Sentencia Civil Nº 661/2012, Audiencia Provincial de Pontevedra, Sección 1, Rec 761/2012 de 20 de Diciembre de 2012

Encabezamiento

AUD.PROVINCIAL SECCION N. 1

PONTEVEDRA

SENTENCIA: 00661/2012

Rollo: RECURSO DE APELACION (LECN) 761/12

Asunto: ORDINARIO 293/11

Procedencia: PRIMERA INSTANCIA NÚM. 1 CAMBADOS

LA SECCION PRIMERA DE LA AUDIENCIA PROVINCIAL DE PONTEVEDRA, COMPUESTA POR LOS ILMOS MAGISTRADOS

D. FRANCISCO JAVIER MENÉNDEZ ESTÉBANEZ

Dª MARIA BEGOÑA RODRÍGUEZ GONZÁLEZ

D. JACINTO JOSÉ PÉREZ BENÍTEZ,

HA DICTADO

EN NOMBRE DEL REY

LA SIGUIENTE

SENTENCIA NUM.661

En Pontevedra a veinte de diciembre de dos mil doce.

Visto en grado de apelación ante esta Sección 001 de la Audiencia Provincial de PONTEVEDRA, los autos de procedimiento ordinario 293/11, procedentes del Juzgado de Primera Instancia núm. 1 de Cambados, a los que ha correspondido el Rollo núm. 761/12, en los que aparece como parte apelante-demandante: D. Lidia , representado por el Procurador D. JESÚS E. JACOBO MARTÍNEZ MELÓN, y asistido por el Letrado D. ANTONIO ABUIN PORTO, y como parte apelado-demandado: ALLIANZ SEGUROS Y REASEGUROS SA, representado por el Procurador D. MARIA AMOR ANGULO GASCON, y asistido por el Letrado D. MARIA JOSÉ RECUNA, y siendo Ponente el Magistrado Ilmo. Sr. D. JACINTO JOSÉ PÉREZ BENÍTEZ,quien expresa el parecer de la Sala.

Antecedentes

PRIMERO.-Por el Juzgado de Primera Instancia núm. 1 de Cambados, con fecha 16 julio 2012, se dictó sentencia cuyo fallo textualmente dice:

'Que se ESTIMA PARCIALMENTE la demanda interpuesta por Doña Lidia , representada por el Procurador Don JESUS MARTÍNEZ MELÓN, y bajo la asistencia letrada de Don Antonio Abuín Porto, frente a la entidad ALLIANZ COMPAÑÍA DE SEGUROS Y REASEGUROS SA, representada por al Procuradora Doña RAQUEL SANTOS GARCÍA, y bajo la asistencia letrada de Doña María José Recuña Cuiña, y se condena a la demandada a abonar la cantidad de 21.447,53 euros más los intereses del art. 20 de la LCS devengados desde el día 22 de julio de 2008 hasta el día 26 de septiembre de 2011.

La entidad demandada ya ha consignado la cantidad de 17.306,17 euros.

No se hace expresa condena en costas.'

SEGUNDO.-Notificada dicha resolución a las partes, por Dª Lidia , se interpuso recurso de apelación, que fue admitido en ambos efectos, por lo que se elevaron las actuaciones a esta Sala para la resolución de este recurso.

TERCERO.-En la tramitación de esta instancia se han cumplido todas las prescripciones y términos legales.

Fundamentos

PRIMERO.- El recurso de apelación deducido por la representación demandante trae causa del accidente ocurrido el día 22 de julio de 2008, en el término municipal de Sanjenjo cuando Doña Lidia fue atropellada por la furgoneta conducida por D. Sergio . A consecuencia del accidente Doña Lidia sufrió lesiones, para cuyo tratamiento fue de inmediato trasladada al Hospital Miguel Domínguez de Pontevedra. La paciente fue, tras el seguimiento del correspondiente tratamiento, dada de alta el 9.7.2010 y le restaron diversas secuelas.

