Sentencia CIVIL Nº 660/2019, Audiencia Provincial de Vizcaya, Sección 4, Rec 820/2018 de 24 de Abril de 2019

Encabezamiento

AUDIENCIA PROVINCIAL DE BIZKAIA - SECCIÓN CUARTA
BIZKAIKO PROBINTZIA AUZITEGIA - LAUGARREN SEKZIOA
BARROETA ALDAMAR, 10-3ªplanta - C.P./PK: 48001
TEL. : 94-4016665 Fax / Faxa : 94-4016992
NIG PV / IZO EAE: 48.04.2-17/021438
NIG CGPJ / IZO BJKN :48020.42.1-2017/0021438
Recurso apelación sentencia acción individual condiciones generales contratación / E_Recurso
apelación sentencia acción individual condiciones generales contratación 820/2018 - S
O.Judicial origen / Jatorriko Epaitegia : Juzgado de Primera Instancia nº 11 (Refuerzo) de Bilbao / Bilboko
Lehen Auzialdiko 11 zk.ko Epaitegia
Autos de Procedimiento ordinario 5001055/2017 (e)ko autoak
Recurrente / Errekurtsogilea: CAJA RURAL DE NAVARRA
Procurador/a/ Prokuradorea:MARIA TERESA LAPRESA VILLANDIEGO
Abogado/a / Abokatua: ASIER ENERIZ ARRAIZA
Recurrido/a / Errekurritua: Jose Augusto
Procurador/a / Prokuradorea: IÑIGO HERNANDEZ MARTIN
Abogado/a/ Abokatua: DAVID CAMACHO ALONSO
S E N T E N C I A N.º 660/2019
ILMAS. SRAS.
Dña. MARÍA ELISABETH HUERTA SÁNCHEZ
Dña. LEONOR CUENCA GARCÍA
Dña. MAGDALENA GARCÍA LARRAGAN
En BILBAO (BIZKAIA), a veinticuatro de abril de dos mil diecinueve.
En nombre de S.M. el Rey, por la autoridad que le concede la Constitución
La Audiencia Provincial de Bizkaia - Sección Cuarta, constituida por las Ilmas. Sras. que al margen se
expresan, ha visto en trámite de apelación los presentes autos civiles de Procedimiento ordinario 1055/2017
del Juzgado de Primera Instancia nº 11 (Refuerzo) de Bilbao, a instancia de CAJA RURAL DE NAVARRA,
SOCIEDAD COOPERATIVA DE CREDITO, apelante - demandada, representada por la procuradora Dª.
TERESA LAPRESA VILLANDIEGO y defendida por el letrado D. ASIER ENERIZ ARRAIZA, contra D. Jose
Augusto , apelado - demandante, representado por el procurador D. IÑIGO HERNÁNDEZ MARTÍN y defendido
por el letrado D. DAVID CAMACHO ALONSO; todo ello en virtud del recurso de apelación interpuesto contra

sentencia dictada por el mencionado Juzgado, de fecha 07/03/2018 . Siendo Ponente en esta instancia la
Ilma. Sra. Magistrada Dª LEONOR CUENCA GARCÍA.

Antecedentes

Se dan por reproducidos los antecedentes de la sentencia apelada.


PRIMERO.- Por la Juzgadora de primera instancia se dictó con fecha 7 de marzo de 2018 sentencia cuya parte dispositiva dice literalmente: 'Que debo estimar y ESTIMO la demanda presentada por el procurador Sr. Hernández Martín y, en consecuencia: 1.- Declaro la nulidad de la condición que establece una limitación mínima la variabilidad del tipo de interés comprendida en el último párrafo de la cláusula Tercera del contrato de préstamo hipotecario formalizado en escritura pública de 29 de febrero de 2012, ante la notario de Barakaldo, Dª. María José Basterra Pinilla, con número 188 de su protocolo, así como el acuerdo de novación y la renuncia de acciones de 8 de febrero de 2.016.

2.- Declaro la nulidad de la cláusula Quinta, relativa a los gastos e impuestos, del mismo contrato formalizado en dicha escritura pública.

3.- Declaro la nulidad de la cláusula Sexta, relativa al interés de mora, contenida en la citada escritura pública.

4.- Condeno a CAJA RURAL DE NAVARRA S. COOP. DE CRÉDITO: - A estar y pasar por estas declaraciones y a eliminar y no aplicar en el futuro dichas cláusulas.

- A realizar a un nuevo cálculo de los intereses en el desarrollo del contrato, aplicando los que correspondieren según los índices de referencia contenidos en el préstamo hipotecario y sin la limitación que supuso la cláusula suelo, así como a restituir a la parte actora todos los importes indebidamente abonados por ésta, en aplicación de dicha cláusula, durante la vida del contrato. Tales importes se restituirán incrementados con el interés legal del dinero que se haya devengado desde el día en que se produjo cada pago indebido y hasta el día de su liquidación y completa satisfacción. Desde hoy y hasta el día de su completa satisfacción, la cantidad global resultante de este pronunciamiento devengará el interés legal del dinero incrementado en dos puntos.

-A abonar a la parte demandante la cantidad de 1.054,54 euros pagados indebidamente por ésta, en aplicación de la cláusula quinta, más el interés legal que corresponda desde el momento en el que se produjo cada pago y hasta la fecha de la presente resolución. Desde hoy y hasta el día de su completa satisfacción, la cantidad global resultante devengará el interés legal del dinero incrementado en dos puntos.

Todo ello con expresa imposición de costas a la parte demandada.

De conformidad con el artículo 22 de la Ley 7/1998 , d 13 de abril, sobre Condiciones Generales de la Contratación, diríjase mandamiento al titular del Registro de Condiciones Generales de la Contratación para la inscripción, una vez que sea firme, de la presente sentencia en el mismo.'.



SEGUNDO.- Contra dicha sentencia se interpuso recurso de apelación por la representación de Caja Rural de Navarra, S. Coop. de Crédito y admitido dicho recurso en ambos efectos se elevaron los autos a esta Audiencia, previa su tramitación y emplazamiento de las partes.



