Sentencia CIVIL Nº 660/2017, Audiencia Provincial de Valencia, Sección 10, Rec 87/2017 de 12 de Julio de 2017

Encabezamiento

ROLLO Nº 000087/2017
SECCIÓN 10ª
SENTENCIA nº 660/2017
SECCIÓN DÉCIMA :
Ilustrísimos Sres .:
Presidente:
D. JOSE ENRIQUE DE MOTTA GARCIA ESPAÑA
Magistrados/as:
Dª ANA DELIA MUÑOZ JIMENEZ
Dª ANA VEGA PONS FUSTER OLIVERA
En Valencia, a doce de julio de dos mil diecisiete
Vistos ante la Sección Décima de la Iltma. Audiencia Provincial de Valencia, en grado de apelación, los
autos de Divorcio contencioso nº 001192/2015, seguidos ante el JUZGADO DE PRIMERA INSTANCIA Nº 8 DE
VALENCIA, entre partes, de una como demandante, Dª. Angelina representado por el/la Procurador/a JORGE
VICO SANZ y defendido por el/la Letrado/a Dª. SILVIA MARTINEZ LAYUNTA y de otra como demandada, D.
Aureliano , representado por el/la Procuradora ANA ISABEL SERNA NIEVA y defendido por el/la Letrado/a
ENCARNACION FERNANDEZ APARICIO. Siendo parte el MINISTERIO FISCAL
Es ponente la Ilma. Sra. Magistrada Dª. ANA DELIA MUÑOZ JIMENEZ.

Antecedentes

PRIMERO.- En dichos autos por el Iltmo. Sr. Juez del JUZGADO DE PRIMERA INSTANCIA Nº 8 DE VALENCIA, en fecha 05/10/2016, se dictó Sentencia cuya parte dispositiva es como sigue: ' Que estimando parcialmente la demanda formuladas por Dª Angelina , representado por el Procurador de los Tribunales, D. JORGE VICO SANZy asistida de la Letrada DªSILVIA MARTÍNEZ LAYUNTA, contra D. Aureliano , representada por la Procuradora de los Tribunales, DªANA ISABEL SERNA NIEVAy asistida de la Letrada Dª ENCARNA FERNÁDEZ APARICIO y en el que ha sido parte el Ministerio Fiscal, debo declarar y declaro disuelto, por causa de divorcio el matrimonio contraído por los expresados con todos los efectos legales inherentes a tal declaración, estableciendo las siguientes medidas: Se acuerda la custodia compartida en interés del hijo menor, Feliciano ; que será ejercidapor semanas alternas, recogiendo al hijo menor el lunes del colegio el progenitor con el que vayan a pasar la semana entrante; devolviéndolos el lunes siguiente en el colegio a la hora de inicio de las clases.

Una visita intersemanal de los miércoles, con pernocta, para el progenitor que no está con el menor en esa semana.

Ambos progenitores ejercerán la patria potestad sobre su hijo menor, de forma conjunta.

Los periodos vacacionales de fallas, semana santa y navidades serán disfrutados por los progenitores por mitad y las vacaciones estivales por semanas durante los dos primeros veranos y por quincenas a partir del tercero; comprenderán los meses de julio y agosto. En las vacaciones de navidades, semana santa, fallas y de verano, si no hay acuerdo entre los progenitores, elegirá el padre en los años pares y la madre en los impares.

No se establece pensión de alimentos a favor del hijo común menor, debiendo cada progenitor sufragar los gastos ordinarios mientras el menor permanezca con él.

Respecto de los gastos extraordinarios, serán satisfechos por mitad; los necesarios en todo caso y los convenientes previo consenso por escrito de ambos progenitores debiendo acudirse en otro caso a la vía judicial.

El ajuar familiar permanecerá en la vivienda que fue domicilio conyugal, la cual, en cuanto a su uso y disfrute se atribuye a la progenitora.

En compensación por ello, la madre abonará la mitad de lo que el progenitor paga por el arrendamiento de la vivienda donde vive; es decir la cantidad de 125 €/mes, ya que abona por ello la suma de 250 €/mes.

Pago del préstamo hipotecario y demás gastos derivados de la propiedad (impuestos); y que se atribuya el abono de dichas deudas por mitad.

Todo ello sin que proceda hacer expresa imposición de costas procesales a ninguna de las partes.



SEGUNDO.- Contra dicha Sentencia por la representación procesal de la parte demandante se interpuso recurso de apelación, y verificados los oportunos traslados a las demás partes para su oposición al recurso o impugnación a la sentencia se remitieron los autos a esta Secretaría donde se formó el oportuno rollo, señalándose el día 12 de Julio de 2017 para la deliberación, votación y fallo del recurso, sin celebración de vista, al no haberse considerado necesaria ésta ni practicado prueba.