El objeto del proceso en esta segunda instancia se ve notablemente limitado, al discutirse tan sólo dos de los aspectos que lo integraron en el primer grado de la jurisdicción, a saber: la consideración como secuela ligada causalmente con el accidente de una fractura de cadera (aún antes, la propia existencia de dicha lesión) y, en segundo lugar, la determinación o no como días impeditivos del total de los invertidos en la curación.

El análisis del primero de los dos aspectos enunciados centró los esfuerzos probatorios y argumentativos de las partes en la primera instancia, con la intervención en el acto del juicio de tres peritos (si bien, más precisamente, el Dr. Jesús Ángel intervino con la cualidad de testigo-perito) que habían emitido diversas opiniones periciales a lo largo del proceso.

Dados los términos en los que se ha planteado el debate, se está en presencia del análisis de una cuestión de hecho, que debe ser valorada en atención a los medios de prueba practicados en el proceso. Debe advertirse que la Sala ha examinado la grabación del juicio y ello nos permite situarnos ante la cuestión discutida con plena jurisdicción, con la salvedad, que solemos repetir en supuestos similares, de que es el juez de primera instancia quien se encuentra en una posición de privilegio para valorar la prueba, pues ante él se desarrolla el plenario y en su seno la totalidad de la actividad probatoria, -a salvo de la que resulte admitida en segunda instancia-, lo que permite limitar el juicio de hecho en grado de apelación al análisis de la corrección del criterio valorativo seguido por el juez a quo, siempre, claro está, que tal proceso valorativo se motive o razone adecuadamente en la sentencia ( SSTC 17 de diciembre de 1985 , 23 de junio de 1986 , 13 de mayo de 1987 , 2 de julio de 1990 , 4 de diciembre de 1992 y 3 de octubre de 1994 , entre otras); en este contexto, el tribunal de apelación rectificará la apreciación judicial, bien cuando el razonamiento seguido en la sentencia apelada sea ficticio, -en el sentido de soportado sobre bases irracionales o contrarias a la lógica-, o bien cuando un detenido y ponderado examen de las actuaciones ponga de relieve un 'manifiesto y claro error del juzgador 'a quo' de tal magnitud y diafanidad que haga necesaria, con criterios objetivos y sin el riesgo de incurrir en discutibles y subjetivas interpretaciones del componente probatorio existente en autos, una modificación de la realidad fáctica establecida en la resolución apelada.

SEGUNDO.- La cuestión estriba, como se ha anticipado, en determinar si Doña Lidia sufrió, a consecuencia del accidente, la lesión consistente en un aflojamiento del componente acetabular de la prótesis de cadera izquierda que le había sido implantada.

Con fundamento en el informe pericial aportado con el escrito rector del proceso, la demandante reclamaba una valoración de 25 puntos, el máximo previsto en el baremo para la secuela consistente en 'cadera izquierda, prótesis total de cadera'. Antes de analizar la procedencia de la reclamación, deben enunciarse los siguientes hechos que permitirán comprender el alcance de la cuestión discutida:

a) la Sra. Lidia contaba en el momento del accidente con 71 años de edad. Entre otros antecedentes que no son del caso, resulta relevante hacer constar que había sido operada de las dos caderas, habiéndosele implantado sendas prótesis, la última, la de la cadera izquierda, tan sólo seis meses antes al accidente.

b) en el informe de urgencias (fechado el día del accidente, el 22.7.2008) se hace constar la presencia de un traumatismo dorso lumbar con fractura acuñamiento D-11, traumatismo en la pelvis y policontusiones. Sometida a prueba de Rx al día siguiente, se confirma el diagnóstico de la fractura de presión del platillo vertebral superior D-11.

