Encabezamiento
AUDIENCIA PROVINCIAL DE MÁLAGA. SECCIÓN QUINTA.
JUZGADO DE PRIMERA INSTANCIA NÚMERO UNO DE TORREMOLINOS.
JUICIO ORDINARIO SOBRE IMPUGNACIÓN DE ACUERDO EN PROPIEDAD HORIZONTAL.
ROLLO DE APELACIÓN CIVIL NÚMERO 535/2019.
SENTENCIA NÚM. 660/2021.
Iltmos. Sres.
Presidente
D. Hipólito Hernández Barea
Magistrados
Dª María Teresa Sáez Martínez
Dª María del Pilar Ramírez Balboteo
En Málaga, a 29 de octubre de dos mil veintiuno.
Vistos en grado de apelación, ante la Sección Quinta de esta Audiencia Provincial, los autos de juicio ordinario procedentes del Juzgado de Primera Instancia número Uno de Torremolinos, sobre impugnación de acuerdo de Comunidad en propiedad horizontal, seguidos a instancia de Don Segundo y Doña Trinidad contra la Comunidad de Propietarios ' DIRECCION000'; pendientes ante esta Audiencia en virtud de recurso de apelación interpuesto por la Comunidad demandada contra la sentencia dictada en el citado juicio.
Antecedentes
PRIMERO.-El Juzgado de Primera Instancia número Uno de Torremolinos dictó sentencia de fecha 19 de diciembre de 2018 en el juicio ordinario del que este Rollo dimana, cuya parte dispositiva dice así:
'Que ESTIMANDO la demanda interpuesta por D. Segundo y DÑA. Trinidad contra LA COMUNIDAD DE PROPIETARIOS DIRECCION000:
1º Se declara nulo el acuerdo adoptado en la Junta de Propietarios de la Comunidad demandada de fecha 4-07-2017, señalado en su apartado 'Información sobre la piscina, presupuesto de ejecución y decisión a adoptar'.
2º Debo CONDENAR Y CONDENO a la COMUNIDAD DE PROPIETARIOS DIRECCION000, a estar y pasar por la declaración anterior, debiendo restituir la zona común a su situación original.
Todo ello con expresa imposición de costas a la comunidad demandada.'
SEGUNDO.-Contra la expresada sentencia interpuso, en tiempo y forma, recurso de apelación la representación de la Comunidad demandada, el cual fue admitido a trámite dándose traslado del escrito en el que constan los motivos y razonamientos del mismo a la otra parte para que en su vista alegase lo que le conviniese. Cumplido el trámite de audiencia se elevaron los autos a esta Audiencia, y tras su registro se turnaron a ponencia quedando pendientes de deliberación y fallo.
TERCERO.-En la tramitación del recurso se han observado las prescripciones legales, a excepción del plazo para dictar sentencia, siendo Ponente el Iltmo. Sr. D. Hipólito Hernández Barea. Habiendo tenido lugar la deliberación previa a esta resolución el día 1 de junio de 2021.
Fundamentos
Aceptando los fundamentos jurídicos de la sentencia recurrida.
PRIMERO.-Considerando que por la representación procesal de la parte apelante se solicitó la revocación de la sentencia recurrida y el dictado de otra en esta alzada que, con estimación del recurso, desestimase íntegramente la demanda interpuesta por Don Segundo y Doña Trinidad frente a la Comunidad de Propietarios ' DIRECCION000'. Alegó que se incurre por el Juez en un error de la valoración de la prueba practicada que, de no existir, cambiaría radicalmente el sentido de la resolución. Las conclusiones del juzgador condicionan la línea argumental de la sentencia, como consecuencia de desconsiderar arbitraria e injustificadamente, tanto el valor de las actas de las Juntas de Propietarios de la Comunidad, como el testimonio de su Secretario-Administrador Don Baldomero. Lo que establece la sentencia como hechos probados es consecuencia de la errónea valoración que se hace del contenido de la prueba documental y testifical practicada en el acto de la vista, y que debidamente escudriñada y valorada en conjunto debe llevar a conclusiones contrarias que desmienten las anteriores afirmaciones consideradas como hechos probados y que condicionan enteramente la línea argumental de la sentencia. De acuerdo a la redacción del acta de la Junta General Extraordinaria de 19 de julio de 2016, los propietarios acordaron encargar al técnico la redacción del proyecto de adaptación de la piscina a la normativa vigente, y que una vez redactado se pasara a empresas para que ofertaran presupuestos de ejecución. Cinco meses después de efectuado el encargo al técnico se celebró la Junta General Extraordinaria de fecha 13 de diciembre de 2016, en la que, en el punto tercero del orden del día, denominado, 'Presentación proyecto de adaptación y arreglo de la piscina, y decisión a adoptar', el técnico Desiderio, presente en la Junta, explicó los pormenores de su proyecto. En este punto, la redacción del acta no es muy extensa, pero es clara y elocuente: se dejó constancia en el acta de que, para convocar la Junta, se esperó a que la redacción del proyecto estuviera concluida; lo cual es lógico si lo que se pretendía es que fuera ampliamente explicado por el técnico a los propietarios en dicha asamblea. De las explicaciones dadas por el técnico también queda constancia en el acta: la mera referencia a que se explicaron los pormenores ('circunstancias menores o particulares') de la adaptación de la piscina, nos indica que el
