Sentencia CIVIL Nº 660/2018, Audiencia Provincial de Malaga, Sección 6, Rec 867/2017 de 18 de Julio de 2018

Encabezamiento

AUDIENCIA PROVINCIAL DE MÁLAGA. SECCIÓN SEXTA
JUZGADO DE PRIMERA INSTANCIA NÚMERO 5 DE MÁLAGA
JUICIO DE MODIFICACIÓN DE MEDIDAS N.º 953/16
ROLLO DE APELACIÓN CIVIL N.º 867/17
SENTENCIA N.º 660/2018
Ilmos. Sres.
Presidente:
DOÑA INMACULADA SUÁREZ BÁRCENA FLORENCIO
Magistrados:
DON ENRIQUE SAN JUAN Y MUÑOZ
DOÑA CARMEN MARÍA PUENTE CORRAL
En la ciudad de Málaga a 18 de julio de dos mil dieciocho.
Vistos en grado de apelación, ante la Sección Sexta de esta Audiencia Provincial, los autos de Juicio
de Modificación de Medidas N.º 953/16, procedentes del Juzgado de Primera Instancia Número 5 de Málaga,
sobre modificación de medidas definitivas, seguidos a instancia de Don Arsenio , representado en el recurso
por la Procuradora Doña Rocío López Ruano y defendido por el Letrado Don José Javier de las Peñas Guzmán,
contra Doña Rosa , representada en el recurso por el Procurador Don Francisco José Martínez del Campo y
defendida por el Letrado Don José Carlos Torres Jiménez; pendientes ante esta Audiencia en virtud de recurso
de apelación interpuesto por el demandante contra la Sentencia dictada en el citado juicio.

Antecedentes

PRIMERO.- El Juzgado de Primera Instancia N.º 5 de Málaga dictó Sentencia de fecha 29 de marzo de 2017 en el Juicio de Modificación de Medidas N.º 953/16 , del que este Rollo dimana, cuya Parte Dispositiva dice así: " FALLO Que desestimando como desestimo íntegramente la demanda interpuesto a instancia de don Arsenio representado por el Procurador de los Tribunales Sra. López Ruano, frente a doña Rosa , representada por el Procurador de los Tribunales, Sr. Martínez del Campo debo acordar y acuerdo rechazar la petición de modificación de medidas solicitada, absolviendo a la demandada de todos los pedimentos deducidos contra ella.

Sin pronunciamiento sobre costas procesales ".



SEGUNDO .- Contra la expresada Sentencia interpuso, en tiempo y forma, recurso de apelación el demandante, el cual fue admitido a trámite y su fundamentación impugnada de contrario, remitiéndose los autos a esta Audiencia Provincial, donde, al no haberse propuesto prueba ni estimarse necesaria la celebración de vista, previa deliberación de la Sala, que tuvo lugar el día 18 de julio de 2018, quedaron las actuaciones conclusas para Sentencia.



TERCERO.- En la tramitación del recurso se han observado las prescripciones legales, siendo Ponente la Ilma. Sra. Doña INMACULADA SUÁREZ BÁRCENA FLORENCIO.

