Sentencia CIVIL Nº 660/2018, Audiencia Provincial de Almeria, Sección 1, Rec 735/2017 de 30 de Octubre de 2018

Encabezamiento

SENTENCIA
ILTMOS. SRES.
PRESIDENTA:
Dª. LOURDES MOLINA SERRANO
MAGISTRADOS:
D. JUAN ANTONIO LOZANO LÓPEZ
DÑA. ESTHER MARRUECOS RUMÍ
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En la Ciudad de Almería a 30 de octubre de 2018.
La Sección Primera de esta Audiencia Provincial, ha visto y oído en grado de apelación, Rollo número 753/17,
los autos de Juicio Ordinario procedentes del Juzgado de Primera Instancia nº 8 de Almería seguidos con el
número 273/14, entre partes, de una como demandantes apelados D. Juan Pablo y Dª Belinda , representado
por la Procuradora Dña. Carmen Sánchez Cruz y dirigidos por el Letrado D. Francisco Soler Valero , y de otra
como demandados-apelantes D. Agustín y Dª Almudena representados por la Procuradora Dª. Mª Rosa
Vicente Zapata y dirigidos por el Letrado D. Simón Venzal Carrillo.

Antecedentes

PRIMERO.- Se aceptan los de la sentencia apelada como relación de trámites y antecedentes del procedimiento en lo que no resulten contradichos con los que se hagan constar en la presente resolución.



SEGUNDO.- Por la Iltma. Sra. Magistrada Juez del Juzgado de Primera Instancia nº 8 de Almería, en los referidos autos se dictó Sentencia con fecha 28 de marzo de 2017 cuyo Fallo es del siguiente tenor literal: 'Estimo parcialmente la demanda presentada por la Procuradora Dª Carmen Sánchez Cruz, en nombre y representación de D. Juan Pablo y Dª Belinda , frente a D. Agustín y Dª Almudena , representados por la procuradora Dª Rosa Vicente Zapata, y en consecuencia: - Declaro que los demandados han ocupado indebidamente parte de la finca registral nº NUM000 , parcela catastral NUM001 del polígono NUM002 del término de Sorbas(Almería), PARAJE000 , propiedad de los demandantes ; en concreto, 2.633m2 de terreno, así como la zona en la que han construido un aljibe con sus correspondientes conducciones, todo ello en el período comprendido entre el 8 de junio de 2007 y el 31 de diciembre de 2010, por lo que deberán indemnizarles en la cantidad que se determinará en ejecución de Sentencia, teniendo en cuenta el tiempo de la ocupación y el valor del suelo ocupado.

- -Declaro que los demandados no tienen derecho al uso del camino de paso que atraviesa la finca registral nº NUM000 , parcela catastral NUM001 del polígono NUM002 del término de Sorbas (Almería), PARAJE000 , propiedad de los demandantes, por lo que deben cesar de manera inmediata en la utilización de la mencionada vía de paso, absteniéndose de usarla en lo sucesivo. Además, deberán indemnizar a los actores en la cantidad que se determinará en ejecución de Sentencia, teniendo en cuenta el tiempo de la ocupación (desde el 8 de junio de 2007 hasta la fecha de dictado de la presente resolución)y el valor del suelo ocupado.

- No procede condena en costas'. .



TERCERO.- Notificada la Sentencia, por la representación procesal de los demandados Sres. Agustín y Almudena , se interpuso en tiempo y forma recurso de apelación que fue admitido en ambos efectos respecto de la Sentencia dictada, oponiéndose la parte actora al recurso deducido por la contraparte, elevándose los autos a éste Tribunal donde se formó el rollo correspondiente, seguido el recurso por sus trámites, se señaló deliberación, votación y fallo.



CUARTO.- En la tramitación de ambas instancias se han observado las prescripciones legales.

Ha sido Ponente la Ilma. Sra. Magistrada Dña. Esther Marruecos Rumí.