TERCERO.- Seguido este recurso por sus trámites se señaló el día 10 de abril de 2019 para su votación y fallo.



CUARTO.- En la tramitación de estos autos en ambas instancias, se han observado las formalidades y términos legales.

Fundamentos

PRIMERO.- La parte apelante, demandada en la instancia, interesa la revocación parcial de la resolución recurrida y que en su lugar se dicte otra por la que, tras una adecuada valoración de la prueba practicada y aplicación del derecho, se deje sin efecto la declaración de nulidad de la condición que establece una limitación mínima a la variabilidad del tipo de interés comprendida en el último párrafo de la cláusula Tercera del contrato de préstamo hipotecario formalizado en escritura pública de 29 de febrero de 2012, ante la notario de Barakaldo, Dª. María José Basterra Pinilla, con número 188 de su protocolo, así como el acuerdo de novación y la renuncia de acciones de 8 de febrero de 2.016 y la condena a realizar un nuevo cálculo de los intereses en el desarrollo del contrato, aplicando los que correspondieren según los índices de referencia contenidos en el préstamo hipotecario y sin la limitación que supuso la cláusula suelo, así como a restituir a la parte actora todos los importes indebidamente abonados por ésta, en aplicación de dicha cláusula, durante la vida del contrato, con sus intereses.

Y ello por entender que en relación con la cláusula suelo: a.- el acuerdo transaccional es plenamente válido: .- no se está ante una convalidación de un acto nulo y la renuncia de acciones es perfectamente válida.

El acuerdo entre las partes no fue su declaración de nulidad ni su modificación o novación sino su expulsión del contrato, dado que producida la sentencia del Tribunal Supremo, Sala Primera de 25 de marzo de 2015 en relación con la misma, esta parte se puso en contacto con su cliente ofreciéndole su eliminación de ahí el acuerdo de 8 de febrero de 2016 en las condiciones en él recogidas.

Este acuerdo calificable de transacción es perfectamente válido, de conformidad con la doctrina jurisprudencial citada en el escrito de interposición del recurso de apelación, debiendo darse su cumplimiento, teniendo fuerza de ley entre las partes quienes expresan su consentimiento con su firma, su objeto es cierto, esto es, la eliminación del tipo de interés mínimo y la causa es el motivo determinante que les llevó a firmarlo con pleno conocimiento de la cláusula suelo y sus consecuencias.

.- la renuncia de acciones.

El actor conocía la polémica sobre la cláusula suelo y su conflictividad judicial, no solo por ser algo conocido en prensa sino porque del tenor literal del acuerdo ello se deduce, de ahí que no exista error cuando surgida la controversia entre las partes, se decidió zanjar la misma con el acuerdo de autos que incluía la renuncia de acciones y no incurrir en un litigio en el curso del cual no hay duda de que el mismo se hubiere podido lograr, no estando vedado el poder de disposición del proceso del que son titulares las partes, no dándose, por ello, convalidación alguna de lo que fuera nulo.

De igual modo la renuncia de derechos que en él se recoge es clara e inequívoca nos siendo previa en el momento de la conclusión del contrato de préstamo impuesta por el empresario sino posterior una vez que el derecho a ejercitar las acciones se ha adquirido.

El prestatario era libre de firmar o no el acuerdo y de acudir a los tribunales, optando por la referida renuncia y la no aplicación de la cláusula, sin asumir el riesgo de un procedimiento judicial, cumpliendo así las exigencias del art. 6 nº 2 Cº Civil y art. 10 LGDCU y de conformidad con la doctrina jurisprudencial citada en el escrito de interposición del recurso de apelación.

.- la doctrina de los actos propios.

Si la parte actora vio satisfechas sus pretensiones con el acuerdo no puede ahora solicitar su nulidad quebrando con ello la protección de la confianza y el principio de la buena fe en el cumplimiento de las obligaciones, de conformidad con la doctrina jurisprudencial citada en el escrito de interposición del recurso de apelación.

b.- la nulidad de la cláusula suelo.

La validez del acuerdo determinante de su expulsión del contrato excluye ahora su declaración de nulidad, siendo ello lo primero a analizar, pero si se estimara que aquel carece de eficacia, en cualquier caso, la cláusula sería válida, de conformidad con la doctrina jurisprudencial citada en el escrito de interposición del recurso de apelación y de una adecuada valoración de la prueba practicada, ya que: .- el actor fue debidamente informado.

El proceso de negociación de este contrato de préstamo en el que el prestatario contaba con ofertas de otra entidad fue largo, como declara el testigo Sr. Pérez, con diversas reuniones, explicaciones, formulación de escenarios sobre el tipo de interés, su evolución, las consecuencias del suelo..., siendo el Sr. Jose Augusto , según, el testigo una persona que comprendía su transcendencia.

Tras la negociación se le entregó la oferta vinculante, clara en este punto que por él es firmada, sin objeción, y ante la no discrepancia y aceptación se realiza la escritura en la notaría en la que el Notario autorizante dio lectura íntegra a la misma.

.- cumple con los requisitos de transparencia en el sentido del doble filtro exigido por la doctrina Jurisprudencial del Tribunal Supremo, citada en el recurso, y la LCGC y LGDCU esto es la documental o formal o control de incorporación y la de su comprensibilidad y accesibilidad y con el control de abusividad, de acuerdo igualmente con la Jurisprudencia.

Sin olvidar que la cláusula suelo es lícita y perfectamente válida en nuestro Derecho, los requisitos indicados, como se argumenta en nuestro escrito de recurso en base a la prueba practicada con la lectura de la escritura por el Notario y la oferta vinculante y la declaración del Sr. Aurelio : aportación de la información necesaria por la entidad bancaria y claridad, concreción y sencillez en su redacción ( primer filtro: control de incorporación); no enmascara un préstamo a tipo de interés fijo, no se inserta de forma conjunta con la cláusula techo, no se ubica entre una abrumadora cantidad de datos y el consumidor conoce su transcendencia en su obligación de pago ( segundo filtro: comprensibilidad y accesibilidad).