c) en el informe de alta del mismo centro médico (Hospital Miguel Domínguez), emitido el día 29.7.2008, se hace constar la confirmación a través de prueba de TAC de la fractura vertebral y se aprecia la existencia de 'fractura no desplazada de rama isquipubiana izquierda'. En un informe manuscrito, obrante al folio 87 de las actuaciones, emitido por el Centro de especialidades 'Ventorrillo' se menciona, además de la fractura acuñamiento dorsal, la existencia de una 'fisura a nivel de rama iliopubiana sin poder descartar actualmente un aflojamiento del cotilo'. En estudio gammagráfico practicado el día 17.6.2010, que aprecia la existencia de una situación compatible con el aflojamiento del componente acetabular de la prótesis, si bien la lectura del informe (folio 89 de las actuaciones) no permite obtener conclusiones definitivas, al apuntarse otras posibilidades diferentes a la lesión discutida.

La cuestión, -como fácilmente puede comprenderse-, obliga a atender a las opiniones de los técnicos, tal como razona con acierto la sentencia recurrida. En ella se otorga mayor credibilidad a la opinión Don. Jesús Ángel , si bien, y a diferencia de lo que argumenta el recurrente, la sentencia no se basa en una simple apreciación subjetiva sobre la mayor solidez de las conclusiones del técnico por razón tan sólo de haber sido quien practicó las operaciones de cadera a la lesionada, sino que, además de la expresión de tal razón, la sentencia valora en detalle las opiniones de los técnicos, obteniendo una conclusión basada en el seguimiento de un razonamiento lógico y contrastado sobre las pruebas aportadas al proceso. Frente a ello, se comprenderá también que las opiniones del recurrente, sin duda legítimas en cuanto ejercicio del derecho de defensa, no pueden ser compartidas en la medida en que apuntan a la existencia de incomprobables móviles subjetivos que la Sala no puede apreciar.

Ante la frontal divergencia entre las opiniones de los técnicos, resulta forzado examinar las razones aportadas por cada uno de ellos, tanto en sus dictámenes como en las explicaciones ofrecidas en el acto de la vista de juicio. También resulta legítimo y conveniente atender a las cualidades subjetivas de los técnicos y aquí volvemos a coincidir con la sentencia cuando hace notar que el Dr. Jesús Ángel cuenta con la mejor cualificación profesional para emitir opinión sobre la cuestión litigiosa, tanto por su condición de especialista en traumatología, como jefe de servicio en el Complejo hospitalario de La Coruña, como por el hecho, -ciertamente relevante-, de haber operado a la paciente, al punto de que, cuando se trataba de hacer un seguimiento de las consecuencias lesionales del accidente, fue la propia paciente la que eligió a dicho facultativo.

Pues bien, frente a dicha opinión, sustentada con la misma convicción por el médico designado por la compañía de seguros demandada, nos parecen de menor peso las razones ofrecidas por el perito elegido por la demandante, por los motivos siguientes:

a) porque, de las diversas pruebas diagnósticas practicadas a la paciente, sólo en el estudio gammagráfico se detectó la posibilidad de la existencia de la fisura y, como se ha dicho, no de una manera concluyente. No se detectó en los estudios radiológicos ni en la prueba de TAC que, en principio, resultaba más idónea para detectar este tipo de lesiones.

b) la presencia de indicios de la fisura en el estudio gammagráfico fue explicada de forma convincente por el Dr. Jesús Ángel cuando sostuvo que al implantarse la prótesis de cadera se había utilizado cemento óseo para fijar el cotilo.

c) las discusiones sobre la probabilidad de que una traumatismo de la clase del sufrido por la demandante afecte a la articulación de la cadera nos resultan irrelevantes, en la medida en que de lo que se trataba era de convencer sobre la existencia de la concreta lesión pretendida, ligada en mecanismo causal con el accidente, y sobre ello no encontramos pruebas convincentes, más allá de la opinión del perito de parte.

d) coincidimos en las apreciaciones de la juez de primera instancia sobre la situación de privilegio del facultativo que operó y siguió la evolución de la paciente, cuyas explicaciones nos resultaron convincentes, en línea con lo que acaba de razonarse. La fractura quirúrgia producida al implantarse la prótesis fue rellenada de hueso, lo que explicaría la apreciación de la lesión en los estudios de diagnóstico; las explicaciones del técnico sobre la compatibilidad del estudio gammagrafíco con la intervención practicada a la paciente descartan, -sin que se aporten argumentos de mayor poder de convicción-, la conclusión obtenida.

