Sentencia Civil Nº 661/2009, Audiencia Provincial de Barcelona, Sección 12, Rec 291/2009 de 07 de Octubre de 2009

Encabezamiento

AUDIENCIA PROVINCIAL

DE BARCELONA

SECCIÓN DUODÉCIMA

ROLLO Nº 291/2009-B

JUICIO DE DIVORCIO CONTENCIOSO Nº 1592/2006

JUZGADO DE PRIMERA INSTANCIA Nº 6 DE SABADELL

S E N T E N C I A Nº 661/09

Ilmos. Sres.

D. PAULLINO RICO RAJO

D. AGUSTÍN VIGO MORANCHO

D. JOAQUÍN BAYO DELGADO

En la ciudad de Barcelona, a siete de octubre de dos mil nueve

VISTOS, en grado de apelación, ante la Sección Duodécima de esta Audiencia Provincial, los presentes autos de Divorcio Contencioso nº 1592/2006, seguidos por el Juzgado de Primera Instancia nº 6 de Sabadell, a instancia de D. Bernardo , representado por el Procurador de los Tribunales D. ANDRÉS CARRETERO PÉREZ y asistido por el Letrado D. ANTONIO CASADO FERNÁNDEZ, contra Dª. Catalina , representada por la Procuradora Dª. ANA ISABEL BAREA CACHO y asistida por la Letrada Dª. ANTONIA SERRANO MARTÍNEZ; los cuales penden ante esta Superioridad en virtud de los recursos de apelación interpuestos por ambas partes contra la Sentencia dictada en los mismos el día 29 de Julio de 2.008, por el Juez del expresado Juzgado; habiendo tenido la debida intervención el Ministerio Fiscal.

Antecedentes

PRIMERO.- La parte dispositiva de la Sentencia apelada es del tenor literal siguiente: "FALLO:

ESTIMAR parcialmente la demanda formulada por la representación procesal de D. Bernardo , contra su esposa Dª Catalina , y el Ministerio Fiscal; y en consecuencia:

1.- DECRETAR el divorcio del matrimonio constituido por D. Bernardo y Dª Catalina contraído el día 27.01.99, constando inscrito en el Registro Civil de Sabadell, Sección NUM000 , Tomo NUM001 , Página NUM002 .

2.- ACORDAR como medidas definitivas de dicho divorcio, las siguientes:

a) La guarda y custodia de los dos hijos menores de edad del matrimonio, Celia y Antonio, se atribuye a la madre; siendo el ejercicio de la patria potestad compartida por ambos progenitores.

b) Se atribuye a la madre y los hijos menores, el uso y disfrute de la vivienda familiar sita en calle Les Agudes, nº 4, 2º, b, de Sabadell, así como los enseres y ajuar existente.

c) Se acuerda la suspensión del régimen de visitas del padre con su hijo Antonio, tal como se indica en el Auto de fecha 16.01.08 dictado por el Juzgado de Violencia sobre la Mujer de Sabadell .

El padre podrá disfrutar y tener en su compañía a su hija menor Celia, cuando así lo acuerden mutuamente ambos dos.

d) El padre, D. Bernardo , debe abonar una pensión de alimentos a favor de cada uno de sus hijos menores, Celia y Antonio, de 150 euros al mes, que deberá abonar en los cinco primeros días de cada mes, mediante su ingreso en la cuenta corriente o libreta de ahorros que al efecto designe la madre, que habrá de ser diferente a aquella en el que tenga domiciliado los cargos del recibo del préstamo hipotecario; cantidad que se actualizará anualmente, con efectos de primero de enero de cada año, en proporción con las variaciones que experimente el Índice de Precios al Consumo para Cataluña, que publica el Instituto Nacional de Estadística, u organismo que le sustituya.

e) Cada cónyuge seguirá abonando el préstamo hipotecario sobre la vivienda familiar en los mismos términos en los que se hubiera obligado a ello.

f) No ha lugar a acordar el pago al esposo, por la esposa, de la cantidad de 33.000 euros.