Fundamentos

PRIMERO.- Frente a la Sentencia dictada, se interpone por la representación de la parte demandada recurso de apelación, interesando se tuviera el mismo por interpuesto y se acordara la revocación de la Sentencia apelada en el sentido de que se declarara no haber lugar a las indemnizaciones reconocidas en la sentencia nº 70/2017 de fecha 20 de marzo de 2017, así como no haber lugar a la pretensión negatoria de servidumbre de paso, reconociendo la existencia del camino o servidumbre de paso y su subsistencia por aplicación del art. 541 y concordantes del Código Civil. A los anteriores efectos, alegó los motivos que estimó pertinentes y que en síntesis se concretan en que considera la parte apelante que, no se ha tenido en cuenta por la juzgadora de instancia la documental aportada, ni los preceptos de obligada observancia, en cuanto que, la Sentencia dictada en su lectura del fundamento de derecho tercero, contiene relatos y criterios de valoración totalmente erróneos, pues valorando las pruebas documentales de las correspondientes Escrituras públicas, certificaciones catastrales, Proyecto básico de ejecución de Almacén agrícola, autorización de la Consejería de innovación de la Junta de Andalucía para la construcción para sondeo de un aljibe, interrogatorio de parte y testificales, se colige que las alegaciones que la sentencia recoge en dicho fundamento son erróneas. Que en la descripción de la finca de la parte actora, se refleja que su parcela NUM001 , linda por el Sur y Oeste con la parcela NUM003 de los apelantes, y por el este, con la parcela NUM004 de Dª Remedios . Que respecto de la parcela NUM003 , también se expresa que linda por el Norte con la parcela NUM001 que fuera de D.

Nicolas y NUM005 del propio Juan Pablo , y que por el Sur la parcela NUM006 de Samuel y NUM007 de María Rosario . Afirman los apelantes, que las colindancias permiten contemplar la colindancia de la parcela NUM001 , con la parcela NUM004 de Dª Remedios y la NUM003 de los apelantes con la NUM007 de María Rosario , que son los antecedentes familiares de los testigos que comparecieron en el acto de la vista, Sr. Ángel Jesús y Sra. Esther , que justifican su vivencia y antiguo conocimiento de la situación del lugar y de las fincas de su familia y las que fueran de la familia Samuel .

En base a lo cual aducen los apelantes que, sorprende que la sentencia considere que, dichos testigos fueron poco precisos en sus manifestaciones e incapaces de identificar numéricamente las parcelas catastrales afectadas, cuando dichas personas declararon su conocimiento del lugar, explicando la situación de sus fincas, siendo personas del lugar y del pueblo, con edades superiores a los cincuenta años que explican su conocimiento y vivencias de las fincas del lugar, puesto que dos de ellas eran de sus respectivos familiares y cuya ocupación mantienen.

Considera igualmente erróneo el criterio que se recoge relativo a las ortofotografías, cuando se expresa que, no puede afirmar que el camino existiera antes de 2004, cuando el testigo perito Sr. Cristobal , ya recoge en su informe que, 'en 2001/2002, se puede observar que no existen los elementos principales objeto de estudio (servidumbre de paso, pozo y zona invadida). Aunque hay que destacar que si existiese un camino poco frecuentado no se diferenciaría a esta escala con éstas imágenes'. Y el mismo Sr. Agustín contestó a preguntas del letrado de la parte actora, que el camino lo desbrozó, de tener poco uso, y que cuando compró aquello, el camino de acceso estaba, muchas brozas de no tener mucho uso y simplemente lo limpió porque allí se bajaba con tractores, y al bajar con su coche, lógicamente por donde pasa una máquina, no puede pasar un coche, lo desbrozó, y a preguntas de su letrado sobre dicho camino, manifestó, que el mismo ha existido siempre , por lo que considera que, estamos en unos hechos sobre la existencia del camino que subsiste desde que esas varias fincas de los Tomasa Samuel Nicolas Juan Pablo procedentes y que antes fueron del antecesor D. Samuel y por tanto de plena aplicación a tenor de lo dispuesto en el art. 541 y concordantes del Código Civil.

Asimismo expresa que, la Sentencia recurrida en el fundamento de derecho quinto examina la pretensión de la actora a ser indemnizada, tanto respecto de la ocupación de los 2.633m2 de terreno, pretensión que consideran los apelantes errónea, en cuanto que la actora compró el 8 de junio de 2007 la parcela NUM001 , y según las actuaciones comentadas, así como la respuesta y las declaraciones del propio apelante Sr. Agustín , si bien reconoce el tema del aljibe, explica que fue con bastante anterioridad, y esa superficie de 2.633m2, ya no las ocupaba en esa fecha de compra, dado que el dato de realización del aljibe, lo fue cuando pertenecía a D. Nicolas , con la conformidad de éste y de Dª Tomasa , además de no realizar sobre tal superficie labores de labrado, cultivo y aprovechamiento. Por dicha circunstancia sostiene que esa pretensión indemnizatoria parcial del tiempo que le es reconocida en la Sentencia al actor, ha de ser desestimada, teniendo en cuenta el tiempo de ocupación en el uso del camino que pasa por la finca registral NUM000 , parcela catastral NUM001 del polígono NUM002 del término de Sorbas, como también entiende ha de serle desestimada la pretensión de su negativa al uso del camino de paso que atraviesa la finca de los actores, por cuanto la existencia de ese camino de paso tiene su respaldo legal y subsistencia por aplicación del referido art. 541 y concordantes del Código Civil. .



