Sentencia Civil Nº 660/2016, Audiencia Provincial de Zaragoza, Sección 2, Rec 352/2016 de 02 de Noviembre de 2016

Encabezamiento

AUD.PROVINCIAL SECCION N. 2
ZARAGOZA
SENTENCIA: 00660/2016
AUDIENCIA PROVINCIAL DE ZARAGOZA, SECCION SEGUNDA
N10250
C/ GALO PONTE, 1, PLANTA 3
Tfno.: 976.208035-031-034 Fax: 976.208032
N.I.G. 50297 42 1 2002 0600622
ROLLO: RPL RECURSO DE APELACION (LECN) 0000352 /2016
Juzgado de procedencia: JDO. PRIMERA INSTANCIA N. 6 de ZARAGOZA
Procedimiento de origen: MODIFICACION DE MEDIDAS SUPUESTO CONTENCIOSO
0001132 /2014
Recurrente: Ángela
Procurador: GEMMA LAGUNA BROTO
Abogado: MARIA PILAR ESPAÑOL BARDAJI
Recurrido: Santiago
Procurador: MARIA DEL CARMEN VALGAÑON PALACIOS
Abogado: Mª JESUS BESCOS MORALES
SENTENCIA NÚMERO: 660/16
EN NOMBRE DE S. M. EL REY
Ilmos. Señores:
Presidente
D. JULIAN CARLOS ARQUE BESCOS
Magistrados
D. FRANCISCO ACIN GAROS
Dª MARIA ELIA MATA ACIN
En Zaragoza, a dos de noviembre de dos mil dieciséis.
VISTO en grado de apelación ante esta Sección Segunda, de la Audiencia Provincial de ZARAGOZA, los
Autos de MODIFICACION DE MEDIDAS Nº 1132/14, procedentes del JUZGADO DE PRIMERA INSTANCIA
Nº 6 de ZARAGOZA, a los que ha correspondido el RECURSO DE APELACIÓN nº 352/16, siendo apelante

DOÑA Ángela , representada por la Procuradora de los Tribunales DOÑA GEMA LAGUNA BROTO y asistida
por la Letrada DOÑA MARIA PILAR ESPAÑOL BARDAJI, y apelado Don Santiago , representado por la
Procuradora de los Tribunales DOÑA MARIA DEL CARMEN VALGAÑON PALACIOS y asistido por la Letrada
DOÑA MARIA JESUS BESCOS MORALES, en cuyos autos, con fecha 01-12-2015, recayó Sentencia.

Antecedentes

PRIMERO.- Por el Ilmo. Sr. Magistrado-Juez del Juzgado de Primera Instancia nº 6, de los de Zaragoza, se dictó el 1 diciembre 2015 sentencia que contiene el siguiente fallo: 'Que estimando parcialmente la demanda interpuesta por la Procuradora Sra. Laguna Broto, en nombre y representación de Dña. Ángela , y desestimando la reconvención interpuesta por la Procuradora Sra. Valgaón Palacios en nombre y representación de D. Santiago , debo declarar y declaro haber lugar a la modificación parcial de la sentencia de divorcio dictada por este Juzgado el 6 de julio de 2007 en autos nº 349/2007-A en cuanto a los siguientes extremos: 1º/ El Sr. Santiago deberá abonar en concepto de pensión de alimentos para el menor Alexander , y con efectos desde el 1 de diciembre de 2015, la suma de 654 € mensuales, cantidad que ingresará en los 5 primeros día de cada mes en la cuenta o libreta que al efecto designe la Sra. Ángela y actualizable el 1 de enero de cada año conforme a las variaciones al alza o a la baja del IPC que fije el INE u organismo que lo sustituya, teniendo lugar la primera actualización el 1 de enero de 2017.- 2º/ Ambos progenitores abonarán al 50% de los gastos extraordinarios en los términos ya expuesto en la sentencia de divorcio, incluyendo los gastos universitarios, si bien en caso de discrepancia acerca del importe de estos o si deben o no comprender los de universidad privada o únicamente pública, deberán en su caso las partes articular el oportuno procedimiento para obtener el correspondiente pronunciamiento judicial.- Permanecen inalterables el resto de los pronunciamientos de la sentencia de divorcio.- Todo ello sin expresa condena en costas por lo que cada parte deberá abonar las causadas a su instancia y las comunes por mitad.'.



SEGUNDO.- La representación de la parte actora presentó escrito de recurso de apelación, del que se dio traslado a las partes personadas, presentando la demandada dentro de plazo el oportuno escrito de oposición.



TERCERO.- Remitidas las actuaciones a esta Sección Segunda, y, no aportados nuevos documentos ni propuesto prueba, ni considerado necesaria la celebración de vista, se señaló para votación y fallo el día 25 octubre 2016.



CUARTO.- En la tramitación de la apelación se han observado todas las prescripciones legales Habiendo sido ponente en esta apelación el Ilmo. Sr. Magistrado DON FRANCISCO ACIN GAROS

Fundamentos

PRIMERO.- La sentencia dictada el 1-12-2015 en el presente procedimiento de modificación de medidas es recurrida por la parte ejecutante, que solicita su revocación en el único sentido de decretar que el pago de los alimentos que la resolución señala a favor del hijo Alexander -654 € mensuales- sea exigible desde el mes de septiembre de 2014.



SEGUNDO.- La sentencia de 10 abril 2013 , dictada en precedente modificación de las medidas del divorcio, atribuyó al Sr Santiago la guarda y custodia de Alexander y señaló a favor de este y a cargo de la Sra. Ángela una pensión de 400 € mensuales, con efectos desde el 1-4-2012, mas gastos extraordinarios en los términos dichos en el divorcio.