Fundamentos

PRIMERO.- Don Arsenio formuló demanda de modificación de medidas definitivas frente a Doña Rosa , en la que suplicaba que se declarase extinguido el derecho de la demandada a percibir la pensión compensatoria establecida en su favor en Sentencia de 19 de julio de 1.995 dictada por la Sección Quinta de la Audiencia Provincial de Málaga (Rollo de Apelación Número 439/1.994 ), que revocó la Sentencia dictada por el Juzgado de Primera Instancia Número 5 de Málaga en 20 de julio de 1.993 (autos de Divorcio N.º 1.131/92), pensión que se estableció en la suma mensual de 125.000 pesetas, equivalente a la suma de 750 euros mensuales; o, subsidiariamente que se redujese la cuantía a la suma de 100 euros mensuales. Alegaba que las circunstancias concurrentes, al tiempo del dictado de la Sentencia de Divorcio se habían visto alteradas sustancialmente, porque, en aquel entonces el derecho compensatorio se reconoció en favor de la esposa en atención a que la única fuente de ingresos de la misma había sido la profesión o industria del marido (fontanero), y en atención a que ella había sido a que había asumido primordialmente el cuidado de la casa y la educación de los cuatro hijos nacidos de la unión marital, ya mayores de edad en aquel tiempo, si bien, en la actualidad la demandada, desde hace años percibe una pensión por invalidez absoluta a cargo de la Seguridad Social en importe de 567,29 euros mensuales, circunstancia de la que afirma haber tenido conocimiento en fechas recientes a la de la interposición de la demanda y que per se, es causa suficiente para que se declare extinguido el derecho compensatorio, a lo que se ha de sumar que también se da un cambio sustancial en sus circunstancias, dado que si bien cuando se estableció en favor de la que fuese su esposa la pensión compensatoria él era titular de un próspero negocio de fontanería, en la actualidad, y, concretamente desde dos años antes de la interposición de la demanda, está jubilado y percibe una modesta pensión de autónomo de 911,49 euros, con la cual le resulta imposible atender a la cuantía compensatoria establecida, señalando además que aunque es verdad que desde hace unos años había venido ingresando en favor de Doña Rosa la suma de 1000 euros mensuales, en lugar de los 750 euros a que venía obligado por Sentencia, ello lo fue en concepto de las revisiones de la pensión y ha sido posible gracias al resultado de la administración de las propiedades que tienen los ex esposos, que son arrendadas a terceros cuando es posible, obteniendo unos ingresos extras, lo que desaparecerá dado que junto con la modificación ha instado demanda de liquidación de gananciales con lo cual, cada uno de los litigantes administrará sus bienes. La demandada contestó a la demanda oponiéndose a la misma, negando la concurrencia de alteración sustancial alguna dado que la pensión compensatoria en su día se estableció, conforme al artículo 97 del Código Civil , en base al diferente status entre los esposos y la diferencia de ingresos entre ambos, ingresos que el esposo intentó ocultar en el procedimiento, y que, aún cuando es verdad que percibe una pensión por incapacidad permanente absoluta, que asciende a 567,29 euros, tal pensión es percibida por la misma desde el día 1 de abril de 1.992, por tanto desde fecha anterior a ser dictada en primera instancia la Sentencia de Divorcio, y ello significa que ella había trabajado y cotizado, y por tanto, que tanto antes del día 1 de abril de 1.992, como después, ella tenía ingresos propios, primero por su trabajo, y luego por la pensión, pese a lo cual se estableció en su favor la pensión compensatoria por desequilibrio, siendo que desde entonces nada ha cambiado en su situación. Por lo que se refiere a la del demandante no es verdad que sus ingresos se limiten como alega a los procedentes de una modesta pensión, sino que son muy superiores como acredita con la documentación que se acompaña a la contestación, por lo que su situación dista mucho de la de ser un modesto pensionista, no habiendo visto mermada en absoluto su capacidad económica, habiendo incurrido en incumplimientos de su obligación lo que le ha obligado a interponer procesos de ejecución frente al mismo, por lo que suplica la desestimación de la demanda. Agotados los trámites procesales de rigor por la Juzgadora a quo se dictó Sentencia cuyo Fallo desestima íntegramente la demanda, y, no se hace especial imposición de costas a ninguno de los litigantes.

La Sentencia es recurrida en apelación por Don Arsenio , a través de su representación procesal.