Finalmente, la misma no es abusiva al no producir desequilibrio, siendo aceptada por el cliente, como se acredita con la prueba practicada, tras un proceso de negociación individual, no siendo impuesta como se argumenta en nuestro escrito de recurso.



SEGUNDO.- La transacción en los contratos con los consumidores.

Acerca de la validez de la transacción, como medio para poner fin a las controversias existentes entre las partes, en relación a la cláusula suelo, se han pronunciado recientemente las sentencias del Tribunal Supremo, Sala Primera dictadas el día 11 de abril y 13 de setiembre de 2018 en el sentido de admitir la transacción en este tipo de contratos con consumidores, aunque la obligación preexistente sobre la existía controversia hubiera ser nula, sustituyéndola por otra que ya no lo será, siempre que la nueva relación jurídica surgida no contravengan la Ley ni sea fruto de un consentimiento viciado, de tal modo que esta transacción extrajudicial posterior a la sentencia 241/2013 que implica una rebaja del suelo de una renuncia de acciones asumida por el consumidor dentro de la autonomía de la voluntad impide entrar a valorar sea aquí la cláusula modificado suprimida, era nula, siempre y cuando sería comprobado la transparencia del acuerdo La sentencia del Pleno de 11 de abril de 2018 al respecto declara: ' 3. Formulación del motivo segundo . El motivo denuncia la 'infracción del principio de libertad contractual y la regulación de la transacción prevista en los arts. 1809 y 1819 del mismo Código Civil que otorga para las partes a lo transigido la autoridad de cosa juzgada ( art. 1816 CC )'.

En el desarrollo del motivo se razona que la sentencia recurrida incurre en esta infracción, al pasar por alto los efectos de la transacción y la renuncia de acciones que contiene sin hacer mención alguna a la misma.

Procede estimar el motivo por las razones que exponemos a continuación.

4. Estimación del motivo segundo. Los dos contratos privados de 28 de enero de 2014, al margen de su denominación (contrato de novación modificativa del préstamo...), en lo que ahora interesa contienen dos estipulaciones relevantes: se pacta que a partir de entonces y para el resto del contrato el tipo de interés mínimo aplicable será el 2,25%; las partes declaran que ratifican la validez de los dos préstamos originarios y los prestatarios renuncian a ejercitar cualquier acción que traiga causa en su formalización y clausulado, 'así como por las liquidaciones y pagos realizados hasta la fecha'.

Propiamente, ambos contratos no son novaciones sino transacciones, en la medida en que se conciertan en un momento en que existía una situación de incertidumbre acerca de la validez de las cláusulas suelo incorporadas a los dos contratos originales, después de que se hubieran dictado la sentencia 241/2013, de 9 de mayo , y los posteriores autos aclaratorio y denegatorio de nulidad de actuaciones, y en ellos se advierte la causa propia de la transacción, evitar una controversia judicial sobre la validez de estas dos concretas cláusulas y sus efectos. Conviene no perder de vista que la sentencia 241/2013, de 9 de mayo , expresamente refiere que la cláusula suelo en sí misma no es nula por abusiva, sino tan sólo en la medida en que no se cumplan las exigencias de trasparencia. El efecto mediático de aquella sentencia y sus consecuencias en la litigiosidad posterior explica la reseñada situación de incertidumbre y el animus de evitar el pleito, circunstancias que caracterizan la transacción y permiten diferenciarla de la mera novación.

De tal forma que, por lo expuesto, ambos contratos autodenominados 'novación modificativa', en atención a su contenido y la causa que subyace a los mismos, merecen la consideración de transacciones y no de meras novaciones obligacionales, sin perjuicio de que, como parte de las concesiones recíprocas de las partes al transigir, se modifique el límite a la variabilidad del interés convenido (cláusula suelo). Esta distinción tiene gran relevancia en relación con el juicio sobre su validez.

5. Es cierto que en la sentencia 558/2017, de 16 de octubre , entendimos que el art. 1208 CC 'determina la nulidad de la novación cuando también lo sea la obligación novada, salvo que la causa de nulidad solo pueda invocarla el deudor o que la ratificación convalide los actos nulos en su origen'. Pero además de que esta no fue la razón principal de la decisión, tal afirmación requiere alguna matización, sobre todo cuando la novación forma parte de la transacción.

La sentencia 558/2017, de 16 de octubre , trataba de un caso en que con posterioridad a la firma del contrato de préstamo hipotecario para financiar la adquisición de una vivienda dentro de una promoción inmobiliaria, a instancia del prestatario adquirente de la vivienda, el banco había accedido a rebajar el límite inferior a la variabilidad del interés, para adecuarlo al de otros prestatarios adquirentes de viviendas de esa misma promoción.

En ese caso entendimos que la nulidad de la cláusula suelo, consecuencia de no cumplir las exigencias de trasparencia, no quedaba convalidada por la posterior petición de los prestatarios de que se les redujera la cláusula suelo al nivel que tenían otros compradores de la misma promoción, 'pues no constituye un acto inequívoco de la voluntad tácita de convalidación o confirmación del contrato, en el sentido de crear, definir, fijar, modificar, extinguir o esclarecer sin ninguna duda dicha situación confirmatoria'. Y como razón adicional, añadimos que al tratarse de una nulidad absoluta, operaría la previsión del art. 1208 CC , que vedaría la novación modificativa de la cláusula.

Lo que distingue la sentencia 558/2017, de 16 de octubre , del presente caso es que en el caso objeto de aquella sentencia no se apreció la voluntad de realizar concesiones recíprocas para evitar el pleito, sino que la finalidad del acuerdo era equiparar el suelo al previsto para otros compradores de la misma promoción.

De tal forma que lo expuesto en aquella sentencia no impide que pueda admitirse una transacción, aunque la obligación preexistente sobre la que existe controversia pudiera ser nula, circunstancia que sólo podría determinarse si se declarase judicialmente la falta de trasparencia. Eso sí, siempre y cuando la nueva relación jurídica nacida de la transacción no contravenga la ley.

