Sentencia CIVIL Nº 660/2018, Audiencia Provincial de Madrid, Sección 22, Rec 455/2017 de 13 de Julio de 2018

Encabezamiento

Audiencia Provincial Civil de Madrid
Sección Vigesimosegunda
C/ Francisco Gervás, 10 , Planta 12 - 28020
Tfno.: 914936205
37007740
N.I.G.: 28.045.00.2-2015/0002095
Recurso de Apelación 455/2017
O. Judicial Origen: Juzgado Mixto nº 03 de DIRECCION002
Autos de Familia. Divorcio contencioso 321/2015
Demandante/Apelante: DOÑA Purificacion
Procurador: Doña Araceli de la Torre Jusdado
Demandado/Apelado: DON Primitivo
Procurador: Doña Mª Inés Guevara Romero
Ponente: Ilmo. Sr. D. Eladio Galán Cáceres
SENTENCIA Nº 660/2018
Magistrados:
Ilmo. Sr. D. Eduardo Hijas Fernández
Ilmo. Sr. D. Eladio Galán Cáceres
Ilma. Sra. Doña Carmen Neira Vázquez
_________________________________ /
En Madrid, a trece de julio de dos mil dieciocho.
La Sección Vigesimosegunda de esta Audiencia Provincial ha visto, en grado de apelación, los autos
de Divorcio, bajo el nº 321/15, ante el Juzgado de Primera Instancia nº 3 de DIRECCION002 , entre partes:
De una, como apelante, doña Purificacion , representada por la Procurador doña Araceli de la Torre
Jusdado.
De otra, como apelado, don Primitivo , representado por la Procurador doña Mª Inés Guevara Romero.
Fue igualmente parte el Ministerio Fiscal.
VISTO, siendo Magistrado Ponente el Ilmo. Sr. D. Eladio Galán Cáceres.

Antecedentes

PRIMERO.- La Sala acepta y tiene por reproducidos los antecedentes de hecho contenidos en la resolución apelada.



SEGUNDO.- Con fecha 27 de mayo de 2016, por el Juzgado de Primera Instancia nº 3 de DIRECCION002 , se dictó Sentencia cuya parte dispositiva es del tenor literal: 'FALLO: Que estimando parcialmente la demanda promovida por la Procuradora Dª ARACELI DE LA TORRE JUSDADO en nombre y representación de Dª Purificacion debo acordar y acuerdo el DIVORCIO de los referidos esposos Dª Purificacion y D. Primitivo , con todos los efectos legales inherentes a dicha declaración y especialmente los siguientes:
PRIMERO- Guarda y custodia: Sistema de custodia compartida consistente en que la menor pasará con su padre fines de semana alternos de jueves por la tarde a la salida del colegio a lunes a la entrada del colegio. Y la semana que le toque el fin de semana con la madre, el jueves la recogerá del colegio el padre y pernoctará en el domicilio del padre, llevándola el viernes al colegio donde ya la recogerá la madre. Si hubiera alguna festividad o puente se distribuirán tales días por mitad entre ambas partes, intentando mantener igualdad equivalencia en el tiempo disfrutado con cada uno y respectando en lo posible los fines de semana alternos que se estipulen en la custodia.

-Comunicaciones telefónicas: Ambos progenitores podrán comunicarse telefónicamente con su hija con total libertad, respetándose para este tipo de comunicaciones el horario de descanso o estudio de la menor, y para el caso de que en el período de vacaciones escolares se marcharan de viaje, ambos progenitores facilitarán un teléfono o contacto o colaborarán en que la menor efectúe las pertinentes llamadas telefónicas.

-Celebración del cumpleaños: El día del cumpleaños de la menor se procurará reunir a ambos progenitores, y en caso de que fuera imposible, y la festividad coincidiera con fin de semana o de festivo, acuerdan que la menor estará con el progenitor que en esas fechas le corresponda. Asimismo, el día del cumpleaños del padre, o de la madre, así como la festividad del día del padre o de la madre, la menor disfrutará de la compañía del progenitor homenajeado durante tres horas del día señalado, siempre que avise al otro progenitor con 48 horas de antelación.

