Sentencia Civil Nº 661/2008, Audiencia Provincial de Pontevedra, Sección 1, Rec 747/2008 de 27 de Noviembre de 2008

Encabezamiento

AUD.PROVINCIAL SECCION N. 1

PONTEVEDRA

SENTENCIA: 00661/2008

Rollo: RECURSO DE APELACION (LECN) 747/08

Asunto: ORDINARIO Nº 1071/07

Procedencia: JDO. DE 1ª INSTANCIA Nº 4 DE PONTEVEDRA

LA SECCION PRIMERA DE LA AUDIENCIA PROVINCIAL DE PONTEVEDRA, COMPUESTA POR LOS ILMOS

MAGISTRADOS

D. FRANCISCO JAVIER VALDÉS GARRIDO

Dª Mª BEGOÑA RODRÍGUEZ GONZÁLEZ

D. FRANCISCO JAVIER MENÉNDEZ ESTÉBANEZ

HA DICTADO

EN NOMBRE DEL REY

LA SIGUIENTE

SENTENCIA NUM.661

En Pontevedra a veintisiete de noviembre de dos mil ocho.

Visto en grado de apelación ante esta Sección 001 de la Audiencia Provincial de PONTEVEDRA, los autos de ordinario nº 1071/07, procedentes del Jdo. de 1ª Instancia nº 4 de Pontevedra, a los que ha correspondido el Rollo núm. 747/08, en los que aparece como parte apelante-demandante: D. Lorenzo , representado por el procurador D. PEDRO A. LÓPEZ LÓPEZ y asistido por el Letrado D. JOSÉ RAMÓN CAO ARGUELLO, y como parte apelado-demandado: Dª. Remedios , representado por el Procurador D. FRANCISCO JAVIER ALMON CERDEIRA, y asistido por el Letrado D. AGUSTIN MARTINEZ FABELO, y siendo Magistrado Ponente la Ilma. Sra. Dª. Mª BEGOÑA RODRÍGUEZ GONZÁLEZ, quien expresa el parecer de la Sala.

Antecedentes

PRISMERO.- Por el Juzgado de Primera Instancia núm.4 de Pontevedra, se dictó sentencia cuyo fallo textualmente dice:

"Que desestimando la demanda interpuesta por el Procurador Sr. López, en nombre y representación de D. Lorenzo , representado por el Procurador Sr. López, contra Dª Remedios , representada por el Procurador Sr. Almón, absuelvo a la demandada de los pedimentos de la demanda, con expresa imposición de costas a la parte demandante."

SEGUNDO.- Notificada dicha resolución a las partes, por D. Lorenzo se interpuso recurso de apelación, que fue admitido en ambos efectos, por lo que se elevaron las actuaciones a esta Sala y se señaló el día 27.11.08 para la deliberación de este recurso.

TERCERO.- En la tramitación de esta instancia se han cumplido todas las prescripciones y términos legales.

Fundamentos

PRIMERO.- En virtud del precedente Recurso por el actor apelante D. Lorenzo se pretende la revocación de la Sentencia dictada en los autos de Juicio Ordinario nº 1071-07 por el Juzgado de Primera Instancia nº 4 de esta ciudad que desestimó su acción negatoria de servidumbre de paso. Fundamente su pretensión en el error en la valoración de la prueba documental, testifical y pericial, así como vulneración del Art. 84 de la Ley de Dereito civil de Galicia.

Por parte de Dª Remedios se pretende la confirmación de la sentencia de instancia porque no se ha demostrado el error en la valoración de la prueba.

SEGUNDO.- Sustentaba el actor su demanda de acción negatoria de servidumbre de paso en la titularidad de dos predios, hoy agrupados en la parcela catastral nº NUM000 del Polígono NUM001 de Pontevedra denominadas "Fantosa", aduciendo que es cierto que durante una época determinada la demandada alternaba el acceso a su finca a través de dos accesos bien a través de su propia finca o bien a través de la suya si bien esporádicamente. El interés de la Sra. Remedios radica en que es propietaria en la misma zona donde se halla la finca interclusa, de otra parcela que discurre paralela por la colindancia Oeste respecto a la parcela del actor pero, como adolece de falta de cabida para edificar, pretende suplementarla a expensas de la segunda parcela cuyas expectativas de edificación, si se atraviesa de Norte a Sur son nulas.

Dª Remedios argumenta que el actor silencia que los predios en la zona pertenecieron a los causahabientes de ambos litigantes, su bisabuelo D. Simón , que procedió a la apertura, mantenimiento y cuidado del referido sendero haciendo uso del mismo para trasladarse desde el camino al resto de sus propiedades. Tales actos y uso del sendero, caso de no tratarse del mismo propietario, constituirían un derecho se servidumbre de paso. Una vez fallecido el bisabuelo las fincas se han ido adjudicando en sucesivas particiones entre los miembros de la misma familia, hasta llegar a la actualidad en que el actor y su prima, la demandada, son los actuales propietarios respetándose siempre los gravámenes existentes. De hecho la mencionada servidumbre le resulta reconocida en su título por linde Este por el que colinda con la actora.