6. En el presente caso, la transacción, en principio, no contraviene la ley, pues nos encontramos ante una materia disponible. No deberíamos negar la posibilidad de que pudiera transigirse en los contratos con consumidores, máxime cuando existe una clara voluntad de favorecer la solución extrajudicial de conflictos también en este ámbito. La imperatividad de las normas no impide la posibilidad de transigir, siempre que el resultado del acuerdo sea conforme al ordenamiento jurídico.

Al respecto, resultan muy ilustrativas las reflexiones contenidas en las conclusiones del Abogado General Sr. Nils Wahl de 14 de septiembre de 2017, en el asunto Gavrilescu ( C- 627/15 ). El Tribunal de Justicia no llegó a pronunciarse porque la cuestión prejudicial fue retirada por el juez que la había formulado.

En estas conclusiones, aunque se refieren a un supuesto en que se produjo el allanamiento mientras estaba pendiente la resolución de la cuestión prejudicial, el Abogado General hace unas consideraciones sobre la disponibilidad y la autonomía de la voluntad, que podrían resultar de aplicación al presente caso: '[...] a) Principios de autonomía privada y de buena administración de la justicia '32. Para empezar, debe recordarse que las normas que permiten a los demandantes desistir o renunciar a todo o a parte del recurso en particular, en materia civil y mercantil son absolutamente cruciales para una buena administración de justicia. Estas normas son la expresión del principio de autonomía privada (también denominado en algunos ordenamientos jurídicos principio dispositivo): si un sujeto decide reivindicar sus derechos ante un juez, y en qué medida lo hace, depende, en última instancia, de su propia voluntad. (9) '33. En efecto, en muchas jurisdicciones incluso en procedimientos ante los órganos jurisdiccionales de la Unión Europea (10) la facultad de desistir puede ejercerla unilateralmente el demandante, no pudiendo el demandado oponerse a ello. La obligación (o incluso la mera posibilidad) que incumbe a un órgano jurisdiccional de continuar el procedimiento cuando ya no está pendiente litigio alguno ante él quedaría privada de utilidad: no hay ninguna pretensión sobre la que deban pronunciarse los jueces. De hecho, sólo incrementaría el atraso judicial (un problema que comparten muchas instancias jurisdiccionales) y aumentaría el gasto público.

'34. Es más, una continuación 'forzada' del procedimiento podría disuadir a las partes de llegar a acuerdos amistosos, ya sea judicial o extrajudicialmente, un objetivo que persiguen muchos ordenamientos jurídicos.(11) En este sentido, procede señalar que, con arreglo al artículo 147, apartado 1, del Reglamento de Procedimiento del Tribunal de Justicia , a menos que se indique lo contrario, 'si, antes de que el Tribunal resuelva, las partes llegaran a un acuerdo sobre la solución que debe darse al litigio e informaran al Tribunal de que renuncian a toda pretensión, el Presidente ordenará el archivo del asunto haciéndolo constar en el Registro y decidirá sobre las costas con arreglo a lo dispuesto en el artículo 141, atendiendo, en su caso, a las propuestas formuladas al efecto por las partes'.

'35. La interpretación del artículo 267 TFUE propuesta por el órgano jurisdiccional remitente no se compadece con los principios antes citados. [...]' En este sentido, cabe advertir un claro impulso en el Derecho de la Unión Europea a la solución extrajudicial de estos conflictos, concretado a través de la reciente Directiva 2013/11/CEE sobre resolución alternativa de litigios en materia de consumo, que se ha incorporado en nuestro ordenamiento jurídico a través de la Ley 7/2017. El art. 2.1 de la Directiva 2013/11/CEE , se refiere a los procedimientos de resolución extrajudicial de litigios mediante la intervención de una entidad de resolución alternativa 'que propone o impone una solución o que reúne a las partes con el fin de facilitar una solución amistosa', expresión que alude tanto al arbitraje como a la mediación. En cualquier caso, la directiva admite además que en los Estados miembros se articulen otras formas de resolución extrajudicial de conflictos en relación con los consumidores, siempre que se ofrezcan garantías suficientes para la protección y el adecuado respeto de sus derechos.

Es cierto que en la mediación las partes en conflicto llegan a un acuerdo haciendo concesiones recíprocas, con la diferencia respecto de la transacción de que interviene un tercero, el mediador, cuya función es restablecer la comunicación entre las partes y preservar el respeto a los principios que presiden la mediación, entre ellos la igualdad de partes, elemento que de manera natural nunca existe en una relación de consumo.

Pero el hecho de que en la mediación existan unas garantías que no se dan en la transacción, no determina que necesariamente la transacción esté vedada en el ámbito de consumo, al no existir norma que lo prohíba.

Sin perjuicio de que la ausencia de estas garantías en la transacción derive en una revisión de la validez del acuerdo a la luz de las normas que regulan los contratos celebrados con consumidores para preservar así el debido respeto a sus derechos establecido en normas imperativas.

7. Esta interpretación se adecua al criterio seguido por esta sala en resoluciones anteriores que se refieren a la validez y eficacia de los acuerdos transaccionales alcanzados entre un empresario y un particular.

Así por ejemplo, esta sala, estando pendiente la resolución de los recursos de casación en casos similares al presente en que estaba en cuestión una cláusula suelo, ha homologado las transacciones alcanzadas por las partes [autos de 8 de junio de 2016 (recurso núm. 826/2015) y 6 de julio de 2016 (recurso núm. 801/2015)].

Por su parte, en el ámbito del contrato de seguro, hemos venido admitiendo la validez del acuerdo extrajudicial por el que la aseguradora y el perjudicado convienen una determinada indemnización ( sentencia 87/2015, de 4 de marzo ) '[...] En el caso enjuiciado, el documento suscrito entre el tercero-perjudicado y el asegurado-causante del daño de 8 de noviembre de 2006, no ofrece la menor duda de su carácter satisfactivo de todos los daños y perjuicios que le ocasionó el siniestro acaecido el 18 de agosto de 2006, habiendo otorgado el actor a favor del asegurado, saldo y finiquito de toda posible indemnización que pudiera resultar del siniestro, como de forma clara y terminante resulta del exponendo II del documento, y de la estipulación cuarta del mismo, según se ha dejado reproducido en el Fundamento de Derecho primero 1 anterior. [...]' También en el ámbito de la Ley 57/1968 se ha considerado que el acuerdo entre los compradores y el promotor por el que se conviene la devolución de una parte del precio recibido a cuenta es una transacción válida, alcanzando incluso la rebaja en la devolución de las cantidades entregadas anticipadamente incluso al aval o seguro ( sentencia de pleno 459/2017, de 18 de julio ).

