Sentencia CIVIL Nº 660/2017, Audiencia Provincial de Cordoba, Sección 1, Rec 1162/2017 de 07 de Noviembre de 2017

Encabezamiento

AUDIENCIA PROVINCIAL DE CORDOBA.
SECCIÓN 1ª- CIVIL.
S E N T E N C I A Nº 660/2017.-
Iltmos. Sres.
Presidente:
D. Pedro Roque Villamor Montoro
Magistrados:
Doña Cristina Mir Ruza
Don Fernando Caballero García
APELACIÓN CIVIL
Juzgado: Mixto núm. 2 de DIRECCION000
Autos: Familia. Modificación medidas supuesto contencioso nú. 357/2016
Rollo: 1162
Año 2017
En Córdoba, a siete de noviembre de dos mil diecisiete.
Vistos por la Sección Primera de la Audiencia los autos procedentes del Juzgado referenciado al
margen, que ha conocido en primera instancia, en razón del recurso de apelación interpuesto por D. Juan
Enrique , representados por el Procurador de los Tribunales D. Cristobal Gomez Cabrera, y asistido del
Letrado D. Manuel Jesús Diaz Alcantara, siendo parte apelada Dª Begoña , representada por la Procuradora
Dª Mª Teresa Campos Berzosa. Siendo parte el Ministerio Fiscal. Es Ponente del recurso D. Pedro Roque
Villamor Montoro.

Antecedentes

Se aceptan los Antecedentes de Hecho de la sentencia recurrida, y
PRIMERO .- Se dictó sentencia con fecha 4.5.2017 cuyo fallo textualmente dice: 'Que DESESTIMANDO la demanda interpuesta por el Procurador de los Tribunales D. Cristóbal Gómez Cabrera, en nombre y representación de D. Juan Enrique , contra Dª. Begoña , debo DECLARAR Y DECLARO no haber lugar a la modificación de las medidas definitivas aprobadas por sentencia dictada por este mismo Juzgado en fecha 15 de marzo de 2012 en los autos de Guarda, custodia y alimentos nº 404/11 contencioso reconducido a mutuo acuerdo en la que se aprobó convenio regulador de fecha 10 de enero de 2012, con expresa imposición de las costas causadas en la tramitación del presente procedimiento a la parte demandante.'.



SEGUNDO .- Contra dicha sentencia se preparó en tiempo y forma recurso de apelación por la representación indicada que en base a la argumentación de hechos y fundamentación jurídica que expresó, dándose traslado del mismo a la parte contraria por el término legal, presentándose escrito de oposición, tras lo cual se remitieron las actuaciones a este Tribunal que formó el correspondiente rollo, personándose las partes. Esta Sala se reunió para deliberación el 4.9.2017.

Fundamentos

Se aceptan los Fundamentos Jurídicos de la Sentencia, y
PRIMERO .- Se trata aquí de resolver sobre la modificación de medidas acordadas en sentencia de 15.3.2012 sobre relaciones paterno filiales en relación a hijo común nacido el NUM000 .2010, en cuanto a la pensión alimenticia por la mejor situación económica de la madre, en contraposición a la mantenida o deteriorada del padre, al régimen de visitas, siendo la madre la encargada del reintegro del domicilio del padre (Sevilla o DIRECCION001 ) al de la madre ( DIRECCION000 ), o subsidiariamente abonar la mitad de los gastos que por ello viene soportando el padre, así como la modificación de lo vigente en cuanto a las vacaciones escolares de Semana Santa y la inclusión en las de verano de los días de junio posteriores a las vacaciones escolares, y los de septiembre anteriores al inicio del curso.

La sentencia de instancia desestima la demanda esencialmente por no haberse producido una alteración sustancial de las circunstancias y no existen razones que determinen la conveniencia del régimen de visitas solicitado, excluyendo que el la entrega del menor a la salida del colegio lo que es inviable por el padre por razón de su horario, remitiendo al acuerdo entre los padres en lo relativo al cambio pretendido para las vacaciones de verano, manteniendo lo acordado para Semana Santa, al no haber cambiado lo que se invoca como salida en cofradía el miércoles junto con la familia paterna.