La juzgadora a quo ha entendido que existe la servidumbre por destino de padre de familia atendiendo al título presentado por la demandada, una escritura de donación por parte de su madre en la que por el Este establece "vallado que la sostiene y luego camino de servidumbre por donde tiene entrada"; por otra parte la pericial pone de relieve que la descripción contenida en la escritura coincide con la realidad física de la finca porque la parcela y su entrada se encuentra perfectamente identificada y deslindada y no existe duda alguna acerca de su configuración; por último, siendo así además que la inspección de la parcela puso de manifiesto la existencia de signos evidente de paso concluyendo el perito que la entrada se realiza desde la carretera asfaltada situada más al Sur, cruza la parcela propiedad del demandante a lo largo de todo su viento Suroeste y accede a través del viento Este.

TERCERO.- En el caso que nos ocupa la titularidad del actor no parece discutida en autos, al contrario se le reconoce la adquisición del predio colindante al suyo por la demandada al actor, si bien opone la existencia de una servidumbre por destino de padre de familia regulado en el art. 541 del C. Civil . A este respecto señala la STS de 29 de julio de 2000 , "Las sentencias de 25 de junio de 1991 y 18 de marzo de 1999, con referencia a la precedente de 13 de mayo de 1986 , recogen la reiterada doctrina jurisprudencial, según la cual para que los Tribunales puedan declarar la realidad y subsistencia de una servidumbre de las reguladas en dicho precepto (el art. 541 del Código Civil ), es indispensable que quien ejercita la acción para conseguirlo acredite cumplidamente:

1º. La existencia de dos predios pertenecientes a un único propietario. En nuestro caso no se discute que tanto el predio del actor como la demandada pertenecieron a D. Simón , a la sazón bisabuelo de los litigantes. Al fallecimiento de este se desconoce exactamente las vicisitudes de ambos predios porque el actor adquirió el suyo por donación de su padre D. Juan Antonio y en otra parte por compra a D. Constantino ; a su vez Dª Remedios lo adquirió por donación de su madre Dª Leonisa que declaró a su vez haberlo adquirido por herencia.

2º. Un estado de hecho del que resulte por signos visibles y evidentes que uno de ellos presta al otro un servicio determinante de semejante gravamen, en el supuesto de que alguno cambiara de titularidad dominical. En el caso no hemos de remitir al dictamen del Sr. Alberto que declara la existencia del camino aún cuando parcialmente fue destruido simultáneamente a la formulación del interdicto de recobrar la posesión; del mismo modo la juzgadora a quo aprecia la existencia de un camino en el reconocimiento judicial, no obstante afirma que es intransitable

3º. Que tal forma de exteriorización hubiera sido impuesta por el dueño común de los dos, este dato no ha sido corroborado, es más no sabemos siquiera cuándo falleció D. Simón y si en ese momento existía el camino porque los testigos no especifican - aparte de resultar poco convincentes o muy jóvenes - quien pasaba o desde cuando existía el paso en cuestión.

4º. Que persistiere en el momento de transmitirse a tercera persona cualquiera de dichas fincas. Desconocemos los datos relativos a la transmisión de D. Simón aunque sepamos hoy que pertenecen a sus bisnietos.

5º. Que en la escritura correspondiente no se exprese nada en contra de la pervivencia del indicado derecho real. No tenemos noticia de ninguna escritura otorgada por D. Simón .

En suma que según el Tribunal Supremo que "el reconocimiento de la modalidad de adquisición de servidumbre por causa de presunción fundada en signo aparente revelador de la voluntad del transmitente, a fines de generar lo que se denomina servidumbre por destino del padre de familia , requiere no solo que tenga lugar la separación del dominio de dos fincas que pertenecían a un mismo propietario, sino que también que al tiempo de dicha separación exista ya el signo aparente de servidumbre a favor de una de las fincas y a cargo de la otra " (S.T.S. 21-5-70, 3 y 7-7- y 22-9 de 1.983, 16-5-91, 18-3-99 y 20-12-05 , entre otras muchas).