Por otra parte, el Real Decreto Ley 1/2017, de 20 de enero, de medidas urgentes de protección de consumidores en materia de cláusulas suelo (convalidado por Acuerdo del Congreso de los Diputados de 31 de enero de 2017), admite la posibilidad de que la entidad de crédito y el consumidor alcancen un acuerdo sobre la cantidad que deba ser restituida por haberse aplicado indebidamente una cláusula suelo, lo que particularmente se refleja en el art. 3.3. Tal previsión es reflejo también de la validez de posibles acuerdos en este ámbito sin tener que abocar necesariamente en la judicialización de la controversia.

8. Como hemos recordado en otras ocasiones, por ejemplo en la sentencia 171/2017, de 9 de marzo : 'incluso en los contratos de adhesión con consumidores, rige la autonomía de la voluntad de los contratantes respecto del precio y la contraprestación, esto presupone la plena capacidad de elección entre las diferentes ofertas existentes en el mercado, para lo cual es preciso que el consumidor tenga un conocimiento cabal y completo del precio y de las condiciones de la contraprestación antes de la celebración del contrato.

Como explica la doctrina, la regla de la irrelevancia del equilibrio económico del contrato sufre un cambio de perspectiva cuando esta parte del contrato no puede ser suficientemente conocida por el consumidor. En caso de que por un defecto de transparencia las cláusulas relativas al objeto principal del contrato no pudieran ser conocidas y valoradas antes de su celebración, faltaría la base para la exclusión del control de contenido, que es la existencia de consentimiento'.

Además, la formación y prestación del consentimiento en la transacción no se produce como en cualquier otro contrato, pese a la remisión expresa del artículo 1817 al 1265, ambos del Código Civil , puesto que resulta patente la concurrencia de elementos singulares que las partes tienen en cuenta, como los costes del litigio, la incertidumbre del resultado de los medios de prueba o la incomodidad que produce cualquier litigio con independencia de su resultado.

Estas mismas consideraciones resultan de aplicación respecto de la transacción, cuando su objeto está predispuesto por el banco: acabar con la incertidumbre de si las cláusulas suelo introducidas en los dos contratos anteriores eran nulas por no pasar el control de trasparencia, mediante la fijación de un suelo más bajo.

Partiendo de una situación de incertidumbre, controvertida, y para evitar un litigio, las partes convienen realizar concesiones recíprocas y alcanzar un acuerdo que convierta la incertidumbre en seguridad. Como recuerda la sentencia 751/2009, de 30 de noviembre , el acuerdo para eliminar la controversia y la reciprocidad de concesiones son los elementos fundamentales de la transacción, conforme al art. 1809 CC . En este caso, existía una cláusula suelo del 4,5% cuya validez podía ser cuestionada en vía judicial, de modo que si se constataba la falta de trasparencia, sería declarada abusiva y, consecuentemente, nula, mientras que si se apreciaba la trasparencia de la cláusula, esta sería considerada válida. Ante esta incertidumbre, las partes convienen recíprocas concesiones: el banco, que en principio tenía una cláusula suelo del 4,5 %, accede a una rebaja del suelo inicial al 2,25%, y los consumidores, aunque no querrían tener cláusula suelo, acceden a soportar un suelo más bajo que el inicialmente fijado a cambio de evitar el pleito que constituiría el presupuesto necesario para la declaración de abusividad. Ambas partes transigen, realizan concesiones recíprocas, y evitan el pleito, convirtiendo la incertidumbre inicial en una situación cierta.

Ahora bien, por el modo predispuesto en que se ha propuesto y aceptado la transacción es preciso comprobar, también de oficio, que se hayan cumplido las exigencias de trasparencia en la transacción. Esto es, que los clientes consumidores, tal y como les fue presentada la transacción, estaban en condiciones de conocer las consecuencias económicas y jurídicas de su aceptación: que se reducía el límite mínimo del interés al 2,25% y que no se discutiría la validez de las cláusulas suelo contenidas en el contrato originario El cumplimiento de estos deberes de trasparencia en este caso viene acreditado porque, en un contexto temporal en que, por la difusión en la opinión pública general de la sentencia de 9 de mayo de 2013 , era notoriamente conocido no sólo la existencia de estas cláusulas suelo y su incidencia en la determinación del interés variable aplicable al préstamo, sino también que podían ser nulas cuando no se hubieran cumplido las exigencias de trasparencia, los clientes aceptan la propuesta del banco de impedir futuras controversias judiciales al respecto mediante la reducción del suelo al 2,25%, y para acreditarlo transcriben de puño y letra el texto en el que se afirma lo siguiente: 'Soy consciente y entiendo que el tipo de interés de mi préstamo nunca bajará del 2,25% nominal anual'.

Aunque no necesariamente la trascripción manuscrita de la cláusula equivale a su comprensibilidad real por el consumidor que la transcribe, es indudable que contribuye a permitir la constatación de su propia existencia y a resaltar su contenido. De hecho, ha sido la forma usual empleada después de la sentencia 241/2013, de 9 de mayo , para dejar constancia del cumplimiento de los deberes de trasparencia, y de ella se hace eco el art. 13.2.d) del proyecto de ley reguladora de los contratos de crédito inmobiliario, cuando, bajo la rúbrica 'Comprobación del cumplimiento del principio de transparencia material', establece entre los extremos que permitirían la comprobación de este principio: 'La manifestación manuscrita y firmada por el prestatario, en la que declare que ha recibido, con una antelación mínima de siete días, los documentos descritos en el artículo 12.1, así como que comprende y acepta su contenido y que entiende los riesgos jurídicos y económicos de la operación.'.