SEGUNDO.- Planteado el recurso en los anteriores términos, fundamentalmente sobre la base de considerar la parte apelante el error en la valoración de la prueba por parte de la juzgadora, por considerar que no se ha tenido en cuenta la documental aportada, ni la práctica de prueba testifical practicada en sus estrictos términos, así como el interrogatorio de la parte demandada, y el informe pericial judicial del Sr. Cristobal , así como la infracción de lo dispuesto en el art. 541 del Código Civil. Se ha de partir de que, con carácter general la valoración probatoria es facultad de los Tribunales, sustraída a los litigantes que sí pueden aportar las pruebas que la normativa legal autoriza (principio dispositivo y de rogación), pero en forma alguna tratar de imponerlas a los Juzgadores ( STS 23-9-96 ), pues no puede sustituirse la valoración que el Juzgador 'a quo' hizo de toda la prueba practicada, por la que realiza cada parte recurrente, función que corresponde al Juez 'a quo' y no a las partes ( STS 7-10-97 ) habida cuenta la abundante doctrina jurisprudencial elaborada, sobre la prevalencia de la valoración de las pruebas que realizan los Órganos Jurisdiccionales, por ser más objetiva que la de las partes en defensa de sus particulares intereses ( STS 1-3-94 ). Y es que las pruebas están sujetas a su ponderación en concordancia con los demás medios probatorios ( STS 25-1-93 ), en valoración conjunta ( STS 30-3-88 ), con el predominio de la libre apreciación, que es potestad de los Tribunales de Instancia a efectos de casación, pero cuyo criterio también es predicable en parte respecto del recurso de apelación, porque el Juzgador que recibe la prueba puede valorarla de forma libre aunque nunca arbitraria, transfiriendo la apelación al Tribunal de la segunda instancia el conocimiento pleno de la cuestión, pero quedando reducida la alzada a verificar si en la valoración conjunta del material probatorio se ha comportado el Juez 'a quo' forma ilógica, arbitraria, contraria a las máximas de experiencia o a las reglas de la sana crítica, o si, por el contrario, la apreciación conjunta de la prueba es la procedente por su adecuación a los resultados obtenidos en el proceso.

Por ello, dado que los preceptos relativos a las pruebas practicadas no contienen reglas valorativas sino admoniciones a los Jueces y una apelación a la sana crítica y el buen sentido, para destruir una conclusión presuntiva del Juzgador, debe demostrarse que ha seguido, al establecer dicho nexo o relación, un camino erróneo, no razonable, contrario a las reglas de la sana lógica y buen criterio, constituyendo la determinación de dicho nexo lógico y directo un juicio de valor que está reservado a los Tribunales y que se ha de respetar en tanto no se acredite que es irrazonable.



TERCERO.- Partiendo de lo expuesto al fundamento anterior y aplicado al supuesto de autos, la Sala reexaminadas las actuaciones y visionado el correspondiente soporte audiovisual, constata que en primer lugar en momento alguno se discutió la colindancia entre las distintas fincas, ni los propietarios de las mismas, en la documental aportada consta que la parcela nº NUM001 , propiedad del actor- apelado pertenecía en propiedad con anterioridad a D. Nicolas , persona de quien adquirió por compra el Sr. Juan Pablo (folio 21 vuelto), y que la parcela nº NUM003 propiedad de los codemandados fue adquirido por compra de éstos a Dª Tomasa , que a su vez adquirió la misma por título de herencia de D. Samuel (folio 77 vuelto de las actuaciones). El testigo Sr. Ángel Jesús , si bien afirmó que conocía los lugares por haberse criado allí, así como el paso entre las propiedades de los Tomasa Samuel Nicolas Juan Pablo , así como que solo había ese paso porque lo demás eran terreros, también afirma que no sabía nada de número de parcelas, afirmando posteriormente que esas dos parcelas tenían un solo dueño, para después manifestar que no se ha dado cuenta si hay vivienda allí, que lleva sin ir como unos ocho años, que ha pasado por allí pero no se ha dado cuenta de lo que hay, y que cree que no es posible un acceso a esa vivienda desde la rambla porque son todo terreros y cortados.