Por tanto, frente a la contundencia de las opiniones del facultativo y las razones aportadas en el informe del Sr. Porfirio , nos parece que las consideraciones del perito Sr. Rodrigo resultan insuficientes al estar basada precisa y únicamente en el resultado de aquellos estudios, se insiste, desmentidos por otras pruebas, en particular por el TAC. De esta forma, no encontramos ningún soporte probatorio para concluir en la forma que propone el recurrente. No se ha detectado ninguna complicación en el funcionamiento de la prótesis a consecuencia del mecanismo traumático.

En consecuencia, se desestima el motivo.

TERCERO.- En segundo lugar, el recurrente pretende la consideración de los 176 días de curación como impeditivos, en lugar de la distinción de 76 de ellos como no impeditivos, por la que ha optado la sentencia recurrida.

En relación con la cuestión planteada, hemos afirmado en otras ocasiones que en punto a la consideración como impeditivos o no impeditivos de los días de curación, que el concepto de día impeditivo ha de referirse no sólo a la actividad profesional de la víctima del accidente pues, como se ha dicho, si la víctima no está impedida para desempeñar su ocupación o actividad habitual, no puede estar en situación de incapacidad temporal. El día impeditivo, como concepto indemnizatorio, precisa de un plus en el sufrimiento, de ahí la razón de que la cuantía de la indemnización sea superior. Por tanto no puede identificarse sin más con la baja laboral, sino que exige la dificultad en el ejercicio de tareas habituales de la vida diaria; no necesariamente las más elementales, sino las comunes o regulares, que por su frecuencia y extensión ocupan una buena parte de los esfuerzos y actividad física y mental diaria de la persona en cuestión .

En el caso sometido a enjuiciamiento la demanda detallaba que la Sra. Lidia era pensionista y ama de casa. En el informe Don. Rodrigo se afirma que la paciente se encontraba imposibilitada para tareas elementales de la vida, como asearse y vestirse, además de la imposibilidad para caminar o para el uso de transporte público. Tales razones determinaron la apreciación en la sentencia de una incapacidad permanente parcial y, a la vista de los informes médicos aportados, nos parece que, del mismo modo, deben determinar la calificación como impeditivos de todos los días invertidos en la curación al concurrir una situación de penosidad en la ejecución de tareas elementales de la vida diaria que permaneció durante todo el tiempo de la curación, hasta el alta definitiva.

En consecuencia, el recurso se estima parcialmente, debiéndose incrementar la indemnización por días de curación, alcanzando la suma total de 9.363,2 euros.

De conformidad con lo dispuesto en los arts. 394 y 398 de la Ley de Enjuiciamiento Civil , la parcial estimación del recurso determina la no imposición de costas en esta alzada.

Vistos los preceptos citados y demás de necesaria y pertinente aplicación,

Fallo

Que estimamos parcialmente el recurso de apelación deducido por la representación procesal de DOÑA Lidia , y en su consecuencia revocamos la sentencia dictada por el Juzgado de Primera Instancia nº 1 de Cambados en los autos de juicio ordinario 293/2011, en el particular relativo a la determinación de la indemnización procedente por los días de curación, que fijamos en la suma de 9.363,2 euros, con confirmación del resto de sus pronunciamientos y sin especial pronunciamiento en cuanto a las costas devengadas en esta alzada.

Así por esta nuestra sentencia, de la que se pondrá testimonio en lo autos principales, con inclusión del original en el libro correspondiente, lo pronunciamos, mandamos y firmamos.