9. El Tribunal de Justicia de la Unión Europea advierte que el juicio de trasparencia en cada caso ha de realizarse atendiendo a las circunstancias concurrentes. Las circunstancias temporales y el modo en que los consumidores manifestaron de forma manuscrita su conformidad con un suelo del 2,25% ponen en evidencia que el banco, previamente a la firma de la transacción, cumplió con las exigencias de trasparencia y que sus clientes consumidores conocían los términos de la transacción y las implicaciones económicas y jurídicas que conllevaban. Razón por la cual la valoración jurídica que al respecto lleva a cabo la Audiencia en la sentencia recurrida no es correcta e infringe las normas relativas a la eficacia de la transacción.

Sin perjuicio de lo anterior, conviene hacer una precisión. La referencia contenida en el art. 1816 CC al efecto de cosa juzgada de la transacción no es del todo exacta. Como cualquier otro negocio jurídico, lo convenido por las partes tiene eficacia vinculante entre ellas en tanto no se justifique su nulidad. Como en el caso resuelto en la sentencia 344/2017, de 1 de junio , en que no se apreció la nulidad de la transacción por error vicio en el consentimiento.

En consecuencia, en tanto no se acredite alguna causa de nulidad del acuerdo, las partes quedan vinculadas en los términos transigidos y, por tanto, con renuncia al ejercicio de acciones a cambio de una rebaja en el suelo, lo que impide en un principio enjuiciar la situación previa a la transacción precisamente porque las partes quedan vinculadas por lo transigido. Como afirma la sentencia 751/2009, de 30 de noviembre , 'la transacción extrajudicial es un contrato ( art. 1809 del Código Civil ; sentencias, entre otras, de 30 de octubre de 1989 , 6 de noviembre de 1993 y 30 de julio de 1996 ), por lo que genera un vínculo obligacional cuyo cumplimiento está sujeto a las reglas generales de los contratos'.

En este sentido es como la jurisprudencia de esta sala ha interpretado el efecto de cosa juzgada previsto en el art. 1816 CC . Jurisprudencia que se contiene, entre otras, en la sentencia 41/1999, de 30 de enero : 'En relación con la eficacia de cosa juzgada que el artículo 1816 del Código Civil atribuye a la transacción entre las partes, declaró la sentencia de 26 de abril de 1963 que 'ha de entenderse e interpretarse en el sentido de que una vez acordada la transacción, no será lícito exhumar pactos o cláusulas, vicios o defectos, posiciones o circunstancias afectantes a las relaciones jurídicas cuya colisión o incertidumbre generó el pacto transaccional, sino que será éste, y solo él, quien regule las relaciones futuras ínsitas en la materia transigida, bien integren ésta la ratificación, modificación o extinción de todas o alguna parte de aquéllas o la creación de otras distintas, y por ende, los efectos de la cosa juzgada se manifestarán en el absoluto respeto a la nueva situación y en el escrupuloso cumplimiento de las obligaciones fijadas en la transacción, pero sin que esto quiera decir que tales obligaciones, en orden a su cumplimiento o incumplimiento, se rijan por normas distintas a las establecidas con carácter general, ya que eso requeriría un precepto legal de excepción que la ley no establece, ni se deduce de sus preceptos', doctrina reiterada en sentencias de 20 de abril de 1989 , 4 de abril y 29 de noviembre de 1991 y 6 de noviembre de 1993 '.

Pero la eficacia vinculante del acuerdo transaccional no puede confundirse con el efecto de cosa juzgada previsto en el art. 222 LEC , y no queda vedada la posibilidad de discutir en sede judicial la validez del contrato de transacción en sí mismo considerado a la luz de las normas que regulan los contratos.'.

Finalmente, se ha tener en cuenta que la imperatividad de las normas no impide la posibilidad de transigir, siempre que el resultado del acuerdo sea conforme al ordenamiento jurídico no estando ante una materia excluida de transacción por más que se esté ante consumidores, respecto de una cláusula que como tal no es ab initio nula a no ser que se haya introducido sin cumplir las exigencias previstas en el art. 4.2 de la Directiva 93/13 , y que aún siéndolo, como nos recuerda la sentencia del Tribunal Supremo, Sala Primera, de 13 de setiembre de 2018 , y sin perjuicio de que se tenga por no puesta, no impide al consumidor, en el ejercicio de la autonomía privada de la voluntad, llegar a un acuerdo con la entidad bancaria perfectamente válido si es que no consta sea fruto de un consentimiento viciado, lo cual no merma la efectividad del art. 6.1 de la Directiva, pues la cláusula nula se deja sin efecto y se sustituye por otra negociada.

Doctrina aplicada por esta Sala en sus sentencias de 12 de marzo y 15 de abril de 2019 .



TERCERO.- La anulabilidad del contrato de transacción por vicio del consentimiento ( intimidación).

Esta Sala a la vista de la doctrina jurisprudencial expuesta en el fundamento de derecho precedente considera, en discrepancia con la Juzgadora de instancia, que se ha de analizar, previamente, la validez o no del acuerdo de transacción y solo si el mismo no fuera válido, es cuando procedería determinar si la cláusula suelo del contrato de autos es nula o no.

Si ello es así, en el escrito de demanda la parte entiende que el acuerdo de 8 de febrero de 2016 es nulo ( doc. nº 4 demanda y doc. nº 1 contestación no impugnada su autenticidad), por un doble motivo, por coacción sicológica como vicio del consentimiento y por no ser susceptible de convalidación al versar sobre una cláusula radicalmente nula, siendo esto último, entre otras razones, lo que estima la resolución de instancia que no analiza el primero de ellos y que la Sala sí ha de considerar teniendo en cuenta que la razón que se aduce para tal vicio del consentimiento lo es que de no aceptar tal la situación su préstamo continuaría igual ( fundamento de derecho de fondo Primero bis).