Ambas medidas fueron dejadas sin efecto por esta Sección, que en sentencia de 28-1-2014 resolvió que 'mientras el hijo Alexander resida alternativamente con ambos progenitores, estos se harán cargo al 50 % de los gastos ordinarios y extraordinarios'.

La situación cambió, pues el mes de septiembre de 2014 Alexander pasó a residir con carácter permanente en el domicilio de la madre y aunque estudiaba en DIRECCION000 en todas las ocasiones que se trasladaba a DIRECCION001 vivía, comía y pernoctaba en el domicilio materno.

Ante tal cambio de circunstancias la Sra. Ángela interpuso demanda en la que solicitaba para su hijo el señalamiento de una pensión de 644 €, a cargo del padre, mas gastos extraordinarios por mitad, incluidos gastos universitarios.

El 1-12-15 recae sentencia señalando a cargo del padre una pensión de 654 € mensuales, con efectos al 1-12-15.

Recurre la Sra. Ángela suplicando que el señalamiento surta efectos desde septiembre de 2014.



TERCERO.- Es doctrina jurisprudencial, recaída en la aplicación del art. 148.1 del Código Civil -'la obligación de dar alimentos será exigible desde que los necesitare para subsistir la persona que tenga derecho a percibirlos, pero no se abonarán sino desde la fecha en que se interponga la demanda'- que 'cada resolución desplegará su eficacia desde la fecha en que se dicte y será sólo la primera resolución que fije la pensión de alimentos la que podrá imponer el pago desde la fecha desde la interposición de la demanda, porque hasta esa fecha no estaba determinada la obligación, y las restantes resoluciones serán eficaces desde que se dicta, momento en que sustituyen a las dictadas anteriormente' - STS 3-10-2008 -.

Tal doctrina no es cuestionada por la recurrente, pero en el caso, dado que afrontó directa y efectivamente los gastos del hijo Alexander en el periodo que medió entre su paso al domicilio materno y el dictado de la sentencia que pone a cargo del Sr. Santiago la pensión a su favor, alega que de no darse al señalamiento la retroacción que solicita, pues no es posible la ejecución por el periodo septiembre 2014 / diciembre 2015, el pronunciamiento recurrido daría lugar a un enriquecimiento injusto o sin causa en favor del Sr. Santiago y en perjuicio de ella.

La retroacción de los efectos de la sentencia a septiembre de 2014 habría requerido, sin embargo, que por la actora así se hubiere solicitado. Lo que no hizo, planteando oportunamente el enriquecimiento injusto que en su recurso esgrime, bien entendido que si, tratándose de hijos menores, el hecho de no haber solicitado la retroacción de efectos que ahora reclama no sería obstáculo para su reconocimiento, pues entonces la cuestión sería de orden público, ius cogens o derecho necesario y nada impediría adoptar la medida más adecuada, sin vinculación por los principios de congruencia, dispositivo y de rogación ( artículos 216 y 218 LEC ), en el caso, Alexander , nacido el NUM000 -95, había cumplido ya los 18 años cuando el 26-12-14 se interpone la demanda.

Señalar, por otro lado, además de que en el que no hubo medidas provisionales reguladoras de la situación hasta la sustitución de las medidas precedentemente acordadas por las de la sentencia que vino a modificarlas, que no cabe apreciar ningún agravio comparativo respecto de lo resuelto en los autos 531/12 seguidos entre las mismas partes, en los que la sentencia de 10-4-2013 llevó al 1-7-2012 los efectos de la pensión señalada, pues en este caso si se formuló la petición que en el que ahora se resuelve se echa en falta.



CUARTO.- La desestimación del recurso llevara consigo la imposición de costas a la recurrente.

VISTOS los artículos citados y demás de pertinente y general aplicación,

Fallo

Que desestimando el recurso de apelación interpuesto por DOÑA Ángela contra DON Santiago y la sentencia a la que el presente rollo se contrae, dictada el 1 diciembre 2015 por el Juzgado de 1ª. Instancia nº 6 de Zaragoza , debemos confirmar y confirmamos la citada resolución, con imposición a la recurrente de las costas causadas en esta alzada.

Se decreta la pérdida del depósito constituido para recurrir por Doña Ángela , al que se dará el destino que la Ley prevé.

Contra la anterior Sentencia cabe interponer Recurso de Casación ante la Sala de lo Civil y Penal del Tribunal Superior de Justicia de Aragón, en virtud de lo dispuesto en la Disposición Final 16ª. redactada conforme a la Ley 37/2011 de 10 de octubre , que se interpondrá en el plazo de veinte días ante este Tribunal, debiendo el recurrente al presentar el escrito de interposición acreditar haber efectuado un depósito de 50 euros por el recurso en la Cuenta de Depósitos y Consignaciones de esta Sección Segunda (nº 4899) en la Sucursal 8005 de Banco de Santander sita en la calle Torrenueva, 3 de esta Ciudad, debiendo indicar en el recuadro Concepto en que se realiza: '06 Civil-Casación', y sin cuya constitución no será admitido a trámite.

Firme que sea la presente resolución, devuélvanse las actuaciones al Juzgado de procedencia, juntamente con testimonio de la presente, para su conocimiento y cumplimiento, debiendo acusar recibo.

Así, por esta nuestra Sentencia, de la que se unirá testimonio al rollo, lo pronunciamos, mandamos y firmamos.

PUBLICACIÓN.- Leída y publicada ha sido la anterior Sentencia, por el Ilmo. Sr. Magistrado Ponente, estando celebrando audiencia pública, esta Sala Segunda, en el mismo día de su fecha, doy fe.