3.- DECLARAR las costas de oficio, y en consecuencia, condenar a cada parte a abonar las costas causadas a su instancia y las comunes por mitad; salvo el Ministerio Fiscal.".

SEGUNDO.- Contra la anterior Sentencia interpusieron recurso de apelación ambas partes mediante sus escritos motivados, dándose traslado a la contraria, oponiéndose al recurso de la demandada la parte actora, e impugnado también el mismo el Ministerio Fiscal; elevándose finalmente las actuaciones a esta Audiencia Provincial.

TERCERO.- Se señaló para votación y fallo el día 22 de Julio de 2.009.

CUARTO.- En el presente procedimiento se han observado y cumplido las prescripciones legales, salvo el plazo para dictar sentencia.

VISTO, siendo Ponente el Ilmo. Sr. Magistrado D. PAULLINO RICO RAJO.

Fundamentos

PRIMERO.- Contra la Sentencia dictada en fecha 29 de julio de 2008 por el Juzgado de Primera Instancia nº 6 de Sabadell en el procedimiento sobre divorcio contencioso registrado con el nº 1592/2006 seguido a instancia de Don Bernardo contra Doña Catalina , cuyo fallo ha quedado transcrito en el antecedente de hecho primero de esta resolución, interponen recurso de apelación ambos litigantes, el Sr. Bernardo en solicitud de que "se dicte sentencia por la que estimando el presente recurso revoque el fundamento jurídico tercero de la sentencia apelada en lo que se refiere al pago de la cuota del préstamo hipotecario de la vivienda titularidad de la Sra. Catalina así como en lo relativo a la devolución al Sr. Bernardo de 30.050,61.-euros abonados para la adquisición de aquél inmueble, y en su lugar y con base a lo expuesto en el presente recurso se sirva dictar nueva sentencia en la que se acuerde: -Establecer que sea la Sra. Catalina la que abone el importe del préstamo hipotecario ..., o bien se atempere o modere el porcentaje que cada una de las partes debe abonar en concepto de cargas familiares a tenor de las circunstancias existentes.- Que la Sra. Catalina abone al Sr. Bernardo la cantidad de 33.000.-Euros que éste abonó, no como donación, por la compra del inmueble que aquélla adquirió en el año 2003,y todo ello con el fin de evitar un enriquecimiento injusto a favor de la Sra. Catalina ", y la Sra. Catalina en solicitud de que "se dicte resolución por la que se acuerde la modificación del apartado correspondiente a la pensión alimenticia, estableciendo la misma en 250 euros para cada menor".

El Ministerio Fiscal se opone al recurso de apelación interpuesto por la Sra. Catalina y en cuanto al interpuesto por el Sr. Bernardo arguye que "carece de legitimación para informar".

SEGUNDO.- Recurso de apelación de Doña Catalina .

Procede resolver, en primer lugar, el recurso de apelación interpuesto por la Sra. Catalina por seguir el orden que en cuanto a los aspectos que deben ser objeto de regulación en supuestos como el de autos, de divorcio, prevé el artículo 76 del Código de Familia , por cuanto la ahora recurrente muestra su disconformidad con el pronunciamiento de la Sentencia de instancia relativo a la pensión alimenticia fijada a favor de los hijos Celia, nacida en fecha 26 de diciembre de 1992, y Antonio, nacido en fecha 11 de febrero de 1997, y postula que en lugar de la cantidad 300 euros mensuales (150 euros por hijo) establecidos en la misma, con la forma de actualización y pago que se señala, se fije en la cantidad de 500 euros (250 euros por hijo).