El recurso cuestiona en primer término la valoración de la prueba realizada en la instancia, entendiendo procedentes los cambios interesados por la diferente edad del menor, nacido el NUM000 .2010, cuando se adoptaron por sentencia de 15.3.2012 , mayor capacidad económica de la madre en atención a los ingresos que aparecen en sus declaraciones tributarias, datos de su cuenta corriente, adquisición y uso de vehículo propio, contrato de arrendamiento, y conformidad con el cambio pretendido respecto a los días de junio y septiembre a los que se pretende la ampliación del régimen de vacaciones escolares, insistiendo en la recogida a la salida del colegio. Se trata de conseguir una ampliación del régimen de estancia del menor con el padre, por un lado, y un cambio en el régimen de traslado del menor de un domicilio a otro, pasando a compartirlo entre ambos progenitores, por otro, y una reducción de la pensión de alimentos fijada a cargo del padre (250 € mensuales) hasta los 150 €, por otro. En segundo término, se impugna la condena en costas que se hace en la instancia.



SEGUNDO.- AMPLIACIÓN DEL RÉGIMEN DE VISITAS Y ESTANCIAS.- En tanto que lo que se solicita se refiere al menor e interpretando el artículo 90.3 del Código Civil , en la medida que el mayor contacto de éste con el progenitor se ha de considerar que redunda en su beneficio, no cabe exigir que se haya producido un cambio sustancial de las circunstancias tenidas en cuenta cuando se adoptaron las medidas cuya modificación se pretende, sino que basta que exista un cierto cambio ( sentencias del Tribunal Supremo de 529/2017 de 27.9 y 346/2016, de 24 de mayo , entre otras), pues se ha de ser menos exigente en esta materia en la medida que es el interés del menor lo que se trata de tutelar. Se trata en definitiva de dejar a un lado en atención al mismo rigideces procesales.

En relación a la recogida a las 14 horas la salida del colegio , no se puede perder de vista que el recurso no razona nada en contra del argumento expuesto en la sentencia, imposibilidad del padre, al estar trabajando a esa hora, de desplazarse desde Sevilla a DIRECCION000 para recoger al menor, pues ésta es la razón que se apunta en el recurso pretender para pretender que sea la madre la que se encargue de recogerlo de Sevilla a la vuelta. Está bien, favorecer un mayor contacto pero siempre de forma acorde con las circunstancias del caso, más aun cuando se trata de medida que ya venía acordada y la mayor edad del niño no impedía que ya entonces, 2012, aunque no fuera a guardería entonces, se planteara la recogida a esa hora, siendo el inconveniente de que descansara después de comer permanente entonces y ahora, aparte de que el niño tiene que comer antes de viajar, pareciendo a esta Sala mejor que lo hiciera inmediato a la salida del colegio con la madre, que no en la carretera con el padre. Por lo tanto, la recogida y devolución del menor los fines de semana en cuanto al horario se ha de mantener.

En cuanto a la incorporación al régimen de vacaciones de verano de los días de junio y septiembre posteriores al fin de curso y anteriores al inicio del mismo , respectivamente, no se comparte la postura mantenida en la sentencia apelada de que sea el acuerdo entre los progenitores lo que lo regule, pues si se solicita es porque no se ha llegado a un acuerdo sobre ello, por más que la madre en el acto del juicio se mostró conforme en este extremo, y el Tribunal es el que ha de acordar, sin perjuicio de que se esté en primer término al acuerdo de los progenitores que, no tenemos motivos para afirmar otra cosa, siempre estarán pendientes de lo mejor para su hijo. Dicho esto, no sólo por la conformidad de de la madre, sino porque, como antes hemos dicho, es conveniente para el menor tener un mayor contacto con el progenitor no custodio, se ha de incluir ese periodo de tiempo pero, a juicio de esta Sala, no de sopetón a las 14 horas del último día del colegio o del día anterior al inicio -al margen de lo antes expuesto sobre esa hora de recogida- sino que será dos días después del fin del curso o dos días antes de su inicio, cuando se proceda al cambio de régimen de guarda del menor, con la particularidad de que si las 14 horas -por razones de horario laboral- no se consideran procedentes, tampoco parece adecuadas las 12 horas fijadas en la sentencia de 2012, por lo menos para cuando el padre sea el que lo recoja, por eso la recogida será a partir de esas 12 horas, en un caso y en otro, pero entendido de manera flexible en atención al horario laboral del progenitor que tenga que recoger al menor, debiendo comunicar con al menos 48 horas de antelación la hora de la recogida del menor al progenitor con el que estuviera en ese momento. En este sentido se ha de estimar el recurso y con ello en parte la demanda.

En relación al régimen de recogida y entrega del menor , la sentencia de 2012 ha de entenderse que era el padre quien tenía que hacer una cosa y otra. Se podrá decir que a ello se ha de estar, pues la disponibilidad de vehículo o no por la madre, no era obstáculo para que de una forma u otra participara en esa labor, lo que además también era posible fijando una aportación económica, pero lo cierto es que nada se hizo en ese momento.