Así pues, interpretando el art. 541 C.C ., para el nacimiento y adquisición de las denominadas servidumbres de paso "por destino de padre de familia o destino del propietario", que ya hemos mencionado no concurre más que la existencia de uno o dos predios pertenecientes al mismo propietario; pero desconocemos exactamente la existencia de un estado o situación de hecho en el predio único o en ambos del que resulte visible y fácilmente comprobable la existencia de un servicio que uno presta al otro determinante de una servidumbre y que dichos signos hayan sido establecidos por el titular de ambos predios o de la finca única que luego se divide; y que ese estado de hecho se transforme en gravamen mediante la enajenación de uno de los fundos o la división del único. Sobre estos tres últimos aspectos desconocemos todo lo relativo a ellos, no sabemos quien estableció la servidumbre, qué pasó cuando se transmitió por primera vez, si esa transmisión - en el caso la partición - la hizo D. Simón o sus herederos, y sobre todo si en ese momento existía el signo aparente de la misma.

Cebe deducir, de la prueba practicada, que mientras la propiedad de las dos fincas (luego tres) quedó en el ámbito de la familia, pasando de los hijos de D. Simón a sus respectivos descendientes, incluso que el dueño del terreno con acceso al camino público ha venido permitiendo a los de las dos fincas situadas más atrás pasar por la suya, pero esto no deja de ser un mero acto consentido, de pura tolerancia o no, que para integrar el reconocimiento por parte del dueño del predio sirviente (que demás debe hacerse como exige el art. 539 C.C .) debe tener virtualidad para declarar constituida una servidumbre de paso, con los efectos legales inherentes (arts. 539 y 540 C.C .), pero que en ningún caso ha sido invocada como motivo de oposición de la parte demandada.

El reconocimiento de una modalidad de adquisición de servidumbre por causa de presunción fundada en un signo aparente revelador de la voluntad del transmitente, a fines de generar lo que se denomina servidumbre por destino del padre de familia , requiere no solamente que tenga lugar la separación del dominio de dos fincas que pertenecían a un mismo propietario, sino que también al tiempo de dicha separación exista ya el signo de servidumbre a favor de una de las fincas y a cargo de la otra, y esto es lo que carece de prueba en ambos casos. De ahí que resulte irrelevante el contenido del título de Dª Remedios - donación de su padre, luego interesado principal - doblemente: uno, porque es una manifestación unilateral de constitución de un derecho a su favor que en tanto no sea reconocida por aquel a quien perjudica, ningún efecto lógicamente ha de tener; y dos, porque lo alegado es servidumbre por destino de padre de familia no por reconocimiento o negocio jurídico anterior, en el caso de su propio padre. Del mismo modo que la existencia de huellas o signos de existencia de camino no vienen a apoyar la tesis que venimos sosteniendo a los efectos del Art. 541 , ya que no se niega por esta Sala la existencia de la servidumbre por otro título - sobre lo que no podemos entrar a analizar en virtud del deber de congruencia propia de esta resolución - ni que existan vestigios de un camino, lo que afirmamos es que no está probado que tal vestigio o signo haya sido constituido por el propietario único de la misma, bisabuelo de los litigantes, y que lo haya mantenido con motivo de su enajenación.

En todo caso, no debe olvidarse que la interpretación en materia de servidumbres debe hacerse de forma restrictiva, por constituir tal carga una limitación al derecho de propiedad que, como es sabido, se presume libre mientras no se pruebe lo contrario, por lo que, en casos como este, entre otros datos debe acreditarse de forma inequívoca la voluntad del constituyente de la primitiva situación de hecho de establecer con ella el singo aparente que suponga un verdadero gravamen sobre una finca en favor de otra y ello no se ha probado por parte de la demandada en los términos del Art. 217 de la LEC .

CUARTO.- En virtud de lo dispuesto en el Art. 398 de la LEC cuando sean desestimadas todas las pretensiones de un recurso de apelación, se aplicarán en cuanto a las costas del recurso lo dispuesto en el Art. 394 . En caso de estimación total o parcial de un recurso de apelación, no se condenará en las costas de dicho recurso a ninguno de los litigantes.

En virtud de la Potestad Jurisdiccional que nos viene conferida por la Soberanía Popular y en nombre de S.M. el Rey

Fallo

Que estimando el recurso de apelación formulado por D. Lorenzo representado por el Procurador D. Pedro Antonio López López contra la Sentencia dictada en los autos de Juicio Ordinario nº 1071-07 por el Juzgado de Primera Instancia nº 4 de esta ciudad la debemos revocar y revocamos en el sentido de estimar la demanda formulada por el mismo apelante contra Dª Remedios representado por el Procurador D. Francisco Javier Almón Cerdeira declarando libres y sin servidumbre las fincas descritas en el hecho primero de la demanda con imposición de las costas de primera instancia y sin hacer especial pronunciamiento en cuanto a las de esta alzada.

Así lo acuerdan, mandan y firman los Ilmos. Sres. Magistrados que componen esta Sala, D. FRANCISCO JAVIER VALDÉS GARRIDO, Presidente; Dª Mª BEGOÑA RODRÍGUEZ GONZÁLEZ, ponente y D. FRANCISCO JAVIER MENÉNDEZ ESTÉBANEZ.