SEGUNDO.- Suplica el recurrente la revocación de la Sentencia a fin de que en su lugar se dicte por la Sala Resolución en virtud de la cual se estimen las pretensiones de la demanda, bien la que se dedujo con carácter principal, bien la que se dedujo con carácter subsidiario, y ello por estimar que la Sentencia no resulta ajusta a derecho, con lo cual habremos de entender que se refiere a los artículos 97 , 100 y 101 del Código Civil , y que en su dictado ha incurrido la Juzgadora a quo en error a la hora de valorar las pruebas, haciendo incluso valoraciones personales que no se compadecen con lo actuado. Pues bien, con la finalidad de ofrecer mejor respuesta al recurso de apelación que plantea el demandante, hemos de comenzar su resolución exponiendo una serie de consideraciones de naturaleza doctrinal y jurisprudencial, a la luz de las cuales habremos de resolver las cuestiones litigiosas que nos han sido planteadas. No puede ponerse en duda que si bien el artículo 91 del Código Civil , en relación con el artículo 90 del mismo Texto Legal y con el artículo 775 de la L.E.C , establece que las medidas a que se refieren y explicitan los preceptos siguientes, acordadas en las Sentencias de nulidad, separación o divorcio o, en su caso, de guarda y custodia de menores, pueden ser modificadas con posterioridad, aun cuando nazcan con vocación de permanencia, para que ello se produzca es menester que concurra un presupuesto fundamental, cual es un cambio sustancial de las circunstancias que dieron lugar a la adopción de determinados acuerdos o determinación judicial, mutación que además de existir ha de tener relevancia y significación en el contexto de las relaciones y ha de ser sometida a consideración según lo que la experiencia haya demostrado durante el periodo de vigencia de las medidas cuyo cambio se pretende, siendo verdad que significan una quiebra de la llamada 'santidad' de la cosa juzgada, al permitir la modificación de las decisiones judiciales en el punto relativo a los efectos de medidas económicas, personales y familiares dimanante de la situación de crisis matrimonial o como consecuencia de la ruptura de una pareja de hecho, pero tal variación viene condicionada por una alteración 'sustancial' de las circunstancias que se tuvieron en cuenta por el juzgador al dictar el último de los pronunciamientos acerca de esta materia, tan frecuentemente controvertida en los procesos de esta índole de tal manera, en definitiva, que la fuerza argumentativa debe concentrarse en mostrar la alteración sustancial y significativa de las circunstancias o los eventos no eludibles, siendo ello así porque un mínimo de seguridad jurídica, unido a los términos que emplean los artículos 90 y 91, indica que la regla general es la inalterabilidad de esas medidas y la excepción la modificación ( STC 86/1.986 ), de forma que sólo podrá tener éxito la pretensión del cambio cuando se produzcan alteraciones permanentes y no meramente transitorias, e igualmente deberán rechazarse de plano las alteraciones por dolo o culpa de aquél, de modo que el término legal 'sustancial, referido a las alteraciones que se pretendan conseguir, es el elemento normativo básico, cuya interpretación debe realizarse de acuerdo con los siguientes parámetros: 1) que, por alteración 'sustancial' debemos considerar aquéllas de notoria entidad, con importancia suficiente para producir una modificación de lo convenido o de lo acordado judicialmente; 2) que, tales cambios o alteraciones sean imprevistos, de modo que surjan por acontecimientos externos al deudor, sin posibilidad de previsión anticipada, en términos de ordinaria diligencia; 3) que, tales alteraciones tengan estabilidad o permanencia en el tiempo y no sean meramente coyunturales, sino con estructuración suficiente que hagan necesaria la modificación de la medida, excluyéndose toda forma de temporalidad; 4) que, es indiferente que la situación anterior haya sido convenida anteriormente mediante concierto de voluntades plasmada en convenio regulador de la separación o el divorcio, o bien impuesta judicialmente, porque de lo que se trata es de calibrar si se han producido variaciones o modificaciones sustanciales que hagan necesario un replanteamiento de la medida, sin que deba darse mayor valor a lo convenido entre las partes, por carecer de justificación; 5) que, si la alteración aunque sea sustancial, ha devenido por dolo o culpa de quien insta la modificación, no puede producirse el cambio so pena de fraude de ley, abuso del derecho o quebrantamiento de los principios de la buena fe; 6) que esta materia debe ser objeto de interpretación restrictiva, y 7) por último, que dichas alteraciones sustanciales deben probarse cumplidamente ante los Tribunales conforme a la prevención contenida en el artículo 217 de la Ley de Enjuiciamiento Civil , teniendo, en este caso que conectarse, necesariamente, los referidos preceptos y la doctrina expuesta, con los artículos 100 y 101 del Código Civil que se refieren expresamente a la pensión compensatoria, estableciendo el artículo 100, en la redacción vigente a la fecha de interposición de la demanda rectora de esta litis, que una vez fijada, así como las bases de su actualización, en Sentencia de separación o divorcio (como es el caso), sólo podrá ser modificada por alteraciones sustanciales en la fortuna de uno u otro cónyuge que así lo aconsejen; y el artículo 101, que contempla la extinción del derecho compensatorio, dispone, entre otros supuestos que no vienen al caso, el del cese de la causa que lo motivó, es decir la desaparición del desequilibrio económico derivado de la ruptura marital que en su día llevó, en el caso que nos ocupa, a establecer tal prestación económica en favor de la esposa, en cuantía de 125.000 pesetas