proyecto se explicó ampliamente a todos los vecinos (como así lo corroboró el Secretario-Administrador de la Comunidad en el acto del juicio), y es simplemente la consecuencia lógica de que tras concluir la redacción del proyecto estuviera presente el técnico en el punto del orden del día anunciado específicamente como 'Presentación proyecto de adaptación y arreglo de la piscina, y decisión a adoptar'. Después de esto se hace referencia en el acta a que el técnico trasladó a los vecinos la existencia de varios presupuestos para ejecutar el proyecto; y, tal y como se acordó en reunión anterior de fecha 19 de julio de 2016, en la que se encargó al técnico la redacción del proyecto, para que 'una vez redactado' se pasara a empresas para que ofertaran presupuestos de ejecución; se puede constatar con la mera lectura del acta que el 13 de diciembre de 2016, con el proyecto redactado y concluido, el técnico ya lo había entregado a diferentes constructores que habían dado presupuesto para ejecutar la obra. Finalmente, los asistentes a la Junta acuerdan 'por unanimidad aprobar una derrama extra para la ejecución de los trabajos de adaptación de la piscina, y facultar a la junta directiva de la Comunidad y al Sr. Desiderio, como perito del proyecto y de la dirección de obra, para estudiar y decidir qué empresa ejecuta la obra, y una vez tengamos el importe del coste de su ejecución, se remitirá a los vecinos una circular con el detalle de lo acordado, el importe total del coste de la derrama que se emitirá, así como el importe y las fechas de pago de los recibos extras que se van a poner al cobro para cubrir esta derrama extra. Se emiten 33 votos, que representan el 56,61% del coeficiente, siendo todos ellos favorables al acuerdo'. Los acuerdos en este punto del orden del día se acuerdan por unanimidad, incluido el voto de los actores que se encontraban representados en dicha Junta por el Sr. Gabriel. Del resumen de las actas, correspondientes a las Juntas de propietarios de 19 de julio de 2016 y de 13 de diciembre de 2016 solo se pueden inferir conclusiones completamente contrarias a lo que en la sentencia se consideran hechos probados. En concreto: no puede concluirse que a la Junta de 13-12-2016 acudió el técnico Sr. Desiderio 'para explicar el proyecto que supuestamente había hecho, el cual, aún no había sido redactado'. El acta reseña expresamente que para convocar la reunión del 13-12-2016 se esperó a que el técnico 'acabara de redactar el proyecto' y que el técnico, en esa reunión, ya contaba con varios presupuestos de ejecución de la obra. No puede concluirse, ni menos aún considerar un hecho probado, que en la Junta de 13-12-2016 existieron votos en contra del proyecto. Al contrario, la redacción del acta desmiente este hecho al indicar que el acuerdo se aprueba 'por unanimidad' y que 'se emiten 33 votos, que representan el 56,61% del coeficiente, siendo todos ellos favorables al acuerdo'. Entre ellos el voto favorable de los actores que se encontraban representados en la Junta. No es lógico ni razonable concluir que en la Junta de 13-12-2016, no se especificó en qué lugar iba a ir el baño primigenio, si tenemos en cuenta que la junta no se convocó hasta que el técnico acabó de redactar el proyecto; que el técnico redactor del proyecto es vecino y propietario de la Comunidad y asistió a dicha la reunión específicamente para presentarlo y explicar sus pormenores (como consta en el acta que así hizo); que el proyecto tenía como destino la adaptación de la piscina a la normativa vigente y la principal modificación era, precisamente, la construcción de un aseo adaptado a minusválidos en los bajos del edificio, que por ser una zona común necesitaba la unanimidad de los propietarios para poder ejecutarse, como así ocurrió; que se aprobó por unanimidad emitir una derrama para ejecutar el proyecto, facultando al perito y la junta directiva para decidir la empresa que ejecutaría las obras, sin dejar pendiente decisión alguna a tomar por la junta de propietarios (más allá de que los vecinos recibieran posteriormente una circular con el coste de las obras), lo cual, no puede llevar a otra conclusión que el proyecto quedó explicado al detalle en esa Junta con la aprobación de todos los asistentes para que se procediese a su ejecución, como así ocurrió; que no puede asegurarse que 'no es hasta la junta de Comunidad de 4-07-2017 cuando se informa a los comuneros de que se van a utilizar para la realización de los baños zonas comunes, concretamente en los bajos de los bloques, en los soportales y concretamente bajo la vivienda de los actores', por las mismas razones que en el punto anterior, y cabe añadir que basta una somera lectura del proyecto para descubrir que en la relación de actuaciones a realizar (página 7) se incluye, como primera actuación, la construcción de un aseo ubicado en los bajos del edificio que se describe expresamente. No parece razonable pensar que el técnico omitiera deliberadamente este dato fundamental de las actuaciones y que precisaba de la aprobación de todos los vecinos para poder llevarse a cabo, como así ocurrió. Y no puede afirmarse que 'el proyecto no fue explicado en detalle en la Junta de 13-12-2016 a los comuneros', sin negar al mismo tiempo la propia redacción del acta de dicha junta y lo