Sobre la intimidación como vicio del consentimiento se ha de recordar lo declarado por el Tribunal Supremo, Sala Primera, en su sentencia, entre otras, de 30 de mayo de 2016 : ' 1.- Según el párrafo segundo del art. 1.267 CC , hay intimidación cuando se inspira a uno de los contratantes el temor racional y fundado de sufrir un mal inminente y grave en su persona o bienes. Es decir, la intimidación consiste en un estado de temor de sufrir un mal, injustamente provocado, que determina una declaración de voluntad, como medio de evitar el mal temido. De tal manera que al sujeto intimidado se le coloca en la tesitura de tener que elegir entre dos males: el mal con el que se le amenaza o el mal que supone concluir el contrato (que no se quiere, o no en esas condiciones). A su vez, la actuación de quien inspira el temor ha de ser ilícita, por contravenir las normas jurídicas o ejercerse abusivamente el propio derecho.

Conforme a tal caracterización, la jurisprudencia de esta Sala considera que hay intimidación cuando concurren los siguientes requisitos: 1) un contratante presta el consentimiento en un estado de temor racional y fundado; 2) este temor deriva de una amenaza de un mal cualificado; 3) nexo causal entre la amenaza y el consentimiento prestado; 4) la amenaza ha de ser dolosa o culposa; 5) la amenaza tiene carácter injusto; 6) ha de ser provocada por el otro contratante o por un tercero ( sentencias de 25 de mayo de 1944 , 27 de febrero de 1964 , 31 de diciembre de 1979 , 22 de abril de 1991 , 21 de julio de 1993 , 4 de octubre de 2002 , 21 de octubre de 2005 y 20 de febrero de 2012 , entre otras muchas).'.

Desde esta perspectiva ninguna prueba se ha practicado por la parte actora para acreditar la intimidación que aduce se le causó a lo que se une que el que la entidad bancaria mantenga un contrato respecto del que sobre una de sus cláusulas existe una polémica genérica en los Tribunales que no de la de concreta de autos, con declaración de nulidad de la cláusula suelo si es que no se cumplen los requisitos fijados en la sentencia del Pleno del Tribunal Supremo, Sala Primera, de 9 de mayo de 2013 ( acción colectiva) y posteriores, con sus efectos sobre las acciones individuales, y concreción, del deber de restitución de lo indebidamente cobrado desde una fecha ( 9 de mayo de 2013) en la sentencia, también, del Pleno de 25 de marzo de 2015 que más tarde la sentencia del TJUE de 21 de diciembre de 2016 ha considerado debe ser sin limitación de su retroactividad, y pese a ello la prestamista considere su aplicación por entender que e fruto de una negociación individual, no entraña intimidación alguna, pues la parte pudo sopesar ante las ofertas que se le realizaban ( la aceptada eliminación de la cláusula y nuevo interés remuneratorio con renuncia al ejercicio de acciones) no aceptarlas, acudiendo a los Tribunales, limitándose, mientras tanto, la entidad bancaria, si a lo considera, sopesando los pros y contras de tal decisión, a aplicar el contrato que estaba vigente al no existir la declaración judicial o extrajudicial de la nulidad de la cláusula.



CUARTO.- No apreciado vicio en el consentimiento al celebrar el contrato de transacción de fecha 8 de febrero de 2016 desde la perspectiva jurisprudencial expuesta en el fundamento de derecho segundo, resulta que en relación con el acuerdo alcanzado entre las partes en litigio merece destacar los siguientes acuerdos: ' EXPONEN - II.- En el Préstamo las partes pactaron el establecimiento de un límite mínimo a la variación del tipo de interés (en adelante, ' la cláusula suelo').

III- Durante la vigencia del Préstamo la parte Prestataria ha abonado las cuotas hipotecarias estando informada del tipo que se ha aplicado a cada una de ellas, así como de la aplicación del tipo de interés mínimo.

IV.- Que, debido a la problemática surgida con las cláusulas suelos, incluida la actual tendencia jurisprudencial favorable a la eliminación de las mismas, la CAJA ha efectuado a la Prestataria una nueva oferta para las condiciones del préstamo antes reseñado.

V.- En virtud de lo anterior, las partes están interesadas en alcanzar un acuerdo ( en adelante el ' Acuerdo') en relación con la cláusula suelo del Préstamo sobre la base de las siguientes: ESTIPULACIONES PRIMERA: En virtud del presente acuerdo y, a la vista de la oferta efectuada por la CAJA anteriormente reseñada, la PRESTATARIA ha elegido la opción de eliminar el límite mínimo a la variación del tipo de interés o cláusula suelo, fijándolo en el 0,00% estableciéndose un periodo de tipo fijo del 1,91%, a aplicar al préstamo hipotecario. Dicho período fijo comenzará a surtir efectos de la próxima cuota y finalizará en la fecha de la próxima revisión de intereses pactada en la escritura de préstamo. Una vez finalizado dicho periodo el préstamo volverá a liquidar conforme al tipo de referencia y diferencial pactados, manteniéndose vigentes el resto de las condiciones financieras del préstamo.

La eliminación del tipo mínimo se efectúa, desde este momento, a los efectos de la operatividad como limitación a la baja del tipo de interés y para toda la vida de la operación- Trascurrido el periodo de tipo de interés fijo pactado en este documento el tipo mínimo desaparecerá a todo los efectos.

Las modificaciones precitadas comenzarán a surtir efectos desde la próxima liquidación a partir de la firma del presente acuerdo.

SEGUNDA: Con la firma del Acuerdo, ambas partes declaran que nada más tienen que reclamarse entre sí respecto de la cláusula suelo. Por tanto, el Prestatario renuncia a reclamar cualquier concepto relativo a dicha cláusula, así como a entablar reclamaciones extrajudiciales o acciones judiciales con dicho objeto, tanto en acciones individuales como en las derivadas de cualquier acción de carácter general o difuso.

-'.