El régimen de estancias y visitas no podrá interferir ni entorpecer la vida escolar de la menor, ni las actividades deportivas o extraescolares que desarrolle por considerarse las referidas actividades parte de la formación integral de la menor.

Todo ello se llevará a efecto dentro de los criterios de flexibilidad y atendiendo siempre, prioritariamente, al interés de la menor.

Vacaciones: Los períodos vacacionales que compartirán los progenitores con su hija se repartirán por mitad. La elección del período se realizará de mutuo acuerdo, si bien, en caso de desacuerdo entre las partes, corresponderá a la madre elegir el primer período en los años pares y al padre en los años impares.

Vacaciones de Navidad : El período vacacional se dividirá en dos períodos iguales, comprendiendo la primera mitad desde el inicio de las vacaciones escolares o en su defecto desde el 22 de diciembre a las 20 horas, hasta el día 30 de diciembre a las 20 horas, y la segunda, desde las 20 horas del 30 de diciembre hasta el día inmediatamente anterior al inicio de las clases o, en su defecto, el día 6 de enero a las 20 horas. El día de navidad (25 de diciembre) y el día de Reyes (6 de enero), el progenitor al que no le corresponda estar con su hija, podrá estar con ella ese día desde las 12 horas hasta las 17 horas, o desde las 17 horas hasta las 20 horas, para realizar la entrega de los regalos a la menor.

Vacaciones de Semana Santa: Se dividirán por mitad en los períodos siguientes, Primer período desde la salida del colegio del último día lectivo hasta el miércoles a las 20 horas. Segundo período, desde la 20 horas del miércoles hasta el día anterior al inicio del curso escolar a las 20 horas.

Vacaciones de otoño y semana blanca y cuantas otras se establezcan en el calendario escolar del DIRECCION000 , que se disfrutará por mitad entre ambas partes y por semanas enteras, eligiendo el padre los impares y la madre los pares. En caso de que haya un número impar de vacaciones, la que quede se disfrutará por mitades.

Vacaciones de verano : Las vacaciones de verano se distribuyen entre los meses de julio y agosto, dividiéndose en cuatro quincenas no consecutivas, correspondiendo a cada progenitor dos quincenas. Y en el caso de que los progenitores acuerden llevar a la menor a un campamento de verano (meses de julio agosto) se repartirán por mitad entre los progenitores. Cada progenitor deberá comunicar al otro el domicilio y teléfono en el que la menor va a permanecer en vacaciones, facilitando el contacto telefónico con la hija.

La recogida y reintegro de la menor se realizará en el domicilio que comparte con su madre, es el padre el que deberá disponer la forma, fecha del desplazamiento, y forma o medio en que lo harán, corriendo de cargo del padre los gastos que se deriven de los referidos desplazamientos.



SEGUNDO.- Referente a la pensión de alimentos a favor de su hija procede establecer D. Primitivo , deberá abonar el coste del colegio integro asimismo los gastos extraordinarios serán abonados en la proporción de 70% el padre y 30% la madre más la cantidad de 400 euros en concepto de pensión de alimentos, a abonar por mensualidades anticipadas en los cinco primeros días de cada mes, que será revisada y actualizada conforme a las variaciones que experimente el índice de precios al consumo según la publicación del Instituto Nacional de Estadística.



TERCERO.- No ha lugar a establecer pensión compensatoria.

Se declara disuelto el régimen económico matrimonial, conforme al artículo 95 del Código Civil .

No procede hacer especial pronunciamiento en materia de costas.

Comuníquese al Registro Civil donde conste la inscripción de matrimonio.

Así por esta mi sentencia, de la que se llevará testimonio a los autos de su razón, lo pronuncio, mando y firmo'.



TERCERO.- Notificada la mencionada resolución a las partes, contra la misma, se interpuso recurso de apelación por la representación legal de doña Purificacion , exponiéndose en el escrito presentado las alegaciones en las que basaba su impugnación.

De dicho escrito se dio traslado a las demás partes personadas, presentándose por la representación legal de don Primitivo , escrito de oposición.