aprobado en ese punto del orden del día, además del testimonio del secretario-administrador. En cuanto al acta de la Junta de propietarios de 4 de julio de 2017, a pesar de que unánimemente se había aprobado en la Junta General Extraordinaria del 13 de diciembre de 2016 la emisión de una derrama extra para ejecutar el proyecto del técnico Desiderio y facultar a la junta directiva de la Comunidad y al técnico para elegir el constructor y el coste de las obras, en la Junta General ordinaria celebrada el 4 de julio de 2017, a fin de informar a los vecinos y que participaran en la elección del presupuesto, se incluyó en el orden del día un punto sobre 'información sobre la piscina, presupuesto de ejecución y decisión a adoptar'. En ese punto, se informa a los vecinos de que, tras presentar el proyecto en el Ayuntamiento a fin de obtener las correspondientes licencias, el Distrito Sanitario de la Consejería de Salud no dio el visto bueno y requirió a la Comunidad varias modificaciones de carácter técnico, para lo cual se redactó un anexo que dio lugar a la aprobación definitiva del proyecto. Asimismo, en este punto, se sometió a consideración de los vecinos que fuera ratificada la empresa constructora elegida por la junta directiva, así como el coste final de las obras, y ambas cosas fueron aprobadas. Y en cuanto a los baños, el representante de la empresa constructora, que estuvo presente, explicó que era necesario hacer dos cuartos de baño y no uno unisex adaptado para minusválidos por exigencias de la Consejería de Salud, pero que estarían ubicados según indica el proyecto y que no iban a causar mal olor. El acta recoge lo acontecido en ese punto del orden del día. Y de la mera lectura del acta se pone de manifiesto que en el acuerdo impugnado ni se menciona, ni se debate, la existencia de un nuevo proyecto, ni se vota ni se aprueba un proyecto distinto del proyecto original aprobado por unanimidad en la Junta de Propietarios de 13 de diciembre de 2016, ni modificaciones de éste. El proyecto, aprobado unánimemente por la asamblea de propietarios, con el voto favorable de los hoy actores, ya recoge la construcción de un aseo modificando una zona común destinada a patio bajo el soportal del edificio, por lo cual el anexo no tiene incidencia respecto de la ubicación de los aseos (que es el verdadero objeto de la controversia), ni respecto de la modificación de elementos comunes ya acordada en la Junta de 13 de diciembre de 2016. Analizó luego la apelante la prueba testifical, señalando primero las razones por las que, en su opinión, no era imparcial la propietaria Doña Amalia, por mantener vínculos de amistad con los actores y una acreditada controversia con la Comunidad por un pleito. Se refirió luego al testimonio del técnico Segismundo y al del secretario-administrador de la Comunidad Don Baldomero, que es plenamente coincidente con lo recogido en las actas. Asumir la versión de la testigo Sra. Amalia, cuya imparcialidad está en entredicho por las circunstancias detalladas, implica aceptar que en la reunión de fecha 13 de diciembre de 2016 en el punto del orden del día denominado 'Presentación proyecto de adaptación y arreglo de la piscina, y decisión a adoptar', solo se aprobó una derrama para adaptar la piscina, y posteriormente, el técnico (que además es propietario de la comunidad), redactó el proyecto a su antojo, escogió la ubicación de los baños por su cuenta y sin la aprobación de los vecinos, alterando una zona comunitaria, y después, lo presentó en el Ayuntamiento para obtener una licencia de obras, que se ejecutarían por la empresa que eligieran la junta directiva de la Comunidad y el propio técnico. Por otro lado, asumir esa versión implica despreciar el contenido de unas actas que no han sido impugnadas (y fueron firmadas por la propia testigo en su condición de presidenta de la Comunidad), y a las que la jurisprudencia, aunque no concede carácter 'ad solemnitatem', sino naturaleza formal, instrumental o probatoria, las define como una 'relación escrita de lo sucedido, tratado o acordado en la junta, constituyendo el soporte documental en el que se deja constancia de los acuerdos adoptados por el órgano colegiado de gobierno de la comunidad'. Y, por último, asumir lo dicho por la testigo como lo cierto, también implica negar la veracidad del testimonio del secretario-administrador de la Comunidad. Por contra, el contenido de las actas, los hechos ocurridos por posterioridad y el testimonio del secretario-administrador de la Comunidad, como fedatario, acreditan una versión distinta de los hechos, que es la que con lógica se infiere del contenido de las reuniones que reflejan las actas, del testimonio del secretario-administrador y de los hechos subsiguientes, debiéndose concederse mayor credibilidad a la versión del administrador de la Comunidad, por ser un profesional ajeno a la comunidad y cuya imparcialidad debe considerarse acreditada. La sentencia no menciona el motivo por el que desdeña el testimonio del Sr. Baldomero y, simplemente, da por bueno el testimonio de la testigo Sra. Amalia, en contra de la literalidad de las actas y de los hechos