Y es que el pronunciamiento relativo a la pensión alimenticia de los hijos es uno de los temas más recurrentes en los casos de divorcio o separación judicial, lo que, en principio, parece lógico dado que ha de armonizarse, por una parte, el preferente interés de los menores (art. 82.2 Código de Familia ) a favor de los cuales ha de regularse "la cantidad que por el concepto de alimentos de los hijos, de acuerdo con el artículo 143 , corresponda satisfacer al padre o la madre y la periodicidad y forma de pago" (art. 76.1 .c). Código de Familia), con la posible merma que en la economía de alguno de los cónyuges o de ambos pueda suponer la ruptura de la convivencia, lo que, esto último, encuentra su remedio mediante el reconocimiento, en su caso, de la compensación económica o pensión compensatoria, y con la necesidad de uno de los progenitores, normalmente el no conviviente, de procurarse nueva vivienda al deber dejar de vivir en la que fuera familiar con el consiguiente gasto que ello comporta si no cuenta con otra en propiedad, sin embargo los padres cuentan, en principio, con capacidad para trabajar y, consiguientemente, para procurarse por sí su sustento, a diferencia de los hijos menores de edad que en los primeros años de su existencia, e incluso hasta prácticamente alcanzada la mayoría de edad, no cuentan, en principio, con capacidad física y mental para procurarse los medios necesarios para su subsistencia y, posteriormente, durante la pubertad y adolescencia hasta dicha mayoría de edad, aún pudiendo tener capacidad física y mental suficiente para procurarse su sustento, pueden encontrar, por una parte, el obstáculo legal que no les permita acceder con arreglo a la normativa vigente al mercado laboral o, por otra parte, con la necesidad de continuar con su formación, durante cuyo tiempo le ha de ser procurado dicho sustento, en principio, por los progenitores, sin que siempre concurra el necesario principio de solidaridad familiar pues la realidad social pone de manifiesto la falta de afecto que, a veces, tienen los progenitores respecto a sus hijos desatendiendo, incluso, sus necesidades más elementales, razón por la que la Ley, empezando por la Constitución (art. 39.1 ), se encarga no sólo de recordar, sino de imponer, la obligación de cumplir con dicha atención, que en supuestos de nulidad, separación o divorcio se articula mediante el establecimiento de la llamada pensión alimentaria, que es uno de los deberes inherentes a la patria potestad (art. 143 del Código de Familia ), que es una función inexcusable (artículo 133.1 Código de Familia ), y ha de armonizarse, por otra parte, las necesidades de los hijos con las posibilidades de los padres.

Y para dicha armonización y determinación cuantitativa de la obligación alimentaria deberá tenerse en cuenta tanto el principio de proporcionalidad entre los obligados a prestarla, padre y madre, entre los que, al no tratarse de una obligación solidaria sino mancomunada, debe distribuirse la obligación "en proporción a sus recursos económicos y posibilidades" en virtud de lo dispuesto en el artículo 264.1 del Código de Familia , como el principio de proporcionalidad entre las posibilidades del alimentante o de los alimentantes y las necesidades del alimentista o de los alimentistas conforme a lo dispuesto en el artículo 267.1 del mismo texto legal en virtud del cual "la cuantía de los alimentos se determina en proporción a las necesidades del alimentista y a los medios económicos y posibilidades de la persona o personas obligadas a su prestación".

