre el documento fechado en octubre de 2003 se ha dicho, y se sigue insistiendo en el recurso, que sustituyó al anterior, y que instrumentalizaba un supuesto pacto verbal entre Aquilino y Juan Miguel , y que recogía la obligación de pago a favor de Juan Miguel por parte de la entidad 'Gayomba', a la que a su vez pagaría 'Armilar', y lo cierto es que el objeto del mismo es el encargo por parte de 'Armilar al Sr. Aquilino de las tareas de gestión necesarias para perfeccionar la venta de unas parcelas ubicadas en el sector SUP 24.C de Mijas a la entidad 'Aifos'. No se ha acreditado por el actor que este contrato sustituyera al anterior, ni que su contenido recogiera algún pacto diferente al que consta en el mismo, y mucho menos que en realidad se tratara de un contrato fraudulento, por el cual 'Gayomba' recibiera unos honorarios que pertenecieran al demandante. Ni los intervinientes son los mismos, ni el objeto es el mismo. Se trata en todo caso de un contrato real y ejecutado. Las manifestaciones traídas a este proceso a través de la prueba testifical tampoco han servido para avalar la reclamación del demandante ni para confirmar la existencia de ese supuesto pacto verbal y mucho menos para probar que el contrato de 1 de octubre de 2003, sustituyera al documento de 1 de enero de 2003. Sobre la falta de legitimación pasiva del Sr. Aquilino y la alegación formulada en el recurso sobre ella afirma esta parte que la sentencia razona el acogimiento de esta excepción, y en tal sentido valora la cuestión de fondo para concluir que el codemandado no ha participado como persona física en ninguno de los documentos en que el actor basa su reclamación. Además, ha quedado probado que la querella criminal interpuesta por Don Juan Miguel contra el Sr. Aquilino y el inicialmente codemandado, el Sr. Esteban , fue archivada en sus inicios, ya que no quedó acreditado ni el engaño en la conducta del Sr. Aquilino ni el desplazamiento patrimonial alegado. En definitiva, el recurso debe de ser desestimado en todas sus pretensiones, si bien interesa esta parte que se mantenga primeramente la estimación de la expresada excepción, sin entrar en el fondo del asunto, con condena en costas al actor, y, en caso de que no se acogiera la excepción se confirme la sentencia con expresa condena en costas al demandante, ahora recurrente.