posteriores. Lo argumentado en la sentencia como fundamento del Fallo debe decaer, fundamentalmente, por dos motivos: en la Junta de fecha 13 de diciembre de 2016, se aprobó el proyecto del Sr. Desiderio y la ubicación del originario aseo unisex en los soportales del edificio sin especificación de los metros cuadrados que el aseo iba a ocupar, dado que el acuerdo se tomó sobre la base de las indicaciones dadas verbalmente por el técnico en esa reunión, por tanto, aprobada por unanimidad la ubicación del aseo de la piscina en dicha zona común, si por cuestiones técnicas, de accesibilidad o incluso por razones de obra, hubiera que ocupar más o menos espacio, no hay razón jurídica alguna que justifique una segunda votación; la necesidad de sustituir el aseo unisex adaptado, por dos aseos adaptados, obedece a exigencias técnicas de obligado cumplimiento que fueron expresamente requeridas por el Distrito Sanitario de la Consejería de Salud de la Junta de Andalucía para dar su aprobación a la ejecución de las
obras. Por consiguiente, por un lado, al haber sido aprobado por unanimidad el acuerdo para adaptar la piscina a la normativa vigente en la Junta General Extraordinaria de fecha 24 de febrero de 2016, la sustitución del aseo por dos baños adaptados forma parte de la concreta adaptación de la piscina a la normativa en cumplimiento de dicho acuerdo comunitario; y, por otro lado, se trata de una obligación constructiva impuesta por la normativa de accesibilidad universal. En cualquiera de los casos, al ser la instalación de dos baños adaptados obras impuestas por las Administraciones Públicas que resultan necesarias para satisfacer requisitos básicos de accesibilidad universal, tienen carácter obligatorio y no requieren de acuerdo previo de la Junta de propietarios, impliquen o no modificación del título constitutivo o de los estatutos ( artículo 10 de la LPH). Por todo lo cual se solicita la revocación de la sentencia dictada en primera instancia y la íntegra desestimación de la demanda.
SEGUNDO.-Considerando que por la representación de la parte apelada se pidió la confirmación íntegra de la sentencia recurrida por sus propios fundamentos de derecho, con desestimación del recurso planteado, solicitando expresamente en esta alzada la condena en costas a la parte recurrente, añadiendo que procedería ya sin más la desestimación 'ab initium' del recurso simplemente porque la representación procesal de la parte demandada se limita a reiterar los mismos argumentos vertidos en la instancia y que ya obtuvieron una respuesta clara, exhaustiva y excelentemente fundamentada en la sentencia de instancia. La jurisprudencia ha manifestado de manera rotunda y constante que tal comportamiento no es jurídicamente procedente y conlleva necesariamente la desestimación del recurso sin más. Mostró seguidamente su disconformidad con el primer argumento del recurso pues la resolución apelada hace un análisis pormenorizado del objeto del juicio, siendo completamente falso que adolezca de error en la valoración de la prueba, tal como se alega de contrario, debiendo tener en cuenta la parte apelante que el hecho de que la resolución no le sea favorable no es motivo para argüir que incurre en un error de valoración de la prueba practicada, considerando esta parte la sentencia ajustada a derecho en todos sus pronunciamientos. La resolución apelada realiza de manera acertada un análisis de las actas de las Juntas de propietarios del 19 de julio de 2016 y del 13 de diciembre de 2016, debiendo recordarse que el objeto del procedimiento no fueron estas Juntas, sino la de 4 de julio de 2017, y no puede deducirse que el juzgador de instancia incurre en error en la valoración de la prueba practicada, tal como argumenta la apelante, ya que hace una exhaustiva valoración y enlaza de manera más que acertada el contenido de la prueba documental con el testimonio de los testigos. Es más, en la vista principal realizó preguntas a los testigos, con una clara intención de esclarecer todas las cuestiones controvertidas y poder ofrecer una resolución coherente y acorde a los hechos. En absoluto el juzgador de instancia es imparcial (sic), ni hace una valoración ilógica del material obrante en las actuaciones. Simplemente da un fallo que no es del agrado de la demandada, ahora apelante, la cual intenta, a la desesperada, introducir en este recurso cuestiones ya aclaradas en la audiencia previa, como el sentido negativo del voto del Sr. Segundo en la Junta de 4 de julio de 2017, y cuestiones nuevas como una supuesta parcialidad de la testigo Amalia, alegando unos motivos que la parte contraria conocería incluso antes del momento de la audiencia previa. Lo que no se puso de manifiesto en el momento procesal oportuno, mediante recurso de reposición cuando el Juez admitió la testifical de la Sra. Amalia, teniendo incluso dos oportunidades para haberlo hecho, ya que podría haber utilizado la figura de la tacha de testigo; por tanto, de contrario se pretende introducir en esta segunda instancia aquello que pudo haber hecho y no hizo en el momento procesal oportuno, no siendo ésta la finalidad de un recurso de apelación.
