Sentencia Civil Nº 661/2013, Audiencia Provincial de Malaga, Sección 5, Rec 7/2012 de 30 de Diciembre de 2013

Encabezamiento

AUDIENCIA PROVINCIAL DE MÁLAGA. SECCIÓN QUINTA.
JUZGADO DE PRIMERA INSTANCIA NÚMERO UNO DE TORROX.
JUICIO ORDINARIO DE PROPIEDAD HORIZONTAL.
ROLLO DE APELACIÓN CIVIL NÚMERO 7/2012.
SENTENCIA NÚM. 661
Iltmos. Sres.
Presidente
D. Hipólito Hernández Barea
Magistrados
D. Melchor Hernández Calvo
Dª Inmaculada Melero Claudio
En Málaga, a 30 de diciembre de dos mil trece.
Vistos en grado de apelación, ante la Sección Quinta de esta Audiencia Provincial, los autos de juicio
ordinario procedentes del Juzgado de Primera Instancia número Uno de Torrox, sobre obras inconsentidas en
propiedad horizontal, seguidos a instancia de la Comunidad de Propietarios del EDIFICIO000 ' contra Don
Carlos y Doña Florencia ; pendientes ante esta Audiencia en virtud de recurso de apelación interpuesto por
la demandante contra la sentencia dictada en el citado juicio.

Antecedentes

PRIMERO.- El Juzgado de Primera Instancia número Uno de Torrox dictó sentencia de fecha 3 de octubre de 2011 en el juicio ordinario del que este Rollo dimana, cuya parte dispositiva dice así: 'Que desestimando la demanda deducida por la Procuradora de los Tribunales Sra. Martín Acosta en nombre de la Comunidad de Propietarios EDIFICIO000 , absuelvo a D. Carlos y Dª Florencia de todas las pretensiones deducidas en su contra, con expresa imposición de costas al actor.'

SEGUNDO.- Contra la expresada sentencia interpuso, en tiempo y forma, recurso de apelación la representación de la Comunidad demandante, el cual fue admitido a trámite dándose traslado del escrito en el que constan los motivos y razonamientos del mismo a la otra parte para que en su vista alegase lo que le conviniese. Cumplido el trámite de audiencia se elevaron los autos a esta Audiencia, y tras su registro se turnaron a ponencia quedando pendientes de deliberación y fallo.



TERCERO.- En la tramitación del recurso se han observado las prescripciones legales, siendo Ponente el Iltmo. Sr. D. Hipólito Hernández Barea. Habiendo tenido lugar la deliberación previa a esta resolución el día 21 de octubre de 2013.

Fundamentos

Aceptando los fundamentos jurídicos de la sentencia recurrida.


PRIMERO.- Considerando que por la representación procesal de la parte apelante se solicitó la revocación de la sentencia recurrida y el dictado de otra en esta alzada que estimase íntegramente el recurso de apelación y la demanda presentada, y todo ello con expresa condena en costas. Alegó la infracción legal del artículo 7º de la Ley de Propiedad Horizontal , en relación a los artículos 394 , 396 y 397 del Código Civil . En aplicación de la propia doctrina que se cita en el fundamento de derecho cuarto de la sentencia recurrida, es jurisprudencia reiterada la que exige acuerdo unánime de la Junta de Propietarios para realizar obras que afecten a elementos comunes del edificio, puesto que la LPH establece que nadie puede hacer alteraciones ni uso (sic), cualquiera que sea su entidad, si no es previo acuerdo de la Junta de Propietarios. La sentencia recurrida legaliza la infracción cometida por los demandados en base a la poca entidad que reviste, llegando a afirmar incluso que la misma no perjudica a ningún propietario o que dicha instalación no resulta 'caprichosa', sino más bien necesaria, lo que es bastante incongruente porque el local de al lado, destinado también a restauración, no tiene toldo y su funcionamiento es perfecto. Cierto es que la infracción cometida por los demandados (anclaje de un toldo a la fachada comunitaria) no podría considerarse como muy grave, pero cierto es igualmente que nos encontramos ante una infracción, sea de la intensidad que sea, y es evidente que la misma no puede legalizarse por la vía de hecho como han realizado los demandados. Es decir, los demandados solicitaron Junta para votar la autorización de instalación de un toldo y, como el resultado no fue el esperado, no solo no lo acataron, sino que lo infringieron. Cierto es que la infracción no es grave, pero de ahí a que se pueda legalizar desautorizando a la Junta de Propietarios, es contrario a la LPH. Por otra parte, no existe discriminación o abuso de derecho por parte de la Comunidad, al no existir desde la puesta en marcha del edificio ni una sola autorización o consentimiento a comuneros infractores. Muy al contrario, ha requerido en innumerables ocasiones, en especial a los demandados, para el cumplimiento de la LPH. En conclusión, la infracción no es grave desde el punto de vista de la seguridad del edificio, pero altera la configuración exterior, afecta a un elemento común como es la fachada del edificio, se realiza en contra expresa del acuerdo adoptado por la Junta de Propietarios y no resulta imprescindible para su funcionamiento, como se acredita con el propio local vecino, también destinado a restaurante, que carece de toldo y funciona perfectamente.