CUARTO.-Considerando que, como bien dice el Juez 'a quo', el demandante ejercita una acción personal de reclamación de cantidad, regulada en los artículos 1091 , 1255 , 1258 y 1278 del Código Civil , dirigida contra los codemandados alegando que realizó un pacto verbal con Don Aquilino y Don Esteban , como personas físicas, en virtud del cual y a través de un contrato simulado fechado el 1 de octubre de 2003, en el que formalmente intervendría la entidad 'Gayomba', reclamarían a 'Armilar' determinada cantidad de dinero cuando se cumplieran las exigencias del contrato celebrado el 15 de enero de 2003 que suscribieron 'Armilar' y Don Juan Miguel , a cambio de un porcentaje por su intervención. Los codemandados se oponen a todas las pretensiones del actor alegando la inexistencia del pacto verbal y del contrato simulado, y por tanto la excepción de falta de legitimación activa y pasiva. El Juez indica que, por tanto, los hechos controvertidos son la legitimación activa y pasiva cuestionada; la existencia o no de pacto verbal y si el contrato de 1 de octubre de 2003 es real o simulado, sustitutivo o independiente del contrato de 15 de enero de 2003; y si los pagos efectuados por 'Armilar' a 'Gayomba' son debidos al Sr. Juan Miguel . Mientras que constata que no discuten las partes el hecho de que 'Gayomba' ha recibido dichos pagos, salvo el último plazo. Tras distinguir entre legitimación 'ad processum' y legitimación 'ad causam', el juzgador razona que en el presente caso el demandante sustenta la legitimación de los codemandados manteniendo que existió un negocio fideicomisario entre las partes para el cobro de las cantidades que se devengarían como consecuencia del contrato de 15 de enero de 2003 celebrado entre 'Armilar' y Don Juan Miguel ; y que Don Aquilino y Don Esteban - del que se desiste después en tanto ya no es socio de la codemandada -, serían las personas físicas con las que pactó el Sr. Juan Miguel verbalmente que su empresa 'Gayomba' sería la que cobraría como fideicomisaria, en base a la relación de confianza existente, las cantidades de 'Armilar' que luego reembolsaría al demandante. El Sr. Aquilino niega la posición que se le atribuye y señala que no ha participado ni colaborado de ninguna forma como persona física en dicho negocio; y la entidad 'Gayomba' sostiene la falta de legitimación activa y pasiva en base a la inexistencia de pacto verbal que la vincule con el Sr. Juan Miguel . Concluye el Juez que la legitimación discutida - en sus dos aspectos, activo o pasivo - debe resolverse 'ad causam', entrando a analizar el fondo del asunto. Estudia en este sentido la prueba practicada, principalmente la documental aportada con la demanda - los dos contratos numerados como 5º y 8º - en base a los cuales el demandante sustenta su pretensión. El primero de dichos contratos lo suscriben el 15 de enero de 2003 Don Joaquín , Consejero Delegado de la entidad 'Armilar', como representante de dicha mercantil, y el Sr. Juan Miguel en su propio nombre y derecho. Su objeto es 'encomendar a Don Juan Miguel las tareas necesarias para la obtención de la Modificación de Elementos en el ámbito del sector SUP. C-24 de Mijas, en base al convenio suscrito entre esta mercantil y la 'Sociedad de Recursos Turísticos de Mijas S.A.', según contrato de fecha 4 de octubre de 2002. D. Juan Miguel coordinará todos los trabajos entre técnicos externos, el Ayuntamiento de Mijas y los servicios correspondientes de la Comunidad de Andalucía'. Como precio se establece que 'Armilar' abonara al Sr. Juan Miguel la cantidad de 810.000 euros si se consigue la citada Aprobación Definitiva de la Modificación de Elementos antes del 29 de febrero de 2004. Y a dicho acuerdo se añade de forma manuscrita que 'Este abono no supondrá ningún pago a cuenta de los honorarios a recibir por D. Juan Miguel en su liquidación final con Armilar S.L. y Armilar Procam S.L, etc...'. Se establece también que 'esta cantidad será abonada contra factura, a los 10 días de la publicación de la Aprobación en el BOJA', a lo que se añade que 'Esta cantidad será abonada contra factura de cualquier compañía que presente D. Juan Miguel tanto física como jurídica'. El segundo de dichos contratos, fechado el 1 de octubre de 2003, está suscrito por Don Joaquín , como apoderado de 'Armilar' y en su nombre y representación, y por el Sr. Aquilino en su calidad de administrador único de 'Gayomba Sociedad Unipersonal S.L.'