mensuales y ello con carácter vitalicio incumbiendo, como ya hemos expresado, a quien insta la modificación, ex artículo 217 de la L.E.C , probar, a efectos de la extinción, que ha desaparecido la situación de desequilibrio, y a efectos de la reducción cuantitativa, probar que concurren alteraciones sustanciales en la fortuna de uno u otro cónyuge que así lo aconsejen. Pues bien, adentrándonos en el examen de las pretensiones modificativas del derecho compensatorio, pretensiones que la Sentencia desestima, esta Sala no puede sino compartir la decisión de instancia en la medida que el demandante, a quien incumbía, ex artículo 217 de la L.E.C no ha probado que concurra alteración sustancial de circunstancias dotada de las características jurisprudenciales expuestas, que autorice la estimación de la pretensión modificativa extintiva deducida, esto es, no ha probado la desaparición del desequilibrio económico que llevo en su día a establecer el derecho compensatorio en favor de la esposa, derecho cuya extinción pretende, ni que se haya producido alteración sustancial alguna en la fortuna de ambos litigantes que permita su reducción cuantitativa como se pretendía y se pretende por el mismo de forma subsidiaria, estimando la Sala que la Juzgadora a quo no ha incurrido en error alguno de valoración probatoria al examinar tales presupuestos, siéndole de recordar a la parte apelante que el recurso de apelación desde la óptica planteada, esto es desde la óptica del error en el que considera ha incurrido la Juzgadora a quo al valorar los medios de prueba y concluir la falta de acreditación de los presupuestos exigidos por los artículos 100 y 101 del Código Civil , en relación con los artículos 91 y 97 del mismo Texto Legal y 775 de la L.E.C , deviene inacogible toda vez que como tenemos reiterado hasta la saciedad, si bien es cierto que al recurso ordinario de apelación se le concibe como una simple revisión del procedimiento anterior seguido en la primera instancia, permitiendo al órgano 'ad quem' conocer y resolver todas las cuestiones planteadas en el pleito ( S.S.T.S de 6 de julio de 1.962 y 13 de mayo de 1.992 ), se presenta como impensable que el proceso valorativo de las pruebas realizado por Jueces y Tribunales de instancia pueda ser sustituido por el practicado por uno de los litigantes contendientes, habida cuenta que la jurisprudencia viene estableciendo al respecto como a las partes les queda vetada la posibilidad de sustituir el criterio objetivo e imparcial de los Jueces por el suyo propio, debiendo prevalecer el practicado por éstos al contar con mayor objetividad que el parcial y subjetivo llevado a cabo por las partes en defensa de sus particulares intereses ( S.S.T.S de 16 de junio de 1.970 , 14 de mayo de 1.981 , 22 de enero de 1.986 , 18 de noviembre de 1.987 , 30 de marzo de 1.988 , 1 de marzo y 28 de octubre de 1.994 , 3 y 20 de julio de 1.995 , 23 de noviembre de 1.996 , 29 de julio de 1.998 , 24 de julio de 2001 , 20 de noviembre de 2002 y 3 de abril de 2003 ), debiendo, por tanto, ser respetada la valoración probatoria de los órganos enjuiciadores en tanto no se demuestre que el Juzgador incurrió en error de hecho, o que sus valoraciones resultan ilógicas, opuestas a las máximas de la experiencia o de las reglas de la sana crítica, de ahí que sea posible que dentro de las facultades que se concedan a Jueces y Tribunales de instancia den diferente valor a los medios probatorios puestos a su alcance e, incluso, optar entre ellos por el que estimen más conveniente y ajustado a la realidad de los hechos, de lo que se colige que el uso que haga el Juzgador de primer grado de su facultad de libre apreciación o apreciación en conciencia de las pruebas practicadas haya de respetarse al menos en principio, siempre que tal proceso valorativo se motive o razone adecuadamente en la Sentencia ( S.S.T.C 17 de diciembre de 1.985 , 13 de junio de 1.986 , 13 de mayo de 1.987 , 2 de julio de 1.990 y 3 de octubre de 1.994 ), debiendo únicamente ser rectificado cuando en verdad sea ficticio, bien cuando un detenido y ponderado examen de las actuaciones, ponga de relieve un manifiesto y claro error del Juzgador 'a quo' , bien de tal magnitud y diafanidad que haga necesaria, con criterios objetivos y sin riesgos de incurrir en discutibles y subjetivas interpretaciones del componente probatorio existente en autos, una modificación de la realidad fáctica establecida en la resolución apelada, considerándose en este sentido por el Tribunal de la segunda instancia que la decisión apelada es absolutamente acorde al resultado probatorio, compartiendo esta Sala en su integridad los razonamientos expuestos en la Sentencia hasta el punto de acogerlos y darlos aquí por reproducidos, lo que bastaría para desestimar el recurso, sin que por ello incurramos en infracción del artículo 218 de la L.E.C , pues es reiterada la jurisprudencia emanada tanto del Tribunal Supremo, como del Tribunal Constitucional, exenta de cita por conocida, que expresa que una fundamentación por remisión no deja de ser motivación ni de satisfacer la existencia constitucional del Derecho a la Tutela Judicial Efectiva, pues si la decisión apelada es acertada, precisamente por los argumentos que en la misma se exponen, la que la confirma en la alzada no tiene porque repetir o reiterar argumentos, sino solo, en aras a la economía procesal, corregir aquéllos que pudieran resultar necesarios, corrección que no es preciso llevar a cabo en el supuesto enjuiciado, no obstante lo cual, no podemos dejar de hacer una serie de consideraciones sobre las alegaciones del recurrente. Así, afirmaba el mismo que la Señora Rosa , en el momento del divorcio carecía de ingresos y que ello y la dedicación de la misma, durante la unión marital, al