Si ello es así, resulta que la lectura del documento que no consta no realizara el actor antes de su firma, teniendo en cuenta que el testigo Sr. Pérez quien en el año 2012 intervino en la contratación del préstamo, lo define como una persona que entendía las negociaciones y la importancia y funcionamiento del tipo de interés pactado (minuto 1,45 y ss Cd nº1), evidencia que conocía que su préstamo tenía una cláusula suelo, que la misma se aplicó durante la vida del contrato, que surgida la polémica jurisprudencial al respecto lo cual es un hecho notorio, pues transcendió a los medios de comunicación, ante las ofertas al respecto de la entidad bancaria, acepta su no aplicación y la fijación de un nuevo tipo interés remuneratorio para el préstamo, lo cual obviamente no puede ser, sin más, asumido por el Banco sino obtiene algo a cambio, en este caso, la renuncia al ejercicio de acciones por el prestatario, no siendo ello rebatido lo que nos permite considerar, pese a lo alegado por la parte actora, que estamos ante un acuerdo válido que implica una transacción conforme a la doctrina jurisprudencial citada, en la que se han cumplido las exigencias de transparencia, siendo su texto claro y consecuencia de diversas opciones.

Por tanto, las partes quedan vinculadas por lo así transigido y habiendo renunciado válidamente a cualquier reclamación en relación a la cláusula suelo procede, con estimación del recurso de apelación la revocación parcial de la sentencia apelada y, en consecuencia, la desestimación de la demanda en cuanto que pretendía la declaración de nulidad de dicha cláusula y del acuerdo, manteniéndose la estimación realizada en aquella en cuanto a la declaración de nulidad de la cláusula de intereses de mora y de gastos a cargo de la parte prestataria, así como las consecuencias económicas de ello derivadas, todo lo cual implica la estimación parcial de la demanda.



QUINTO.- En relación a las costas procesales de ambas instancias, dada la estimación del recurso de apelación con revocación parcial de la resolución recurrida y consiguiente estimación parcial de la demanda, no procede hacer expresa imposición debiendo cada parte soportar las suyas y las comunes, si las hubiere, por iguales partes ( art. 394 nº 2 y art. 398 nº 2 LECn .).



SEXTO.- La estimación del recurso de apelación, conlleva de conformidad con lo dispuesto en el apartado 8 de la Disposición Adicional Decimoquinta de LOPJ en la redacción dada por la LO 1/2009 de 3 de noviembre, la devolución del depósito constituido al efecto, para lo cual se librará por el Sr. Letrado de la Administración de Justicia el correspondiente mandamiento de devolución.

VISTOS los preceptos legales citados en esta sentencia y en la apelada, y demás pertinentes y de general aplicación.

Fallo

Que estimando el recurso de apelación interpuesto por la Procuradora Sra. Lapresa Villandiego, en nombre y representación de Caja Rural de Navarra, S. Coop de Crédito, contra la sentencia dictada el día 7 de marzo de 2018 por la Ilma. Sra. Magistrada del Juzgado de Primera Instancia nº 11 ( Refuerzo ) de Bilbao en los autos de Juicio Ordinario nº 1055/17 a que este rollo se refiere; debemos revocar y revocamos parcialmente dicha resolución y en su lugar dictar otra por la que estimando parcialmente la demanda deducida por el Procurador Sr. Hernández Martín, en nombre y representación de Jose Augusto , contra Caja Rural de Navarra, S. Coop de Crédito representada por la Procuradora Sra. Lapresa Villandiego, debemos dejar y dejamos sin efecto la declaración de nulidad de la cláusula tercera de la escritura de préstamo con garantía hipotecaria de 29 de febrero de 2012 en tanto en cuanto establece una limitación mínima a la variabilidad del tipo de interés y del acuerdo de 8 de febrero de 2016 y las consecuencias económicas a ello inherentes, así como la imposición de costas de la instancia, debiendo cada parte soportar las suyas y las comunes, si las hubiera, por iguales partes, manteniéndose el resto de los pronunciamientos en ella contenidos, sin expresa imposición, igualmente, de las costas de esta alzada.

Devuélvanse los autos al Juzgado del que proceden con testimonio de esta sentencia para su cumplimiento.

Devuélvase a CAJA RURALK DE NAVARRA, S. Coop de Crédito el depósito constituido para recurrir, para lo cual se librará por el Sr. Letrado de la Administración de Justicia el correspondiente mandamiento de devolución.

MODO DE IMPUGNACION : Contra la presente resolución cabe recurso de CASACIÓN ante la Sala de lo Civil del Tribunal Supremo, si se acredita interés casacional. El recurso se interpondrá por medio de escrito presentado en este Tribunal en el plazo de VEINTE DÍAS hábiles contados desde el día siguiente de la notificación ( artículos 477 y 479 de la LECn ).

También, en caso de interponerse aquél, podrán interponer recurso extraordinario por INFRACCIÓN PROCESAL ante la Sala de lo Civil del Tribunal Supremo por alguno de los motivos previstos en la LECn. El recurso se interpondrá por medio de escrito presentado en este Tribunal en el plazo de VEINTE DÍAS hábiles contados desde el día siguiente de la notificación ( artículo 470.1 y Disposición Final decimosexta de la LECn ).

Para interponer los recursos será necesario la constitución de un depósito de 50 euros si se trata de casación y 50 euros si se trata de recurso extraordinario por infracción procesal, sin cuyos requisitos no serán admitidos a trámite. El depósito se constituirá consignando dicho importe en la Cuenta de Depósitos y Consignaciones que este Tribunal tiene abierta en el Banco Santander 4704 0000 00 0820 18. Caso de utilizar ambos recursos, el recurrente deberá realizar dos operaciones distintas de imposición, indicando en el campo concepto del resguardo de ingreso que se trata de un 'Recurso' código 06 para el recurso de casación, y código 04 para el recurso extraordinario por infracción procesal. La consignación deberá ser acreditada al interponer los recursos ( DA 15ª de la LOPJ ).

Están exentos de constituir el depósito para recurrir los incluidos en el apartado 5 de la disposición citada y quienes tengan reconocido el derecho a la asistencia jurídica gratuita.

Así por esta nuestra sentencia, de la que se unirá certificación al rollo, definitivamente juzgando, lo pronunciamos, mandamos y firmamos.

____________________________________________________________________________________________ ____________________________________________________________________________________________ PUBLICACIÓN.- Dada y pronunciada fue la anterior Sentencia por las Ilmas. Magistradas que la firman, y leída por la Ilma. Magistrada Ponente el día 25 de abril de 2019, de lo que yo, la Letrada de la Administración de Justicia, certifico.