TERCERO.-Considerando que, como bien indica el Juez 'a quo', se ejercita por la actora una acción basada en el artículo 17.6 y 18 de la Ley de Propiedad Horizontal sobre impugnación de acuerdos sociales, solicitando la nulidad del Acuerdo adoptado en la Junta General de Comunidad de fecha 4 de julio de 2017 en el punto: 'Información sobre la piscina, presupuesto de ejecución y decisión a adoptar'. En el cual la actora solicitó que se recogiera su voto negativo y el de su esposo, no recogiéndose. En dicho acuerdo se modificaba el proyecto originario acordándose realizar un segundo aseo bajo el dormitorio de los demandantes, no existiendo unanimidad a pesar de suponer una modificación del título constitutivo. Añade el juzgador que la parte demandada se opone alegando que el Acuerdo de la Junta de Comunidad por el que se acordó la adaptación de la piscina es de fecha 13-12-2016 y que fue votado por unanimidad. Que el proyecto originario tuvo que ser modificado con un anexo para seguir adaptaciones técnicas del Distrito Sanitario y no fue un nuevo proyecto, y que en la Junta de 4-07-2017 lo que se aprobó fue la ampliación del presupuesto y no el proyecto, el cual se había aprobado anteriormente. Los hechos controvertidos son, según el juzgador, la no inclusión en el Acta de 4/07/2017 del voto negativo del actor que fue representado por otra comunera Doña Visitacion; el contenido y alcance de los acuerdos de las Juntas de 4-07-2017 y anteriores y si en esta última se aprobó un nuevo proyecto distinto a los anteriores y en su caso si se modificó el título constitutivo al tomarse más metros de la zona común para realizar un segundo aseo, conforme a las directrices del Distrito Sanitario. Si en la Junta de 4-07-2017 los vecinos aprobaron un nuevo proyecto distinto o no del aprobado por unanimidad en la Junta de 13-12-2016. Con cita de lo establecido en el artículo 17 de la Ley de Propiedad Horizontal, así como del texto del artículo 18 del mismo texto legal, analiza el Juez el objeto del litigio, cual es la validez del acuerdo adoptado en la Junta de 4-7-2017 en relación a la piscina, señalando que, en primer lugar, ha quedado clarificado que el voto de los actores era en sentido negativo teniéndose que recoger a posteriori al no haber sido recogido por el administrador en el acta de la Junta. Que la testigo Sra. Amalia era Presidenta de la Comunidad desde el 4-07-2017, y manifestó que en la Junta de 19-07-2016 se aprobó hacer la piscina y se iba a mandar a hacer a un arquitecto el proyecto. La actora le dio instrucciones a la misma de que votara en contra, en su nombre, dado que había arreglos más importantes que hacer como la fachada. Posteriormente, en la Junta General Extraordinaria de 13-12-2016 se aprobó en relación a la piscina una derrama, conforme al proyecto realizado por el Sr. Desiderio. Pero no se lo envió hasta marzo porque se lo tuvo que pedir. El presupuesto era muy bajo: tanto el administrador, como ella, se sorprendieron de lo bajo que era el presupuesto. No se dijo donde se iba a poner el baño, solo habló de vaso. No se dijo donde iría colocado el servicio, de hecho, hasta tres meses después no tuvo el proyecto. En el proyecto sí se colocaba el aseo bajo los soportales en los bajos del edificio manifestando que realizarlo en otro lugar supondrían más gastos al tener que llevar las cañerías. En la Junta de 24 de febrero de 2016 lo que se acuerda es legalizar la piscina adaptándola a ITE. Posteriormente, en la Junta de 4-07-2017, a sabiendas de que en mayo el Distrito Sanitario había echado para atrás el proyecto inicial, se puso en conocimiento de los asistentes que había que hacer un nuevo baño y ya se dijo que se iba a hacer allí y que se iba a hacer más ampliación, y que los costes subían mucho. Cuando la presidenta vio que se iban a poner los baños en una zona común le preguntó al administrador para ponerlo en el orden del día para que se aprobara por unanimidad y le dijo que era algo irrelevante. Cuando se dice donde se van a poner los baños se produjo un lio porque la gente protestó de los ruidos y porque se quitaban las vistas pero sí se aprobó. El proyecto realizado último fue hecho por Segismundo, es distinto al primero ampliado, más duchas, escaleras, la playa más ancha, nueva depuradora, un segundo baño y el lugar de colocación. A preguntas del técnico encargado de realizar el anexo el Sr. Segismundo manifestó que Distrito Sanitario no estableció donde tenían que ir los baños pero el testigo entendió que el mejor sitio era bajo los soportales al estar más cerca del vaso. Donde se pone el baño forma parte del recinto de la piscina, manifestó que cogió también parte del soportal. El Sr. Desiderio en su proyecto dijo que el baño debía ponerlo bajo el soportal para no modificar el parámetro urbanístico, con lo que se mostró conforme el nuevo técnico. En cuanto a la testifical del Sr. Baldomero, Administrador de la Comunidad, manifestó que en la Junta de Comunidad de 13-12-2016 se aprobó el presupuesto presentado por el técnico Sr. Desiderio, aprobándose una derrama para ello. Era un presupuesto abierto. Manifestó que explicó todo el proyecto y el lugar donde iba a ir el