cuidado del hogar y de los hijos, ya mayores de edad al tiempo del divorcio, había determinado el nacimiento del derecho compensatorio en su favor en las Sentencia recaídas en el Procedimiento de Divorcio, si bien desde entonces, transcurridos más de 23 años, la acreedora había pasado a percibir una pensión de la Seguridad Social en importe de 567,29 euros, en tanto que él, está ya jubilado y sus ingresos se limitan a los acreditados en los autos, procedentes de su pensión de jubilación de autónomos, lo que acredita, pese a lo que se razona en la Sentencia, la desaparición del desequilibrio económico que en su día determinó el nacimiento de la pensión compensatoria en favor de la esposa. Si estudiamos con detenimiento las Sentencias recaídas en el procedimiento de Divorcio, tanto la dictada en la primera instancia, como la dictada en apelación que en cuanto a la pensión compensatoria no revoca aquélla, colegimos sin dificultad alguna, que no fue el hecho de haberse dedicado la esposa de manera primordial al cuidado del hogar e hijos, el hecho único determinante del establecimiento de la pensión compensatoria en su favor, sino también la diferencia de status económico entre ambos litigantes tras el divorcio y como en aquél entonces, según resulta del documento número 4 de la contestación, la Señora Rosa ya percibía del INSS una pensión pública por incapacidad, prestación que recibe desde el día 1 de abril de 1.992, es decir, desde tiempo atrás en que se dictasen ambas Resoluciones, resulta incuestionable que tal circunstancia preexistía a la Sentencia de Divorcio, como también preexistía la circunstancia de haber trabajado la esposa, con la obtención de los correspondientes ingresos, y cotizado a la Seguridad Social, porque, conforme a la legislación reguladora de la Seguridad Social, de otro modo, a la misma no le habría sido reconocida la pensión en la que el recurrente pretende apoyar su pretensión modificativa, siendo indudable que en el Procedimiento de Divorcio se reconoció el derecho compensatorio en favor de la esposa, como se razonaba en la Sentencia recaída en la Instancia, en atención al diferente status social en que quedaba la esposa como consecuencia del divorcio dados los ingresos que percibía el Señor Arsenio , lo que ha de considerarse como situación de desequilibrio derivada de la ruptura en perjuicio de la esposa. El demandante recurrente, cuando trata de argumentar aludiendo a la separación de hecho, argumento por demás novedoso de apelación y como tal inatendible dado que lo contrario implicaría vulneración del principio pendente apellatione nihil innovetur, en todo caso, va en contra de sus propias alegaciones, pues viene a manifestar, pese a aducir que vivían separados de hecho desde el año 1.990, que cuando se inicia el procedimiento de divorcio, recordemos, año 1.992, la Señora Rosa estaba tramitando una pensión, con la anuencia del hoy recurrente, es decir, con su consentimiento, por lo que ciertamente, dicha circunstancia, anterior a la Sentencia de divorcio, era conocida por el Señor Arsenio al tiempo del divorcio y considerada en el mismo, aunque ahora lo niegue, lo que nos lleva a concluir que la circunstancia que se alega como novedosa y que a juicio del recurrente bastaría para extinguir, o en todo caso reducir cuantitativamente la pensión compensatoria, no es tal, porque existía al tiempo del Divorcio y era conocida por el hoy apelante, y, por tanto no cabe considerarla como alteración sustancial, en el sentido jurisprudencial expuesto, que autorice la estimación de las pretensiones modificativas suplicadas, olvidando el recurrente que es él, en cuanto que demandante, el obligado a probar la concurrencia de alteración sustancial dotada de las características jurisprudenciales expuestas para que se estimen sus pretensiones, y no a la inversa como alega en el recurso, y ciertamente, aunque el percibo de la pensión por parte de la Señora Rosa no hubiera sido circunstancia existente al tiempo del procedimiento de Divorcio y considerada en el mismo, el hecho de que la Señora Rosa perciba tal prestación de la Seguridad Social, no implicaría per se, ni la desaparición del desequilibrio económico derivado del divorcio en su perjuicio, ni un aumento sustancial de su capacidad económica, más cuando el demandante no ha probado, pese a venir obligado a ello conforme al artículo 217 de la L.E.C , cuál fuera la capacidad económica de la Señora Rosa al tiempo del Divorcio, como tampoco cuál fuera su capacidad económica real en aquél entonces, para así poder llevar a cabo el preceptivo juicio comparativo, por lo que, en base a ello, por si solo, en contra de lo que argumenta el demandante, ahora apelante, no podría accederse ni a la extinción del derecho compensatorio, ni a la reducción de su cuantía. Por otra parte, la segunda de las circunstancias alegadas en apoyo de las pretensiones modificativas, esto es la relativa a la de haber venido el obligado a peor fortuna, que se mantiene en esta alzada para interesar la revocación de la Sentencia, tampoco puede ser considerada a los efectos pretendidos por el recurrente, pues se afirma por el mismo que la Juzgadora a quo, en sus razonamientos, 'recoge una acumulación de datos, incorrectamente espigados, de la documental obrante siguiendo la argumentación de la demandada, y que por mucho que se quieran retorcer los datos, resulta manifiesto que los ingresos del obligado son los que constan en la declaraciones del IRPF obrantes en autos', mas basta examinar la documental obrante en el procedimiento y leer detenidamente la Sentencia apelada para concluir que la Juzgadora a quo, ha examinado y valorado ponderadamente la documental para cuya aportación fue requerido el demandante, ahora apelante, que no tuvo a bien