. En este contrato los intervinientes manifiestan que 'Armilar' ha encomendado a 'Gayomba' los trabajos de gestión necesarios para la venta de varias parcelas edificables sitas en el sector SUP. C-24 de Mijas a la mercantil 'Aifos S.A.', y que 'ambas partes establecen un contrato de prestación de servicios por intermediación inmobiliaria'. Pactan en el documento que 'Armilar' reconoce a 'Gayomba' la cantidad de 810.000 euros incrementada en el correspondiente Impuesto sobre el Valor Añadido, en concepto de honorarios por las ventas de parcelas realizadas a la mercantil 'Aifos' en el sector SUP C.24 de Mijas, Málaga; y que el pago se llevaría a cabo de la siguiente forma 'un 20% antes del 31 de marzo de 2004; el 30% cuando se produzca la Aprobación Provisional del Plan Parcial que se debe hacer para que las parcelas vendidas a 'Aifos' tengan la edificabilidad máxima que se ha contemplado en los contratos de venta con esta mercantil; y el 50% cuando se produzca la Aprobación Definitiva del Plan Parcial que se debe hacer para que las parcelas vendidas a 'Aifos' tengan la edificabilidad máxima que se ha contemplado en los contratos de venta con esta mercantil'. El demandante mantiene que el primer contrato es verdadero y que el Sr. Juan Miguel cumplió con sus obligaciones, mientras que el segundo es una fórmula de pago del primero, previo pacto verbal en el que acordó con el Sr. Aquilino y el Sr. Esteban que sería 'Gayomba' la que formalmente cobraría las cantidades, repartiéndose un 10% del total entre el Sr. Aquilino y el Sr. Esteban ; todo ello con la finalidad de evitar confundir cantidades, ya que el actor tenía pensado finiquitar su relación con 'Armilar'. Apoya su interpretación aportando con la demanda los documentos 9 a 13 consistentes en las ventas de parcelas a 'Aifos', en las que interviene en su mayoría el Sr. Juan Miguel , aunque son ventas de fechas anteriores al contrato de 1 de octubre de 2003, y sin que nada se diga respecto de 'Gayomba'. En un proceso penal anterior declara el Sr. Alfonso , accionista de 'Armilar', y mantiene que 'Gayomba' no intervino en ningún tipo de gestión para 'Armilar'; y el Sr. Joaquín en este juicio civil declara como testigo y ratifica su anterior declaración, sosteniendo que las cantidades abonadas a 'Gayomba' lo eran por la gestión realizada por el actor. También acompaña el acta de la declaración en sede penal del Sr. Edmundo , representante legal de 'Aifos', que mantiene que esta empresa no pagó comisión alguna por la compra de las parcelas; y también testifican el Sr. Herminio y la Sra. Magdalena , ambos con cargos en el Ayuntamiento de Mijas, que recuerdan que el Sr. Juan Miguel iba a menudo interesándose por la edificabilidad, entre otras cosas. No obstante lo anterior, del conjunto de la prueba practicada el juzgador no entiende acreditada la existencia del pacto verbal previo a la redacción del segundo contrato que permitiría considerar que éste sustituía al contrato fechado el 15 de enero de 2003 y que los codemandados, por tanto, estarían legitimados pasivamente para soportar la reclamación efectuada contra ellos. Y entiende que no se acredita ese alegado pacto verbal 'porque en la demanda se dice que a ese acuerdo verbal se llega en base a la relación de confianza y amistad que unía al actor con el Sr. Aquilino y con el Sr. Esteban que le ofrecen cobrar la cantidad expresada en el documento nº 5 a través de la sociedad Gayomba S.L. que pertenecía a ambas personas físicas en una proporción del 50% a cada uno, y a cambio percibían el 10% de los honorarios más el IVA'; y, en cambio, se acredita con la propia documental aportada por el actor que Gayomba es una sociedad unipersonal de la que es único socio el Sr. Aquilino , por lo que el actor desiste de la demanda respecto del Sr. Esteban , precisamente por no ser socio de dicha entidad. En consecuencia, el Juez acoge la falta de legitimación pasiva del Sr. Aquilino ya que en todo momento interviene en nombre y representación de la sociedad Gayomba y no como persona física. Y entiende que del mismo modo tampoco queda acreditado que la relación de confianza entre las partes fuese el origen del segundo contrato, ni que a cambio de interponer a 'Gayomba' formalmente el Sr. Aquilino y el Sr. Esteban , como personas físicas, percibieran un porcentaje