Por su parte la testigo Sra. Esther , afirma que siempre por sus padres ha ido por ese carril a la parcela que tienen, que hace mucho tiempo que no va por allí , pero ese carril siempre ha estado allí, asimismo continúa afirmando también, que no hace tanto que estuvo porque quería vender un trozo de tierra, y que su parcela no sabe cual es, que estaba hablando del carril que baja hasta abajo, que de parcelas no sabía, y que sus propiedades están antes, que el camino que pasa por su parcela ella le da paso, y a preguntas del letrado de la parte actora sobre el camino interior, contesta que no sabía.

En cuanto a las ortofotografías, el informe del perito judicial, Sr. Cristobal expresa, que en la ortofoto de 2004, aparece como elemento principal y ya existente el camino. Por su parte el testigo perito Sr. Vidal que hizo la medición en 2010, también afirma que el camino que atraviesa la parcela nº NUM001 , en 2004 no existía ese acceso y posterior a 2004 ya si aparece en las ortofotos.

Luego en modo alguno puede la Sala reconocer la razón al apelante, en cuanto al error valorativo por parte de la juzgadora de instancia, pues la Sala coincide plenamente con la misma en cuanto que los testigos fueron poco precisos en sus manifestaciones, de hecho, a ninguno le fue exhibido plano en relación con el camino interior concreto discutido, ambos hablan de un camino, pero incluso la Sra. María Rosario , cuando el letrado del actor pregunta a la misma sobre el trayecto del camino, afirma que no sabe, incluso llega a afirmar que su parcela no sabe cual es, y respecto del testigo el Sr. Ángel Jesús , igualmente afirmó que de número de parcelas no sabía nada, y primeramente afirma que lleva años que no pasa por allí, y no se ha dado cuenta de si hay o no vivienda, pero después afirma que sí que ha pasado, y que cree que no es posible un acceso a la vivienda desde la rambla. Existe pues contradicciones evidentes entre los testigos respecto de los hechos, que no permiten a la Sala, al igual que a la juzgadora de instancia tener por acreditado hecho alguno en base a dichas manifestaciones. A ello se une que efectivamente se constata como la parcela NUM003 colinda con la NUM006 , también propiedad de los demandados y esta a su vez linda con un camino titularidad del Ayuntamiento de Sorbas, tal y como se refleja en la Escritura pública de compraventa aportada por los propios demandados y unida a las actuaciones.



CUARTO.- A lo anteriormente expuesto se ha de unir que, la previsión contemplada en el art. 541 del código civil , que recoge la modalidad de adquisición de servidumbre por causa de presunción fundada en un signo aparente revelador de la voluntad del transmitente, no se cumple pues en el caso contemplado. La denominada servidumbre por destino del padre de familia, que responde, principalmente, a su forma o modalidad de constitución voluntaria en atención bien al acuerdo tácito entre quien era propietario de las dos fincas y el nuevo adquirente de una de ellas, o bien, en atención a la voluntad del dueño de la finca que posteriormente procede a su división. La jurisprudencia (así en STS 29 de julio de 2000 ) viene exigiendo la existencia de los siguientes requisitos: 1º) La existencia de dos predios pertenecientes a un único propietario ( STS de 25 de junio de 1991 , 18 de noviembre de 1992 o 24 de febrero de 1997 ); 2º) Un estado de hecho del que resulte por signos visibles y evidentes que uno de ellos presta al otro un servicio determinante de semejante gravamen en el supuesto de que alguno cambiara de titularidad dominical, y además ha de reunir las cualidades para configurarlo como definidor de una servidumbre: inseparabilidad, perpetuidad, utilidad, etc. ( STS de 4 de marzo de 1959 , 30 de octubre de 1959 , 21 de junio de 1971 , 30 de mayo de 1986 o 29 de junio de 1988 ); 3º) Que tal forma de exteriorización hubiera sido impuesta por el dueño común de las fincas, señalando la jurisprudencia que el establecimiento del signo aparente equivale a la conservación del mismo por el propietario actual que enajena, aunque fuera puesto por otro propietario anterior ( STS 10 de octubre de 1957 o 26 de enero de 1971 ); 4º) Que persistieren los signos externos en el momento de transmitirse a tercera persona cualquiera de dichas fincas; y 5º) Que no se exprese en el título de enajenación la voluntad contraria a la pervivencia del signo externo y, por consiguiente, del servicio, indicando la jurisprudencia que la declaración contraria ha de ser categórica y diáfana, sin que sea bastante al respecto las expresiones generales como la de estar la finca libre de toda clase de carga o gravamen y otras semejantes'. Obviamente aplicando dichos requisitos legales y jurisprudenciales, no se acredita el cumplimiento de los mismos por la parte demandada tal y como le incumbía de conformidad con lo dispuesto en el art. 217.3 de la LEC, ni siquiera consta que ambas parcelas pertenecieran a un mismo dueño, por más que se tratara de hermanos, tampoco un estado de hecho del que resultara por signos visibles y evidentes que uno de ellos presta al otro un servicio determinante de semejante gravamen en el supuesto de que alguno cambiara de titularidad dominical, y que reúna las cualidades para configurarlo como definidor de una servidumbre: inseparabilidad, perpetuidad, utilidad, pues hasta 2004 no aparece el camino. Todo lo cual conduce a la desestimación del motivo, al haber procedido la juzgadora de instancia en la valoración de la prueba a un examen razonado, lógico y coherente de la misma.