aportar todas aquéllas documentales para las que fue requerido, incluyendo las declaraciones de IRPF de los ejercicios de 2011 y 2012, pese a que fue requerido para su aportación al procedimiento, y de la documental que tuvo a bien aportar, lo que resulta probado es que el Señor Arsenio , por el concepto de pensión correspondiente a su situación de jubilación, no olvidemos en base a las cotizaciones en su día libremente decididas por el mismo como autónomo que era, percibió en 2013, la suma de 12.698,70 euros; por rendimientos del capital mobiliario percibió en la misma anualidad la suma de 411,24 euros; y en concepto de alquileres percibió también en 2013 la suma de 20.667,48 euros; en el año 2014, por el concepto de pensión percibió 12.730,48 euros; en concepto de rendimientos del capital mobiliario la suma de 52,65 euros y por alquileres la suma de 20.667,42 euros; en 2015 por jubilación la suma de 12.762,26 euros, 578,53 euros por rendimientos del capital mobiliario y 14.587,02 euros por alquileres, lo que significa que, según las declaraciones del IRPF, en 2013 percibió unos ingresos totales de 33.777,42 euros; 33.397,90 euros en 2014 y 27.927,81 euros en 2015, ingresos que, ciertamente no responden a los realmente obtenidos por el mismo, pues, según se colige del extracto de la Cuenta Corriente de Banco de Santander, en el año 2014, figuran diferentes reembolsos por importe de 5.990,35 euros, que no figuran en la declaración del IRPF y, de igual manera, constan diferentes ingresos por cheques en el extracto de otra cuenta, por importe total de 2.243,71 euros, que tampoco tienen reflejo en la declaración de IRPF, ingresos los expresados que, sumados a los que constan en la Declaración de IRPF del año 2014, determinan un montante total de 41.864,67 euros y no los 33.397,90 euros que figuran en la declaración correspondiente. En el año 2015, amén de los ingresos que se reflejan en la declaración de IRPF, constan reembolsos de fondos de inversión por importe de 15.915,26 euros, según resulta de extracto de la cuenta NUM000 del Banco de Santander e ingresos varios en otra cuenta, por importe de 3.936,50 euros, los cuales, sumados a los que figuran declarados en el IRPF, suponen unos ingresos totales de 47.779,57 euros y no los 27.927,81 euros que constan declarados, por lo que ciertamente, y al no haber acreditado el demandante como venía obligado, cuál era su capacidad económica al tiempo del divorcio, y cuál es su real capacidad económica actual, no cabe estimar probada una disminución sustancial de la misma dado que se hace imposible llevar a cabo el preceptivo juicio comparativo. Se afirma por el recurrente que los ingresos considerados no obedecen a la realidad toda vez que si él sigue dado de alta en el IAE, es porque administra los bienes de la Sociedad de gananciales que no está liquidada, y actúa en beneficio de ambos litigantes, en cuanto que los dos son propietarios al 50%, por lo que las rentas obtenidas corresponden a los dos por partes iguales, resultando inadmisible que la Juzgadora a quo le atribuya en exclusiva tales rentas como ingresos y no considere que son de la sociedad ganancial, pendiente de liquidación, pero lo cierto y verdad es que en las declaraciones del IRPF aportadas por el recurrente, consta que los inmuebles que declara tener arrendados, viene a considerarlos de su propiedad pues si observamos el epígrafe 'porcentaje de propiedad del inmueble', declara el 100%, no constando que el Señor Arsenio haga reparto con la que fuese su esposa de tales ingresos, ni que haya hecho entrega por tal concepto de suma alguna a la Señora Rosa durante todos estos años, entrega que de haber sido cierta debería haber acreditado, porque estaría en condiciones para hacerlo. Por otro lado, es un hecho acreditado en los autos que el demandante está jubilado desde el día 1 de abril de 2003, cuando cumplió 65 años de edad, y no como se afirmaba en la demanda, dos años atrás a la fecha de presentación de la misma, percibiendo la pensión correspondiente a las bases de cotización que en su día, como autónomo libre y voluntariamente decidió, pese a lo cual, y aunque afirma que la modesta pensión que percibe constituye su única fuente de ingresos, reconoció en la demanda que aunque la pensión compensatoria se cuantificó en 750 euros al mes, desde hacía unos años venía abonando a la Señora Rosa 1000 euros mensuales, lo que es impensable si como afirma sus ingresos se limitaban a los expresados, con los cuales además, paradójicamente, consigue comprar un Vehículo BMW, por mucho que fuese importado como vehículo de segunda mano, y un apartamento en DIRECCION000 , por el que abona, según resulta de la consulta al Punto Neutro Judicial en EJTJ 1121/2016, la suma de 48.504,04 euros, y todo ello, contando tan solo como afirma, como únicos ingresos mensuales con los procedentes de su pensión de jubilación, y con los pocos alquileres que percibe cuando consigue alquilar, sobrando pues, mayores comentarios. La opacidad probatoria con la que se ha conducido el recurrente, no puede beneficiar a dicha parte en detrimento de la adversa, pues era él la parte obligada a probar su verdadera capacidad económica y no la demandada, dada además la facilidad probatoria en tal sentido, prueba que el recurrente no ha llevado a cabo y, en consecuencia, no cabe estimar probados los presupuestos de necesaria concurrencia para el acogimiento de las pretensiones modificativas por el mismo deducidas, como con acierto resuelve la Juzgadora a quo. Por otra parte, el mero transcurso del tiempo, como tiene declarado el Tribunal Supremo (Sentencia de 3 de octubre de 2008 ), no es factor determinante para poner fin a la pensión compensatoria reconocida en favor de un cónyuge, porque lo relevante no es el