Se ha abierto paso en nuestra jurisprudencia el criterio que impone la colaboración de los progenitores en la recogida y entrega del menor en fines de semana y otros periodos de estancia con el progenitor no custodio, abandonando el criterio de que el no custodio recoge y devuelve, siendo suya la gestión y los gastos correspondientes. Así la Sentencia del Tribunal Supremo de 16.2.2017, recurso 3579/2016 , dispone que ' una imposición de gastos que resulte difícilmente asumible por el progenitor, en atención a sus circunstancias económicas, obstaculiza el derecho de visitas y priva al menor de su compañía. De ahí que deba decidirse en cada caso atendiendo al interés del menor y a un reparto equitativo de las cargas económicas y personales de dedicación al traslado '. En el mismo sentido la sentencia del Tribunal Supremo de 19.7.2017, recurso 3088/2016 , cita la sentencia 664/2015 de 19 de noviembre de 2015 en donde se establece que: ' Se ratifica como doctrina jurisprudencial que para la determinación de quién es el obligado a trasladar y retornar al menor del domicilio de cada uno de los progenitores se habrá de estar al deseable acuerdo de las partes, en tanto no viole el interés del menor y en su defecto. b) Subsidiariamente, cuando a la vista de las circunstancias del caso, el sistema habitual no se corresponda con los principios expresados de interés del menor y distribución equitativa de las cargas, las partes o el juez podrán atribuir la obligación de recogida y retorno a uno de los progenitores con la correspondiente compensación económica, en su caso y debiendo motivarse en la resolución judicial. Estas dos soluciones se establecen sin perjuicio de situaciones extraordinarias que supongan un desplazamiento a larga distancia, que exigirá ponderar las circunstancias concurrentes y que deberán conllevar una singularización de las medidas adoptables '.

En este caso no concurren las circunstancias del que indica la parte apelada en el que no se estableció este régimen de colaboración, el padre no custodio fue el que se marchó a otra ciudad, razón que en ese caso llevó a esa decisión. En el caso de autos los progenitores vivían en DIRECCION001 , y con motivo de la ruptura la madre se trasladó con el menor a la localidad de DIRECCION000 con sus padres, residiendo también en Montilla. Esto no lleva sin más al régimen de colaboración pretendido, sino que se han de atender a las circunstancias de los progenitores, incluidas económicas, la carga que ello suponga para cada progenitor y su capacidad económica para soportarla, no sólo en el tiempo que a ello se ha de dedicar. Esto nos remite, primero, a la del recurrente, que trabaja, con unos ingresos de algo más de mil euros mensuales -aparecen otros ingresos por ingresos o transferencias en cuenta continuos pero de escasa relevancia-, y una pensión de 250 €, y la de la demandada apelada que en el juicio reconoció que estaba trabajando todas las tardes - salvo el sábado-, a la que le constan unos ingresos declarados en renta que pueden aproximarse a los del recurrente, junto a ello adquirió un vehículo y ya no reside con sus padres, sino que tiene alquilado un piso por el que paga una renta mensual de 300 € (folio 224 y siguientes). Con esto queremos decir que ésta última, aun con unos periodos de desempleo y un acceso irregular al mundo laboral, tiene un volumen de gastos que no se compadece con la actividad laboral que le consta formalmente y los ingresos que declara -entre 400 y 500 € mensuales-, lo que nos hace presumir fundadamente que tiene otros ingresos que no constan, los suficientes para mantener ese volumen de gastos, y que la hacen aproximarse a los del padre. En esta situación, no creemos que, al margen de contar ya con vehículo -antes decía que contaba con el de sus padres- se encuentra en una situación económica que permite imponerle esa colaboración en el traslado del menor en los fines de semana o periodos de estancia del menor con el padre de forma que uno lo recogerá y el otro lo devolverá al domicilio de origen, sin perjuicio de lo que los propios interesados puedan acordar con primera opción, y la posibilidad prevista en convenio sancionado judicialmente de que los padres del padre colaboren en esto.