Y al ser alimentante no sólo el progenitor con quien no convivan los menores, en el caso de autos los referenciados hijos, sino también aquel que tiene atribuida su guarda y custodia no obstante tenerse en cuenta y valorarse dicho hecho que conlleva, como es lógico, determinados gastos para el conviviente que por su escasa cuantía y generalidad con que se presentan no suele dársele importancia o trascendencia aunque la tenga, en el caso de autos, atendidos los ingresos del padre, de 1.100,21 euros líquidos según nómina de mayo de 2008, 1.124,95 euros líquidos en junio de 2008, y que la madre, por su parte, tiene unos ingresos de 1.215,55 euros por su trabajo por jornada completa de forma provisional, según certificación obrante al folio 80, si bien se certifica también que en relación a la jornada contratada de 14,66 horas semanales sus haberes brutos son del orden de 486,22 euros mensuales, dados dichos ingresos y atendido que a la Sra. Catalina le ha sido atribuido el uso, aunque impropiamente también el disfrute, de la vivienda familiar, que al no ser dable la constitución de un derecho real ni venir contemplado en el artículo 76.3 .a) ni en el artículo 86, ambos del Código de Familia , dicha atribución del disfrute de la vivienda, sino sólo del uso, habrá de dejarse sin efecto lo acordado en cuanto al disfrute, y ante la falta de argumentos de la apelante sobre la improcedencia del importe de la pensión alimenticia establecida por cuanto para ello no es suficiente argüir que "dicha cuantía es claramente insuficiente dadas las crecientes necesidades de los hijos, las cotas (sic) posibilidades económicas de la madre, ... y la mayor capacidad económica del padre", parece a la Sala más proporcionada la cantidad fijada en la Sentencia recurrida que la postulada por la apelante y, consiguientemente, procede la desestimación del recurso de apelación.

TERCERO.- Recurso de apelación de Don Bernardo .

Basta tener en cuenta lo que queda dicho en el Fundamento de Derecho Primero de esta resolución que constituye el objeto de la apelación interpuesta por el Sr. Bernardo y la constante doctrina de esta Sala conforme a la cual para hacer frente al pago de la cuota hipotecaria habrá de estarse al título constitutivo de la hipoteca en el que interviene un tercero, la entidad crediticia o financiera, ajeno al proceso matrimonial al que no es dable imponer, sin ser oído, un cambio en las condiciones del contrato, y que no puede ser objeto de resolución en un procedimiento de divorcio la reclamación de cantidad que formule uno de los litigantes contra el otro como consecuencia de los distintos avatares que durante la convivencia haya determinado la aportación, por uno u otro, de determinado numerario en beneficio de uno u otro, lo que habrán de dilucidar bien en el procedimiento de liquidación del régimen económico matrimonial del artículo 806 y siguientes de la Ley de Enjuiciamiento Civil o, en su caso, a través del juicio declarativo correspondiente, basta tener en cuenta todo ello, se dice, para que proceda, sin necesidad de mayor razonamiento, la desestimación del recurso de apelación.

CUARTO.- Conforme a lo dispuesto en el artículo 394.1 de la Ley de Enjuiciamiento Civil , al que expresamente remite el artículo 398.1 del mismo texto legal, al desestimarse ambos recursos de apelación no ha lugar a hacer especial condena en cuanto a las costas causadas en esta alzada.

Vistos los preceptos legales citados y los demás de general y pertinente aplicación.

Fallo

Que, con desestimación del recurso de apelación interpuesto por Don Bernardo y con desestimación también del recurso de apelación interpuesto por Doña Catalina , ambos contra la Sentencia dictada en fecha 29 de Julio de 2.008 por el Juzgado de Primera Instancia nº 6 de Sabadell en el procedimiento sobre divorcio contencioso registrado con el nº 1592/2006 seguido a instancia de Don Bernardo contra Doña Catalina , debemos CONFIRMAR Y CONFIRMAMOS dicha Sentencia si bien dejamos sin efecto la atribución del "disfrute" de la vivienda familiar. Y sin hacer especial condena en cuanto a las costas causadas en esta alzada.

Y firme que sea esta resolución, devuélvanse los autos originales al Juzgado de su procedencia, con testimonio de la misma para su cumplimiento.

Así por esta nuestra sentencia, de la que se unirá certificación al rollo, lo pronunciamos, mandamos y firmamos.

PUBLICACIÓN.- En este día, y una vez firmada por todos los Magistrados que la han dictado, se da a la anterior sentencia la publicidad ordenada por la Constitución y las Leyes. DOY FE.