dato objetivo del transcurso o paso del tiempo, sino la posibilidad del cónyuge acreedor de superar el desequilibrio económico que justificó en su día la fijación del derecho, alcanzado independencia económica, lo cual no cabe apreciar en el supuesto que nos ocupa, en el cual, reiteramos, pese al tiempo transcurrido, el demandante no ha probado ni la desaparición del desequilibrio, ni alteración sustancial en la capacidad económica de ninguno de los litigantes y ello, obviamente, no por desidia de la esposa, sino por imposibilidad objetiva y acreditada de la misma de acceso y consolidación en el mercado laboral. En otro orden de cosas, es de recordar al recurrente que si bien es cierto que en la actualidad está jubilado y que al tiempo del divorcio se encontraba en plena etapa laboral, también lo es que la jubilación era una circunstancia absolutamente previsible al tiempo del divorcio y como tal inatendible a los efectos pretendidos, constando por demás acreditado, que la cuantía de la pensión que percibe, supera la cuantía de la percibida por la esposa, y, en cualquier caso, reiteramos, la situación de jubilación no era una circunstancia sobrevenida e imprevisible al tiempo del Divorcio, sino absolutamente previsible y valorable al tiempo en el que se estableció el derecho compensatorio en favor de la esposa. El hecho de que el recurrente se vea obligado a hacer frente a procedimientos de ejecución forzosa instados en su contra por la Señora Rosa por impagos de la pensión compensatoria, carece de eficacia a los efectos que se pretenden por el mismo, en la medida que obedecen a la esfera de su voluntad, es decir, no nacen de acontecimientos ajenos a la voluntad del obligado. Obviamente no es objeto de este procedimiento determinar si en su día resultó o no ajustado a derecho el establecimiento de pensión compensatoria en favor de la Señora Rosa , por cuanto que tal procedencia fue debatida en la precedente Sentencia matrimonial que se ha constituido en autoridad de cosa juzgada, sino determinar si por concurrir alteraciones sustanciales entre las circunstancias entonces concurrentes y las actuales, puede modificarse la medida, bien para extinguirla, bien para reducir su cuantía, y en el caso, el demandante, como hemos expresado ya de forma reiterada, no ha probado alteración sustancial alguna. Cabría pensar en una posible modificación en virtud de la cual se fijase una limitación temporal al derecho compensatorio que viene establecido en favor de la Señora Rosa , lo que no suplica el apelante, no obstante lo cual, un pronunciamiento en tal sentido, no determinaría incongruencia de esta Resolución dado que pedido lo más, esto es, la extinción del derecho, puede concederse lo menos, es decir, mantener dicha prestación y su cuantía, si bien sujeta a un concreto lapso temporal, pero tampoco puede esta Sala ofrecer esta solución por cuanto que no podemos olvidar que las medidas que conforme a los artículos 90 y 91 del Código Civil se establecen en las Sentencias de nulidad, divorcio o separación matrimonial, bien por acuerdo de las partes sancionado judicialmente, o en su defecto, directamente por el Juez, atendiendo a las circunstancias entonces concurrentes, solo se pueden modificar si se alteran sustancialmente dichas circunstancias, constituyendo por tanto, cosa juzgada y pese a la posibilidad de su modificación, no puede, como ya antes hemos expresado, cuestionarse su pertinencia con posterioridad, si no se dan unos hechos posteriores que alteren sustancialmente, no de modo transitorio o circunstancial, las circunstancias entonces concurrentes. Ciertamente, las modificaciones legislativas o jurisprudenciales no pueden afectar a esa situación pues la ley aplicable vigente cuando ocurre el hecho justiciable y el artículo 2.3 del Código Civil , desarrollando la proscripción de la retroactividad de las normas extintivas de derechos individuales consagrada en el artículo 9.3 de la Constitución , prohíbe el efecto retroactivo de las leyes si en ellas no se dispusiere lo contrario, y en este sentido no podemos olvidar que la pensión se pactó sin sujeción a límite temporal y ello conforme a la redacción vigente del artículo 97 del Código Civil , antes de la reforma operada en el precepto por Ley 15/2005, que contempla ya la posible temporalización de la pensión, y como en el caso no se trata de establecer ex novo tal prestación, hemos de recordar que esta Sala, aunque el artículo 97 en su redacción anterior a la Ley 15/2005 , no preveía la posible temporalización, si venía manteniendo, que se podía sujetar la prestación en cuestión a un límite temporal cuando se constatase situación de idoneidad o aptitud del cónyuge acreedor, para superar el desequilibrio económico, o lo que es lo mismo, cuando se acreditase la concurrencia de una situación de certidumbre y potencialidad real y efectiva, acreditada por altos índices de probabilidad, de que la acreedora podía desenvolverse de forma autónoma y, en el caso que nos ocupa, el demandante no ha probado tales circunstancias y menos aún como determinantes de alteración sustancial, siendo que el mero transcurso del tiempo, como ya hemos dicho, no atiende a las previsiones del artículo 100 del Código Civil , en relación con las del artículo 101 del mismo Texto Legal , por lo que estimamos que, en definitiva, procede confirmar la decisión de instancia dado que la misma no ha incurrido en error de valoración de la prueba, ni en infracción del artículo 97 del Código Civil , porque el demandante, como bien concluye la Juzgadora a quo, no ha probado la alteración sustancial exigida para modificar la prestación económica establecida en favor de la esposa en anterior proceso matrimonial, lo que nos lleva a la desestimación del recurso de apelación.