TERCERO.- Que se han observado las formalidades y prescripciones legales.

Fundamentos

PRIMERO.- La sentencia dictada en primera instancia declaró el divorcio de los litigantes y estableció como medidas respecto del hijo comun de los litigantes, nacido el día NUM000 .2013, la custodia compartida sobre el hijo común, nacido el día NUM000 .2013, por semanas alternas, con patria potestad compartida, atribución del uso del domicilio familiar a la esposa con una compensación economica de 125 al mes y pago de las cuotas del prestamo hipotecario por mitad.

Dicha resolución es recurrida por la progenitora, que pretende que se mantenga la custodia materna que habia sido dispuesta en el auto de medidas provisionales de fecha 1 de diciembre de 2015 y alega que en la sentencia se habia resuelto en contra de lo recomendado por el perito judicial y en contra del interes del menor.

Para resolver la cuestion debe tenerse en cuenta que no es de aplicación la normativa contenida en la Ley 5/2011, de 1 de abril, que dispuso la custodia compartida como sistema preferente, pues dicha Ley fue declarada inscontitucional por STC de 16 de noviembre de 2016. 5/2011 . Lo anterior determina que sea de aplicación la normativa contenida en el Código Civil, arts. 90 y siguientes. En el apartado 5 del art. 92 se dispone que 'Se acordará el ejercicio compartido de la guarda y custodia de los hijos cuando así lo soliciten los padres en la propuesta de convenio regulador o cuando ambos lleguen a este acuerdo en el transcurso del procedimiento'. En el apartado 8 se dispone, asimismo, que 'Excepcionalmente, aun cuando no se den los supuestos del apartado cinco de este artículo, el Juez, a instancia de una de las partes, con informe favorable del Ministerio Fiscal, podrá acordar la guarda y custodia compartida fundamentándola en que sólo de esta forma se protege adecuadamente el interés superior del menor'.

Se dice en la STS de 15 de octubre de 2014 que 'La interpretación del artículo 92 CC - STS 2 de julio 2014 - debe estar fundada en el interés de los menores que van a quedar afectados por la medida que se deba tomar de guarda y custodia compartida, que se acordará cuando concurran alguno de los criterios reiterados por esta Sala y recogidos como doctrina jurisprudencial en la sentencia de 29 de abril de 2013 : práctica anterior de los progenitores en sus relaciones con el menor y sus aptitudes personales; los deseos manifestados por los menores competentes; el número de hijos; el cumplimiento por parte de los progenitores de sus deberes en relación con los hijos y el respeto mutuo en sus relaciones personales; el resultado de los informes exigidos legalmente, y, en definitiva, cualquier otro que permita a los menores una vida adecuada, aunque en la práctica pueda ser más compleja que la que se lleva a cabo cuando los progenitores conviven...' En la misma sentencia se dice que 'La guarda compartida está establecida en interés del menor, no de los progenitores, sin que este Tribunal pueda decidir sobre la conveniencia general o no de esta forma de protección de los hijos en los casos de ruptura matrimonial de sus padres, salvo si ello es conveniente para ellos en este momento y todo teniendo en cuenta que el principio que rige los procesos de familia es la posibilidad de cambio de las decisiones judiciales cuando se han alterado las circunstancias, por medio del procedimiento expreso de modificación de medidas'.

En el presente caso, el Juez que resolvió en primera instancia dispuso un regimen de custodia compartida, contrariando las recomendaciones que había efectuado el perito judicial, que no puede estimarse infundadas sino todo lo contrario, pues se asientan en los estudios realizados a los progenitores quedando acreditado que la progenitora se ha encargo principalmente del menor, siendo buena la relación padre e hijo y estando la progenitora a favor de la custodia compartida pero no en el momento presente, por estimar que el progenitor no está capacitado actualmente para ello. Los estudios indicaron rasgos en la progenitora que la capacitaban como cuidadora afectiva y responsable, teniendo en cuenta la edad del hijo. El progenitor tuvo escasa relacion con el hijo tras la separación y delegaba en su propia madre y el perito señaló que el estudio realizado señalaba limitaciones relevantes en el progenitor a la hora de afrontar el cuidado del menor en atención a su edad, pudiendo encontrar dificultades a la hora de cubrir las necesidades afectivas y de desarrollo del mismo, concluyendo que su perfil no se adecuaba a una capacidad de cuidado para un nivel de la edad como la del menor, ademas de las condiciones horarias de trabajo del progenitor, que no acreditó su disponibilidad para cuidar al hijo, de lo que si dispone la progenitora.

Por ello, teniendo en cuenta que se trata de proteger el interes del menor y no el legítimo deseo de los progenitores y de disponer el regimen de custodia que mejor se adecue con aquel interes, en atencion a las circunstancias concurrente, procede resolver según se recomendó por el perito judicial.