baño. Nadie se opuso a ello. Manifestó además que el proyecto estaba a disposición de todos los vecinos para pedir ellos presupuestos. En julio de 2017 el actor planteó que tenía dudas del proyecto en relación a la Junta de julio de 2017 y que su representante no había dicho nada, pero no tenía inconveniente en cambiar el sentido del voto. Que, en relación a la junta de julio de 2017, manifestó que se incluyó en el orden del día para aprobar la empresa que iba a realizar la obra a pesar de que la Junta estaba facultada. Se recogió que Distrito Sanitario había requerido una serie de modificaciones del Proyecto originario, como la creación de dos baños. En dicha reunión la Sra. Visitacion que representaba al actor no voto en contra, sin embargo, el Sr. Baldomero manifestó que no tenía inconveniente en cambiar el sentido del voto. No recordó el testigo si el proyecto estaba sobre la mesa en la Junta de 13-12-2016, pero sí explicó los detalles del proyecto. El administrador manifestó que no era necesaria la unanimidad de los comuneros porque era por exigencias legales. De la valoración conjunta de la prueba concluye el juzgador que se ha producido una conculcación flagrante de la LPH y ello conforme a los hechos probados siguientes: 1º. En Junta de 19 de julio de 2016 se aprobó adaptar la piscina a la normativa administrativa encargándoselo a un arquitecto técnico. 2º. En la Junta de 13-12-2016 se aprobó la derrama para llevar a cabo dicha adaptación acudiendo el técnico Sr. Desiderio para explicar el proyecto que supuestamente había hecho, el cual aún no había sido redactado existiendo votos en contra en dicha Junta, no especificando además en qué lugar iba a ir el baño primigenio, siendo requerido tres meses después de la Junta por la Presidenta para que aportara el proyecto, por lo que los comuneros no tuvieron acceso al mismo a pesar de lo que manifiesta el Administrador de la Comunidad. 3º. Por último, en la Junta de 4-07-2018, donde se aporta el proyecto modificado por un anexo, es donde se establece el lugar que van a ocupar los baños, teniendo los comuneros en ese momento y no en otro anterior acceso al Proyecto con las variaciones requeridas por el Distrito Sanitario. Pues bien, a pesar de que en diferentes Juntas de la Comunidad de Propietarios DIRECCION000 se acuerda adaptar la piscina a la normativa administrativa realizando un primer proyecto y realizando un anexo con las modificaciones requeridas por Distrito Sanitario por un segundo técnico, ya que, quien redactó el primero no residía en Torremolinos, lo cierto es que a tenor de la prueba practicada no es hasta la Junta de Comunidad de 4-07-2017 cuando se informa a los comuneros de que se van a utilizar para la realización de los baños zonas comunes, concretamente en los bajos de los bloques, en los soportales y concretamente bajo la vivienda de los actores. Ello supone conforme al artículo 17 de la LPH la obligación de ser votado por los comuneros y ser aprobado por unanimidad al ocupar un espacio que supone alterar el título constitutivo no siendo originariamente ese su destino. Si bien anteriormente se había aprobado la derrama para su consecución conforme al primer proyecto, dicho proyecto no llegó ni fue explicado en detalle en la Junta de 13-12-2016 a los comuneros, sino hasta la Junta de 4-07-2017 como así lo explicó la Presidenta en dicho periodo, a pesar de que el administrador explicó lo contrario. La misma manifestó que sabía que ello iba a provocar molestias a los vecinos y eliminación de vistas por el lugar donde aparecía colocado el aseo, habiendo tenido conocimiento del proyecto en marzo de 2017. Dicho proyecto aportado a las actuaciones tiene tres fechas: enero, febrero y visado en marzo de 2017, por lo que difícilmente pudo ser presentado a los comuneros en la Junta de diciembre de 2016 y por ende aprobarse el lugar donde iba a ir el baño primero. Resultando aclarados dichos extremos y cuando se establece la realización de un segundo baño debió ser votado de nuevo en Junta de Comunidad, debiendo formar parte del orden del día antes de realizar cualquier obra, puesto que suponía la ampliación de la ocupación de las zonas comunes con la modificación del título constitutivo, debiendo ser el voto unánime totalmente, hecho que no ocurrió en las presentes actuaciones, puesto que el actor a través de su representación en la Junta emitió un voto en sentido negativo, siendo modificado por el Administrador al reclamarle su no inclusión la Junta, a través de su representación. Pero es que, además, la situación de los baños, especialmente el segundo baño, ha provocado un grave perjuicio a los vecinos que residen justo encima, pudiendo haberse realizado en otro lugar evitando los perjuicios provocados. De ello se infiere que las modificaciones realizadas con la inclusión de un segundo baño no fueron sometidas a aprobación hasta la Junta de 4-07-2017 pasando por alto lo establecido en el artículo 17 y 18 de la LPH, suponiendo ello un grave perjuicio para los vecinos que tienen su inmueble justo arriba debido a los olores y ruidos, y ello por cuanto solo el hecho de abrir y cerrar la puerta constantemente ya supone molestia. Pero