QUINTO.- En lo que se refiere a la cuestión de la indemnización parcial reconocida en la Sentencia combatida, la Sala reexaminadas las actuaciones y visionado el correspondiente soporte audiovisual, efectivamente la Sala ha de coincidir con la juzgadora de instancia en que es en diciembre de 2010, cuando se realiza el deslinde por el Sr. Vidal y a partir de aquel momento es cuando cesa la ocupación de los 2.633m2 de terreno, como del lugar donde se encuentra el aljibe, el propio demandado reconoce en interrogatorio practicado que cuando el topógrafo le dice que el aljibe no está en su parcela, él abandona (minuto 10'28 del DVD). Tal y como consta en la escritura de compraventa del actor, aportada como documento nº 1 de las actuaciones, éste adquiere la finca en fecha 8 de junio de 2007, en relación con el camino, el mismo perito judicial en el acto de la vista , afirma que el demandando seguía pasando por el camino de acceso, y la juzgadora recoge en la Sentencia impugnada que, no se ha acreditado tipo de cultivo en su caso que se haya podido realizar, lo que constata la Sala en el reexamen de las actuaciones, por lo que únicamente considera como criterio a efecto de cálculo de la indemnización el tiempo de la ocupación y el valor del suelo ocupado. Lo que se comparte plenamente por la Sala sin apreciarse tampoco en relación con ésta cuestión error valorativo alguno, sino una apreciación conjunta de la prueba procedente, todo lo cual conduce igualmente a la desestimación del motivo y por ende del recurso interpuesto.



SEXTO.- En materia de costas al haber sido desestimado íntegramente el recurso deducido , y en base al principio de vencimiento objetivo establecido en el art. 398 de la LEC en relación con lo dispuesto en el art.

394 del mismo texto, procede la imposición de las costas de la segunda instancia al apelante.

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VISTAS las disposiciones citadas y demás de pertinente y general aplicación.

Fallo

Que con DESESTIMACIÓN del recurso de apelación deducido por la Procuradora Sra. Vicente Zapata en nombre y representación de D. Agustín y Dª Almudena , frente a la Sentencia dictada con fecha 28 de marzo de 2017, por la Iltma. Sra. Magistrada del Juzgado de Primera Instancia n.º 8 de Almería DEBEMOS CONFIRMAR y CONFIRMAMOS la expresada resolución, con imposición a la parte recurrente de las costas de la presente alzada.

Devuélvanse los autos originales al Juzgado de procedencia acompañados de certificación literal de la presente resolución a efectos de ejecución y cumplimiento.

Contra esta sentencia, se puede interponer recurso de casación por infracción procesal, o por interés casacional, en su caso, cumpliéndose, en ambos supuestos, con los requisitos exigidos por los artículos 469 de la LEC , en relación con la disposición final decimosexta , o 477.2.3 del mismo cuerpo legal , a interponer, mediante escrito, firmado por letrado y procurador, y a presentar ante esta misma Sala. Debiéndose, en su caso, interponer dicho recurso en el término de veinte días a contar desde la notificación de esta resolución.

Y debiendo, igualmente, procederse al ingreso de la cantidad de 50 euros, en concepto de depósito Así por esta nuestra sentencia, definitivamente juzgando, lo pronunciamos, mandamos y firmamos.

PUBLICACIÓN.- Leída y publicada que fue la anterior sentencia por los Iltmos. Sres. Magistrados que la firman, estando celebrando Audiencia Pública el mismo día de su fecha, de todo lo cual doy fe.