TERCERO.- Desestimado el recurso de apelación, de conformidad con los artículos 398.1 y 394.1, ambos de la L.E.C , las costas procesales devengadas en esta alzada han de ser impuestas a la parte apelante.

Vistos los artículos citados y los demás de legal y oportuna aplicación,

Fallo

Desestimar el recurso de apelación formulado por la representación procesal de Don Arsenio frente a la Sentencia dictada por la Ilma. Sra. Magistrada-Juez del Juzgado de Primera Instancia N.º 5 de Málaga, en los autos de Modificación de Medidas N.º 953/16, a que este Rollo de Apelación Civil se refiere, y, en su virtud, debemos confirmar y confirmamos dicha Resolución e imponemos, a la parte apelante, las costas procesales devengadas en esta alzada.

Contra la presente Sentencia no cabe recurso ordinario alguno y cabrían los recursos de casación y extraordinario por infracción procesal conforme al Acuerdo sobre criterios de admisión relativo a dichos recursos, adoptado por los Magistrados de la Sala Primera del Tribunal Supremo, en Pleno no Jurisdiccional de 27 de enero de 2017.

Devuélvanse los autos originales con certificación de esta Sentencia, al Juzgado del que dimanan para su ejecución y cumplimiento.

Así por esta nuestra Sentencia, definitivamente juzgando, lo pronunciamos, mandamos y firmamos.

E/.

DILIGENCIA .- Seguidamente se documenta la anterior Sentencia la cual es pública. Doy fe.