es que, además, no es lo mismo un servicio público usado por todos, que un servicio privado usado por pocas personas en cuanto a limpieza y olores, sobre todo en los meses de verano, por lo que puede perjudicar a la vida diaria de las viviendas que se encuentran justo encima, como es el presente caso. El legislador ha tratado el tema recogiendo en la LPH la necesidad de unanimidad para alterar elementos comunes como ha ocurrido en el presente caso. Cuando los actores adquirieron su vivienda no tenían dicho baño construido bajo su dormitorio, puesto que de ser así probablemente no hubieran adquirido la vivienda. La jurisprudencia ha tratado este tema para estos casos para los que, cuando se trata de alterar elementos comunes que suponen la modificación del título constitutivo, obliga a que se vote por unanimidad total. Ello unido al perjuicio producido a los actores al colocar un baño justo debajo de su dormitorio hace inviable el acuerdo adoptado en la Junta de 4-07-2017 debiendo ser declarado nulo. Por todo lo anterior - indica el Juez - procede estimar la demanda entablada por los actores, procediendo declarar nulo el acuerdo de fecha 4-07-2017 en lo relativo a la aprobación del punto relativo a 'información sobre la piscina, presupuesto de ejecución y decisión a adoptar', procediendo restituir la zona común a su estado original. En cuanto a las costas, dispone el juzgador que, estimada la demanda y de acuerdo con lo establecido en el artículo 394.1 de la Ley de Enjuiciamiento Civil, deberán ser satisfechas por la Comunidad demandada. En definitiva, estima el juzgador la demanda interpuesta y declara nulo el acuerdo adoptado en la Junta de Propietarios de la Comunidad demandada de fecha 4-07-2017, señalado en su apartado 'información sobre la piscina, presupuesto de ejecución y decisión a adoptar'. Y condena a la Comunidad de Propietarios ' DIRECCION000' a estar y pasar por la declaración anterior, debiendo restituir la zona común a su situación original. Todo ello con expresa imposición de costas a la Comunidad demandada.
CUARTO.-Considerando que el recurso interpuesto por la Comunidad demandada se articula sobre una errónea valoración de la prueba por parte del juzgador, reiterando el motivo que esgrimió en la instancia sobre que la obra realizada en los bajos del edificio para dotar de aseos a la piscina, cumpliendo las condiciones administrativas y de seguridad, fue aprobada por unanimidad en la Junta de la Comunidad celebrada en fecha 13 de diciembre de 2016, lo que implica que no pueda cuestionarse el acuerdo de la Junta de 4 de julio de 2017 en tanto ratificó el ya tomado. El motivo del recurso ha de ser desestimado. Y ello porque no es hecho controvertido que la recurrente ha procedido a someter a la consideración de los vecinos la adecuación de la piscina y que ello se hizo en varias Juntas sucesivas en las que se encargó el proyecto, se eligió la empresa constructora y se aprobó el coste final de las obras, e incluso una derrama para su abono. Ahora bien, surgió un problema con los aseos en cuanto la autoridad sanitaria rechazó el proyecto por no cumplir la normativa en cuanto a los baños, siendo en la Junta cuestionada, la de julio de 2017, donde se explicó - en un punto del orden del día que reproduce el ya fijado en el acta de la de diciembre de 2016: 'Presentación proyecto de adaptación y arreglo de la piscina, y decisión a adoptar' - que era necesario hacer dos cuartos de baño y no uno unisex adaptado para minusválidos, por exigencias de la Consejería de Salud, pero que estarían ubicados donde indicaba el proyecto y que no iban a causar mal olor. Entendiendo los ahora demandantes que perjudicaba a su vivienda, emitieron su voto en contra en la Junta, aunque por un error de transcripción apareció como favorable, teniendo luego que ser corregido. No se trata, pues, de que el proyecto hubiera sido aprobado unánimemente por la asamblea de propietarios con el voto favorable de los demandantes, pues no recogía con claridad la construcción de los aseos modificando una zona común bajo el soportal del edificio, y es en la Junta de 4 de julio de 2017 cuando se incorpora un anexo que, a pesar de la argumentación de la apelante, sí tiene incidencia respecto de la ubicación de los aseos (que es el verdadero objeto de la controversia), pues concreta la modificación de elementos comunes acordada en la Junta de 13 de diciembre de 2016, por lo que la Sala, como el juzgador, tiene por impugnado el acuerdo tomado en esta última Junta, en tanto votaron en contra del mismo los ahora demandantes. La controversia queda reducida a si esa obra, programada ya según las directrices de la normativa sanitaria, precisa la autorización de la Junta de propietarios con unanimidad, y la respuesta ha de ser afirmativa. Esta Sala se ha pronunciado sobre obras ejecutadas en elementos comunes de edificios que integran la Comunidad de propietarios en el marco de la Ley de Propiedad Horizontal. Y ha sido en el sentido de que son elementos comunes los expresados en el artículo del Código Civil y todos aquellos que no tengan expresamente conferida la cualidad de privativos de los diferentes pisos o locales. Se