de lo abonado por 'Armilar'. Por otro lado, entiende el Juez que el hecho de que en el contrato de 15 de enero de 2003 se incorporase de forma manuscrita la posibilidad de cobrar la cantidad reflejada en el mismo 'contra factura de cualquier compañía que presentara el actor, tanto persona física como jurídica, así como que dicho abono no supondría ningún pago a cuenta de los honorarios a recibir por el Sr. Juan Miguel en su liquidación con Armilar y Armilar Procam', hacía innecesaria la firma de un contrato posterior para salvaguardar tales derechos, porque en dicho primer contrato se recogen expresamente. Añade el Juez que del análisis de ambos contratos conjuntamente se desprende que las partes firmantes y el objeto no coinciden, pues en el primero de ellos se encargan por 'Armilar' al Sr. Juan Miguel las tareas necesarias para la obtención de la Modificación de Elementos en el ámbito del sector SUP C-24 de Mijas, y en el segundo se encargan por 'Armilar' a 'Gayomba' los trabajos de gestión necesarios para el perfeccionamiento de la venta de varias parcelas edificables sitas en el sector SUP C-24 de Mijas a la mercantil 'Aifos'. Observa el juzgador que el objeto del primer contrato es más genérico que el del segundo, y que para el pago, aunque la suma principal coincida en ambos contratos, en el primero no se establecen plazos y en el segundo sí y además se condicionan a la obtención de la mayor edificabilidad de las parcelas y se añade el IVA. Por tanto, no cabe entender que el segundo carece de causa y que no es más que una fórmula de pago de las gestiones del Sr. Juan Miguel , sobre todo - dice el Juez acertadamente - 'cuando ese documento de fecha 1 de octubre de 2003 debería ser el reflejo escrito del pacto verbal cuya existencia quiere hacer valer el actor en el presente procedimiento como base de su reclamación, y de la lectura del mismo no se puede llegar a tal conclusión'. Tampoco se deduce de las testificales, pues no es admisible la razón que da el Sr. Alfonso para el cambio de contrato: 'por temas fiscales'. Ni es suficiente para dar la razón al demandante que en la compraventa de determinadas parcelas a la mercantil 'Aifos' haya intervenido el Sr. Juan Miguel en nombre y representación de 'Armilar', pues ello es compatible con la intermediación encomendada a 'Gayomba'. No puede olvidarse que en fecha 3 de agosto de 2004 el Sr. Juan Miguel , 'Armilar Procam' y 'Armilar S.L.' firmaron una escritura pública de liquidación - que se aporta como documento nº 4 con la demanda - en la que se hace constar que 'Armilar S.L.' reconoce adeudar a la entidad 'Reding 29 S.L.' por la actividad de Don Juan Miguel y como liquidación de las relaciones comerciales de 'Reding 29', o del Sr. Juan Miguel , 2.103.542'37 euros más 336.566'78 euros en concepto de IVA; y que queda cancelada y finiquitada cualquier relación comercial y deuda de 'Armilar' o eventualmente de sus socios o de cualquier sociedad participada por estos, con Don Juan Miguel o con Reding 29 por servicios de cualquiera de éstos. En la escritura no se desglosan los conceptos por los que se adeuda la cantidad total a que asciende la liquidación y no se puede comprobar si lo debido según el contrato de 15 de enero de 2003 estaría incluido en dicha liquidación o no, pues en el mismo se dice que tales honorarios serían abonados contra factura a los 10 días de la publicación de la aprobación en el BOJA, lo que tuvo lugar con anterioridad a la firma de la escritura de liquidación. Por otro lado, añade el Juez que, atendiendo a la fecha de la escritura, antes de su firma ya se habría abonado por 'Armilar' el primer pago a 'Gayomba' - el 25 de marzo de 2004 y la cantidad de 187.920 euros - y sorprende al juzgador que el Sr. Juan Miguel no tuviera conocimiento del mismo si efectivamente ese dinero le correspondía, pues interesaba tanto al Sr. Juan Miguel (porque iba a firmar el finiquito) como a 'Armilar', que se enfrentaba a una doble reclamación ante la existencia de dos contratos diferentes por una cuantía muy elevada. Por todo lo expuesto desestima el Juez la demanda al entender que, de acuerdo con el artículo 217 de la LEC , el demandante no acredita los hechos en que basa su pretensión y le corresponde la carga de su prueba. Al desestimar la demanda, de conformidad con el artículo 394.1 de la LEC , impone las costas causadas al demandante.