Ello supone disponer las medidas que se dispusieron en el auto de medidas provisionales si bien las visitas habrán de ampliarse según la propuesta del perito, incluidas las intersemanales en el caso de que el progenitor tenga libres las tardes para estar con el hijo.



SEGUNDO.- En lo referente a la pension de alimentos y prestación economica por vivienda en íntima conexión, la recurrente pretende que se fije en 400 € mensuales, pero esta cantidad resulta excesiva, teniendo en cuenta la improcedencia de fijar compensacion por no uso de la vivienda común puesto que carece de base legal, pero debiendo computarse dicha aportación del progenitor, por lo que se estima adecuado fijar la pensión de alimentos en 300 € mensuales, teniendo en cuenta que el progenitor (autonomo), según la información aportada, declaró unos ingresos netos en el segundo trimestre de 2015 de 9.908 € (folio 46), resultando claramente inferiores los que resultan de los datos tributarios de la esposa (folio 140), que tras un periodo de desempleo, ha iniciado nueva relacion laboral, sin constar lo que percibe.



TERCERO.- El demandado impugna la sentencia son la solicitud de que se fije un plazo para la atribución del uso del domicilio familiar, copropiedad de ambos progenitores, que resulta procedente, si bien es improcedente señalar el corto plazo solicitado, debiendo fijarse hasta la mayoria de edad del hijo, según la interpretación que se ha dado por el Tribunal Supremo a lo dispuesto en el art. 96 del Código Civil , que es el aplicable.



CUARTO.- En materia de costas procesales, no procede imponerlas a ninguna de las partes, en atención a la especialidad de la materia.

Vistos los preceptos de legal y pertinente aplicación.

Fallo

En atención a todo lo expuesto, la Sección Décima de la Audiencia Provincial de Valencia, en nombre de Su Majestad del Rey Ha decidido: Estimar parcialmente el recurso de apelación interpuestos por la representación de Dª Angelina y parcialmente la impugnación formulada por la representació de D. Aureliano contra la sentencia dictada por el Juzgado de Primera Instancia Nº 8 de Valencia de fecha 5 de octubre de 2016 en autos 1192/2015, revocando la misma parcialmente y disponiendo: Primero.- El hijo comun quedará bajo la custodia de la madre con patria potestad compartida.

Segundo.- El regimen de visitas del progenitor comprenderá los fines de semana alternos desde la salida del colegio el viernes hasta la entrada en el colegio el lunes, dos tardes intersemanales en el caso de que el progenitor tenga disponibilidad para estar con el hijo, los días que las partes acuerden y en su defecto martes y jueves desde la salida del colegio hasta las 20 horas en que el menor será reintegrado por el progenitor al domicilio materno y la mitad de las vacaciones escolares, que se disfrutarán del modo fijado en la sentencia recurrida.

Tercero.- D. Aureliano abonará pensión de alimentos de 300 € mensuales, que ingresará en la cuenta que designe la progenitora dentro de los cinco primeros días de cada mes y se actualizará anualmente por aplicación del índice de precios al consumo. En materia de gastos extraordinarios se aplicará lo previsto en la sentenci recurrida.

Cuarto.- Se deja sin efecto lo dispuesto en la sentencia recurrida sobre compensación economica por la progenitora por vivienda.

Quinto.- La atribución del uso del domicilio familiar a la progenitora se limita hasta que el hijo alcance la mayoría de edad.

Sexto.- Se mantienen el resto de pronunciamientos de la sentencia recurrida en tanto no se opongan a lo aquí resuelto.

Séptimo.- No se hace imposición de las costas causadas en esta alzada.

En cuanto al depósito consignado para recurrir, se declara su devolución.

Contra la presente resolución cabe interponer recurso de casación por interés casacional siempre que concurran las causas y se cumplimenten las exigencias del artículo 477 de la Ley de Enjuiciamiento Civil y, en su caso, y acumuladamente con al anterior, recurso extraordinario por infracción procesal, en un solo escrito, ante ésta Sala, en el plazo de veinte días , contados desde el siguiente a su notificación, adjuntando el depósito preceptivo para recurrir establecido en la Disposición Adicional Decimoquinta de la Ley Orgánica 1/2009, de 3 de noviembre ; salvo que tenga reconocido el derecho a la asistencia jurídica gratuita, el cual deberán acreditar, al efectuar cualquier solicitud ante el Tribunal superior.

Así por esta nuestra sentencia, de la que se llevará certificación al rollo, lo pronunciamos, mandamos y firmamos.

PUBLICACIÓN.- Que la anterior sentencia ha sido leída y publicada por el Ilmo. Sr. Magistrado que la dicto, estando celebrando Audiencia Pública la Sección Décima de la Audiencia Provincial en el día de la fecha. Doy fe.