Seguidamente se remitieron las actuaciones a esta Superioridad, en la que previos los trámites oportunos se acordó señalar para deliberación, votación y fallo del presente recurso el día 12 de los corrientes.



CUARTO.- En la tramitación de este recurso se han observado las prescripciones legales.

Fundamentos

PRIMERO: La parte apelante, a través del escrito de interposición del recurso de apelación planteado contra la sentencia de instancia, y con revocación de la misma, ha solicitado que se reconozca a la esposa el derecho a la pensión compensatoria en el importe de 400 € mensuales durante tres años.

Se acepta que ambos cónyuges tienen idéntica formación académica y profesional, en su condición de titulados en diseño industrial, pero se advierte que a raíz del nacimiento de la menor la recurrente se dedicó a su cuidado por lo que, con el consentimiento del apelado, abandonó su actividad laboral, significando que ahora la incorporación al mercado de trabajo es difícil y, por otra parte, hace mención a los elevados ingresos que percibe este último.

La parte apelada, a través del escrito de oposición al recurso interpuesto de contrario, ha solicitado la confirmación de la sentencia.



SEGUNDO: La pensión compensatoria establecida en el artículo 97 del Código Civil constituye un beneficio económico que se reconoce en favor del cónyuge cuya separación, nulidad o divorcio causa un desequilibrio teniendo en cuenta el estatus económico mantenido durante el matrimonio, si bien es necesario aclarar que en ningún caso constituye un mecanismo igualador de economías dispares, ni tampoco cabe su presunción, sino que es necesario su demostración por los medios admitidos en derecho.

Así las cosas, sólo se reconoce en aquellos supuestos en los que la ruptura personal provoca en uno de ellos una insolvencia tal que hacen imposible la subsistencia y la autonomía económica para vivir ya de modo independiente sin necesidad de ayudas de terceros.

En este sentido, por el contrario, en aquellos supuestos en los que tal derecho se reclama por quien cuenta con cualificación profesional capacidad laboral, medios económicos propios, posibilidades laborales inmediatas, etc., obteniendo suficientes ingresos en la actualidad para su propia subsistencia, y no obstante la posibilidad de que los medios económicos del otro cónyuge sean superiores, en estos supuestos no es posible reconocer tal derecho.

Antes bien, si la ruptura genera en uno de los cónyuges un empobrecimiento inmediato y claro, por carencia de cualificación profesional, de trabajo, de medios económicos, de patrimonio, demostrando la dedicación a la familia y a los hijos durante la vigencia del matrimonio, en estos supuestos si será posible reconocer tal derecho, en la medida que la situación del otro cónyuge, en el ámbito laboral y económico, permita aportar tal ayuda económica por la vía de la pensión compensatoria.

En otro orden de consideraciones, y siguiendo con la jurisprudencia del Tribunal Supremo, entre otras, sentencia de 10 de febrero de 2005 , 28 de abril de 2005 y del 9 de octubre de 2008 , conviene recordar que aun siendo cierto que el artículo 97 de Código Civil no tiene por finalidad perpetuar el equilibrio de los cónyuges separados o divorciados, sino que la razón del precepto es restablecer un desequilibrio que puede ser coyuntural, la pensión compensatoria aporta un marco que puede hacer posible o contribuir a la readaptación, siendo necesario colocar al cónyuge perjudicado por la ruptura del vínculo matrimonial en una situación de potencial igualdad de oportunidades laborales y económicas, y aun reconociendo que el matrimonio no crea un derecho a percibir una pensión vitalicia, salvo acuerdo al respecto, pues tal derecho tiene carácter relativo, personal y condicionable, y sólo se justifica la temporalización cuando desempeña una función instrumental, de estimulación o incentivo indiscutible para el perceptor, en orden a obtener el reequilibrio a través de la autonomía económica, entendida como posibilidad de desenvolverse autónomamente y, en concreto, de encontrar pronto una colocación laboral o profesional, pues de este modo se evita la pasividad en la mejora de la situación económica, o la inactividad del cónyuge acreedor, en orden a obtener una ocupación suficientemente remunerada, y por cuanto que así se potencia, con la temporalización el afán de reciclaje y reinserción en el mundo laboral.