QUINTO.-Considerando que el Tribunal Supremo se ha referido al contrato simulado - naturaleza que pretende el demandante del fechado el 1 de octubre de 2003 -en numerosas sentencias que estudian otros tantos supuestos, diciendo que dicho contrato, se trate de simulación absoluta o relativa (en este caso existen uno nulo, el simulado, y otro válido, el disimulado), se produce cuando no existe la causa que nominalmente se expresa, por responder el negocio a otra finalidad jurídica; que la simulación comporta un vicio en la causa negocial, tanto por la tajante declaración del artículo 1276, como por lo dispuesto en los artículos 1275 y 1261.3º en relación con el 6º.3, todos ellos del Código Civil ; que no precisa para su apreciación la prueba de una finalidad defraudatoria; que el negocio con falta de causa es inexistente; que la falsedad de la causa equivale a su no existencia y, por consiguiente, produce también la nulidad del negocio, en tanto no se pruebe la existencia de otra verdadera y lícita (normalmente existente en el disimulado); que la simulación absoluta da lugar a un negocio jurídico que carece de causa y es nulo; y que hay inexistencia de contrato por falta de causa al ser simulado el objeto. En este sentido de lo actuado se comprueba que en el contrato fechado el 15 de enero de 2003, suscrito por 'Armilar' y el demandante, se encomienda a éste, que coordine los trabajos entre los técnicos externos, el Ayuntamiento de Mijas y los servicios correspondientes de la Junta de Andalucía para conseguir la aprobación definitiva del Plan Parcial como requisito esencial para poder proceder a la venta de los inmuebles, y que, si conseguía la aprobación definitiva antes del 29 de febrero de 2004, el abono de sus honorarios se produciría a los 10 días de la publicación en el BOJA. Como consta documentalmente, ese contrato no fue suscrito por los demandados ni en él se dice que el Sr. Aquilino , el Sr. Esteban o su sociedad 'Gayomba' participaran en él. El contrato de 1 de octubre de 2003, suscrito por el representante legal de la sociedad demandada y 'Armilar', es claramente de intermediación inmobiliaria y en él se encomienda por 'Armilar' a 'Gayomba' la realización de los trabajos de gestión necesarios para el perfeccionamiento de la venta de varias parcelas edificables en el sector SUP C-24 de Mijas a la mercantil 'Aifos', y en él no interviene el Sr. Juan Miguel . El pago en uno y otro contrato también es diferente pues, siendo cierto que la cantidad principal coincide en ambos - 810.000 euros -, en el primer contrato no se establecía plazo alguno, mientras que en el segundo se establecían tanto los honorarios como los plazos condicionados a la obtención de la mayor edificabilidad de las parcelas y se añadía el impuesto sobre el valor añadido. Consta que la demandada realizó todas las gestiones necesarias encaminadas al fin estipulado en el contrato de 1 de octubre de 2003 y que le abonó 'Armilar' casi todo el precio convenido, salvo una cantidad respecto a la que ha negociado con Hacienda el abono de impuestos. Nada se dice en este segundo contrato sobre que fuese una novación o sustitución del primero, es decir del de 15 de enero de 2003. Y esta afirmación del demandante se vincula a la existencia de un pacto verbal entre él y el administrador de 'Gayomba', el codemandado Sr. Aquilino , que lo niega tajantemente. En definitiva, falta la prueba convincente del pacto verbal alegado por el actor como causa de la simulación que pretende y, como apoya su demanda en ese supuesto pacto verbal sin aportar prueba alguna, ante la disparidad de las versiones mantenidas por una y otra parte, es de ver que la prueba del pacto verbal corresponde a quien lo alega, el hoy apelante, sin que exista nada en los autos que lo acredite debidamente. Es más, no cabe acoger tampoco el argumento de que el objeto de ambos contratos no coincide 'por error' o 'porque está mal redactado el segundo contrato'; siendo ésta la tesis que mantiene el testigo Sr. Joaquín , quien firmó los dos documentos en nombre y representación de 'Armilar' y nada convincente dice sobre el motivo de tan importante error. Sin nada que la confirme no puede admitirse la alegación de que el segundo contrato carece de causa y que 'no es más que una fórmula de pago de las gestiones del Sr. Juan Miguel '. Falta, por tanto, el nexo de unión que permita establecer que ese segundo documento, fechado como se ha repetido el 1 de octubre de 2003 y suscrito por 'Armilar' y 'Gayomba', era 'el reflejo escrito del pacto verbal cuya existencia quiere hacer valer el actor/apelante en el presente procedimiento como base de su reclamación'. Tampoco puede admitirse por ser una simple alegación que ningún dato confirma, lo que expresó el Sr. Alfonso en su declaración en el proceso penal, sobre que el primer contrato se cambió por el segundo por 'temas fiscales'. En definitiva, la sentencia absolutoria debe confirmarse íntegramente por sus propios fundamentos de derecho, lo cual implica ratificar también lo que dispone sobre las costas de la primera instancia.

SEXTO.-Considerando que, al no prosperar el recurso y ser de aplicación a esta alzada en materia de costas el artículo 398 de la Ley Procesal , debe condenarse a la parte apelante al abono de las causadas con la apelación.

Vistos los preceptos citados y demás de aplicación.

Fallo

Que, desestimando el recurso de apelación interpuesto por la representación de Don Juan Miguel contra la sentencia dictada en fecha quince de julio de 2014 por el Juzgado de Primera Instancia número Diez de los de Málaga en sus autos civiles 332/2012, debemos confirmar y confirmamos íntegramente dicha resolución dando por reproducidos cuantos pronunciamientos contiene en su parte dispositiva y condenando expresamente a la parte apelante al abono de las costas causadas en esta alzada. Notifíquese esta resolución en legal forma haciendo saber a las partes que contra la misma no cabe recurso ordinario alguno.

Devuélvanse los autos originales, con testimonio de ella, al Juzgado de su procedencia a sus efectos.

Así por esta nuestra sentencia, definitivamente juzgando, lo pronunciamos, mandamos y firmamos.

PUBLICACIÓN.-Leída y publicada fue la anterior resolución por el Iltmo. Sr. Magistrado Ponente, celebrándose audiencia pública. Doy fe.