Se podría decir que no hay cambio sustancial que autorice este régimen -no olvidemos que ya no entra en juego el interés del menor- que autoriza el cambio pretendido respecto a lo acordado en la sentencia de 2012 que vino a sancionar el acuerdo alcanzado entre las partes. Partimos de que se trató de un acuerdo tras la ruptura y cese de convivencia de los padres, y que sólo se hace en una ocasión mención a la recogida del menor por el padre (folio 110) pero sólo para indicar que cuando éste ' no pueda recoger al menor para el cumplimiento del régimen de visitas, los abuelos paternos podrán realizar dicha recogida' , dando por supuesto que éste sería el encargado de recogerlo y devolverlo, más que nada, hemos de entender, porque era lo que se venía haciendo en la generalidad de los casos. Pero lo cierto es que sobre este particular, como antes se ha dicho, ha existido un cambio jurisprudencial de distribución con ciertas condiciones de esta labor entre los progenitores -aunque más bien podría hablarse de una precisión de lo que antes nada se concretaba como es el caso-, y que, al igual que se ha entendido con el régimen de custodia compartida (ver sentencia del Tribunal Supremo de 15.7.2015, recurso 530/2014 ,entre otras), puede decirse, a juicio de esta Sala, que constituye o un cambio sustancial que por sí solo que justificaría la procedencia del cambio pretendido, o simplemente se trata de un caso en el que nada se precisó sobre la recogida y devolución del menor, que ahora se hace preciso concretar en aras a la distribución entre los progenitores de esta actividad. Por ello, se ha de acceder a esta modificación también.



TERCERO.- El recurso se extiende también a la reducción de la pensión de alimentos que paga el recurrente, 250 €, y que, atendida la fundamentación que ofrece, la quiere hacer derivar de la capacidad económica que efectivamente le consta a la demandada. No comparte este criterio la Sala, se considera que esa circunstancia en la madre redundará en beneficio del menor que se aprovechará de las mejoras condiciones en las que aquella haya alcanzado, pero ello no supone que sea el otro progenitor, obligado a prestar alimentos, el que se beneficie de ello, al menos con las circunstancias que aquí se dan, pues no cabe pensar que la pensión asignada al recurrente sea suficiente para cubrir todas las necesidades del menor, pues la madre con su atención al tenerlo consigno ya contribuye a cubrir las necesidades del mismo. Por otro lado, no consta merma de ingresos en el recurrente, sin que se pueda objetar que tiene que pagar la renta de la vivienda por él alquilada (folio 120 y siguientes), lo que tenía presente cuando firmó en convenio al ser el contrato anterior a éste, pues no iba a estar viviendo con sus padres siempre. Por lo tanto, no cabe acceder a modificación alguna en la pensión de alimentos a su cargo.



CUARTO.- En cuanto a las costas de primera instancia, una vez que como se ha expuesto se han de estimar algunos de los pedimentos contenidos en la demanda rectora del procedimiento, se está en el caso de una estimación parcial que excluye hacer especial declaración sobre las mismas, lo que se extiende a las de esta alzada con devolución del depósito conforme a los artículos 394 y 398 de la Ley de Enjuiciamiento Civil y D. Adicional 15 de la Ley Orgánica del Poder Judicial .

VISTOS los preceptos mencionados y los demás de general y pertinente aplicación.

Fallo

Estimando en parte como estimamos el recurso de apelación interpuesto por la representación procesal de don Juan Enrique contra la sentencia dictada con fecha 4.5.2017 por el Juzgado de Primera Instancia e Instrucción número Dos de DIRECCION000 , se revoca la misma los siguientes extremos: -el periodo de vacaciones de verano a distribuir entre los progenitores comenzará dos días después de la finalización del curso escolar, y terminara dos días antes del inicio del curso escolar, procediéndose a la recogida y devolución en los términos que acuerden los progenitores, a falta de acuerdo se realizará partir de las 12 horas y no más tarde de las 18 horas, debiendo de comunicar la hora el progenitor con el que no esté el menor al otro, la hora en que se realizará una y otra, debiendo hacer uno la recogida y otro la devolución, a salvo acuerdo de pago de dinero por el que no lo haga correspondiéndole.

-las recogidas los fines de semana y otros periodos de estancia con el progenitor no custodio, se realizarán por los padres turnándose de esa misma manera, en las fechas y horas en que se acordó en la sentencia previa, sin perjuicio del acuerdo al que puedan llegar.

-no cabe hacer especial declaración sobre las costas de primera instancia.

Se confirma la sentencia apelada en el resto de sus pronunciamientos.

No hay especial pronunciamiento sobre las costas de esta alzada y procédase a la devolución del depósito.

Contra esta resolución cabe recurso de casación y de infracción procesal del que conocería la Sala 1ª del Tribunal Supremo, a interponer ante esta Sala en el plazo de veinte días días con los requisitos que establece el artículo 477 y siguientes de la Ley de Enjuiciamiento Civil y conforme a los criterios del Acuerdo de 27.1.2017 de la Sala 1ª del Tribunal Supremo sobre admisión de los referidos recursos.

Notifíquese la presente resolución a las partes, y verificado, expídase testimonio de la misma que, con los autos originales, se remitirá al Juzgado de procedencia, para su ejecución y cumplimiento.

Así por esta nuestra sentencia, de la que se unirá certificación al rollo, lo pronunciamos, mandamos y firmamos.