TERCERO: Sentado lo anterior, consta acreditado que el matrimonio se contrajo el día 2 de enero del 2010, si bien la hija nació el NUM000 de 2009.

La recurrente reside en una vivienda propiedad al 50% de la misma y de sus hermanos, siendo el otro 50% de la titularidad de la madre, quien tiene el usufructo de dicho inmueble.

Por su parte, el demandado reside en DIRECCION001 , abonando algo más de 700 € mensuales de alquiler así como también la hipoteca de una vivienda de su propiedad, ubicada en Almería, y también hace frente a un préstamo personal.

La sentencia apelada ha establecido la obligación del demandado de abonar los gastos escolares, poco más de 700 € mensuales, así como la pensión de alimentos en el importe de 400 €.

Ambos cónyuges se encuentran cualificados profesionalmente, son diseñadores industriales, la recurrente ha trabajado durante el matrimonio hasta el mes de noviembre de 2013, fecha en la que fue despedida sin que conste que haya planteado reclamación laboral alguna y también consta que ha trabajado en el año 2015.

No se acepta el argumento que sirve de base para el reconocimiento del derecho, según se interesa por la parte apelante, en lo que se refiere al abandono del trabajo para cuidar a la menor, puesto que el matrimonio se contrajo en enero del año 2010, la menor nació en NUM000 de 2009, habiendo trabajado la esposa desde marzo del 2010 a febrero del 2011 y desde marzo a noviembre del 2013.

En definitiva, no se ha acreditado que el divorcio haya causado desequilibrio económico, ni tampoco consta que la recurrente tenga especiales dificultades para incorporarse al mundo laboral, de manera que tampoco existe motivo alguno para reconocer tal derecho con carácter temporal según se interesa en el escrito de interposición del recurso, por lo que se ajusta a derecho la sentencia apelada, que deniega la pensión compensatoria en favor de la esposa.



CUARTO: No obstante desestimar el recurso interpuesto, dado el sentido de la presente resolución, y teniendo en cuenta la especial naturaleza del objeto que se ventila en el presente procedimiento, conforme al artículo 398 de la Ley de Enjuiciamiento Civil , no se hace declaración sobre condena en las costas del recurso.

Vistos los artículos citados y demás de general y pertinente aplicación

Fallo

Que desestimando el recurso interpuesto por la Procurador doña Araceli de la Torre Jusdado, en nombre y representación de doña Purificacion , contra la sentencia dictada en fecha 27 de mayo de 2016, por el Juzgado de Primera Instancia nº 3 de DIRECCION002 , en autos de divorcio nº 321/15, seguidos a instancia de la citada contra don Primitivo , debemos confirmar y confirmamos la resolución apelada, sin hacer declaración sobre condena en las costas del recurso.

Y en cuanto al depósito consignado en su momento procesal, conforme a la Ley 1/09 de 30 de noviembre, disposición Adicional 15ª punto 8 , désele el destino legal.

MODO DE IMPUGNACION DE ESTA RESOLUCIÓN: Contra esta sentencia cabe interponer recurso extraordinario por infracción procesal o recurso de casación, si concurre alguno de los supuestos previstos en los artículos 469 y 477 de la Ley de Enjuiciamiento Civil , en el plazo de veinte días y ante esta misma Sala, previa constitución, en su caso, del depósito para recurrir previsto en la Disposición Adicional Decimoquinta de la Ley Orgánica del Poder Judicial , debiendo ser consignado el mismo en la cuenta de depósitos y consignaciones de esta Sección, abierta en el Banco Santander, S.A., Oficina nº 3283 sita en la calle Capitán Haya nº 37, 28020 Madrid, con el número de cuenta 2844-0000-00-0455-17, bajo apercibimiento de no admitir a trámite el recurso formulado.

Así, por esta nuestra sentencia, lo pronunciamos, mandamos y firmamos.

PUBLICACION.- Firmada la anterior resolución es entregada en esta Secretaría para su notificación, dándosele publicidad en legal forma y expidiéndose certificación literal de la misma para su unión al rollo.

Doy fe