precisa, por tanto, para su modificación el consentimiento unánime de la Comunidad como exigen el artículo 17 y el 18 de la LPH, por lo que es evidente que dicha obra, realizada no solo sin consentimiento unánime de la Comunidad, sino con la oposición expresa de unos concretos propietarios, por provocar diversas molestias a determinados vecinos, no es legal. Y no puede la Sala caer en el engaño que sería aceptar que las mayorías requeridas para implantar los servicios a que se refiere el artículo 17 sean suficientes cuando dicha implantación se realiza causando '...un grave perjuicio para algún propietario que no tenga obligación jurídica de soportarlo o se hayan adoptado con abuso de derecho' (artículo 18.1,c) que permite que tales acuerdos de la Junta de Propietarios sean impugnables ante los tribunales, de conformidad con lo establecido en la legislación procesal general. Es decir, se puede acordar la adaptación de la piscina con sus aseos correspondientes con la mayoría exigida en el artículo 17.2 (voto favorable de la mayoría de los propietarios, que, a su vez, representen la mayoría de las cuotas de participación), pero si la obra se realiza en un elemento común e implica 'la aprobación o modificación de las reglas contenidas en el título constitutivo de la propiedad horizontal o en los estatutos de la comunidad - causando un grave perjuicio para algún propietario que no tenga obligación jurídica de soportarlo o se adopta el acuerdo con abuso de derecho - requerirá para su validez la unanimidad del total de los propietarios que, a su vez, representen el total de las cuotas de participación', ( artículo 17.6 de la LPH). En este punto no puede olvidarse que en el acta de la Junta de 19 de julio de 2016, con el voto negativo de Sra. Trinidad y también de la Sra. Amalia, se encarga el proyecto al técnico Sr. Desiderio para que, una vez redactado, se pase a diversas empresas para que oferten presupuestos; que en la Junta de 13 de diciembre de 2016 se acordó emitir una derrama para ejecutar el proyecto, pero no consta que ya se supiera por los comuneros la ubicación exacta del baño. Es más, se añadió a la Junta de julio de 2017 el mismo punto del orden del día, por petición de la presidenta, Sra. Amalia, ya que el proyecto fue rechazado por el Distrito Sanitario y se encomendó al técnico que lo modificara y lo volviera a presentar para su final aprobación. Fue entonces, al comprobarse que se ubicaban los baños en una zona común, cuando se incorporó de nuevo el punto 'información sobre la piscina, presupuesto de ejecución y decisión a adoptar', y se votó, como se ha dicho, sin unanimidad, como consta corregido en el acta de la Junta de Propietarios de 4 de julio de 2017, que es la que en ese acuerdo se impugna en la demanda. Y en cuanto a las testificales, ciertamente, a la vista del contenido de las actas - documental - que no es el que quiere hacer ver la apelante, como ha quedado expuesto, resulta más coherente el proporcionado por la Sra Amalia en tanto el Sr. Baldomero se contradice varias veces como al referirse al voto corregido de los demandantes. En consecuencia, la obra pretendida y ejecutada por la Comunidad recurrente, aunque se trate de dotar de aseos a la piscina, altera la configuración de un elemento común y está supeditada a la aprobación en Junta de propietarios, que no ha obtenido, lo que justifica la estimación de la demanda, pues, como se afirma en la sentencia de instancia, la licencia concedida por el Ayuntamiento y la aprobación de la Consejería de Sanidad (Distrito Sanitario) no suple dicha autorización de todos los propietarios, al tratarse de un acto administrativo y de naturaleza sanitaria, que en ningún caso obvia el cumplimiento las normas sobre Propiedad Horizontal. En definitiva, procede confirmar en su integridad la sentencia recurrida, incluso en lo que dispone sobre las costas causadas en la primera instancia.
QUINTO.-Considerando que, al no prosperar el recurso y ser de aplicación a esta alzada en materia de costas el artículo 398 de la Ley Procesal, debe condenarse a la parte apelante al abono de las causadas con la apelación.
Vistos los preceptos citados y demás de aplicación.
Fallo
Que, desestimando el recurso de apelación interpuesto por la representación de la Comunidad de Propietarios ' DIRECCION000' contra la sentencia dictada en fecha diecinueve de diciembre de 2018 por el Juzgado de Primera Instancia número Uno de los de Torremolinos en sus autos civiles 1132/2017, debemos confirmar y confirmamos íntegramente dicha resolución dando por reproducidos cuantos pronunciamientos contiene en su parte dispositiva y condenando expresamente a la parte apelante al abono de las costas causadas en esta alzada. Notifíquese esta resolución en legal forma haciendo saber a las partes que contra la misma no cabe recurso ordinario alguno.
Devuélvanse los autos originales, con testimonio de ella, al Juzgado de su procedencia a sus efectos.
Así por esta nuestra sentencia, definitivamente juzgando, lo pronunciamos, mandamos y firmamos.
PUBLICACIÓN.-Leída y publicada fue la anterior resolución por el Iltmo. Sr. Magistrado Ponente, celebrándose audiencia pública. Doy fe.