Se infringe también el artículo 18 de la LPH , en relación con el artículo 17 del mismo texto legal , pues se revoca un acuerdo válidamente tomado por la Junta de Propietarios, sin que la parte demandada impugnase dicho acuerdo.



SEGUNDO.- Considerando que por la representación de la parte apelada se pidió la confirmación de la sentencia recurrida por sus propios fundamentos de derecho, con desestimación íntegra del recurso interpuesto y con imposición a la parte actora del pago de las costas causadas y que se causen en la tramitación de este procedimiento, añadiendo que, de acuerdo con la normativa de la Propiedad Horizontal en relación con el artículo 3º.1 del CC , la instalación de un pequeño toldo extensible, con perfil de aluminio atornillado a la pared, no supone alteración alguna a la estética del edificio, sino una adaptación a la explotación del local como bar, así como adaptación del mismo a la diferente normativa municipal sobre la instalación de toldos. Desde prácticamente la constitución de la Comunidad (año 1970) el toldo estaba anclado al suelo y a la pared con una gran estructura, y así lo reconoce la propia parte actora, concretamente en el año 1978 ya estaba instalado, como se acredita en el informe pericial aportado en la contestación, así como con los testigos que lo han reconocido expresamente en el acto de la vista. El propio informe pericial establece que, debido a las numerosas reformas, modificaciones y alteraciones en todos los pisos, realmente no existe una armonía estética del edificio, en tanto que la misma se rompió desde hace mucho tiempo. La resolución recurrida en modo alguno supone desgobierno, muy al contrario, supone poner fin al desgobierno que ha existido en la Comunidad hasta ahora, ya que la actuación ha sido totalmente discrecional y discriminatoria frente a un propietario, el demandado, frente a todos los demás.



TERCERO.- Considerando que, como bien dice el Juez 'a quo', solicita la Comunidad demandante una sentencia que condene a los demandados a desmontar el toldo anclado a la pared comunitaria, es decir, a reponer a su estado primitivo la fachada del edificio. Funda su petición en la instalación por los propietarios del local nº 5 de la Comunidad de Propietarios, destinado a restauración, de un toldo anclando con hierros a la fachada del edificio, sin solicitar autorización, ni consentimiento de la comunidad, manifestando que dicha instalación contraviene la Ley de Propiedad Horizontal (artículo 7º.1 ) y modifica la configuración externa del edificio. Que se celebró Junta extraordinaria el día 10 de agosto de 2009 con único punto del orden del día referido a la instalación mencionada, y que se rechazó su instalación al no alcanzar en la votación la mayoría necesaria, conforme al artículo 17.3 de la LPH . Y no habiéndose impugnado tal acuerdo por ningún propietario, solicita la Comunidad demandante la estimación íntegra de la demanda con imposición de costas a los demandados. Añade el juzgador que se oponen a tal pretensión los demandados invocando, en primer lugar, que en dicho local ha existido siempre un toldo anclado a la pared desde hace más de 30 años (por lo que estaría prescrita la acción) y, en segundo lugar, que la totalidad de la fachada del edificio ha sido alterada por los distintos comuneros y que en base a este hecho ellos no solicitaron autorización; que no se resta visión ni se perjudica la casa portería del edificio, y que hay abuso de poder y discriminación en cuanto no se han iniciado acciones legales contra ningún otro comunero por instalaciones diversas en la fachada del mencionado edificio. Por todo lo cual solicitan los demandados la desestimación de la demanda con imposición de costas a la actora. El Juez, tras el examen de la prueba practicada, fija como hechos probados los siguientes: que los demandados son propietarios del local nº 5 integrado en la Comunidad de Propietarios del EDIFICIO000 '; que dicho local está destinado al uso de restauración (bar-restaurante); que la Comunidad de Propietarios se constituyó en el año 1970: que en la Junta de Propietarios celebrada en fecha 12 de febrero de 1971 en el orden del día se acuerda autorizar a un comunero propietario de un local para abrir un hueco en el portal común para acceso a su local comercial; que en Junta ordinaria fechada el 14 de abril de 1978, en el punto 5.3 del orden del día, se da autorización para instalar tubos chimenea por el ojo patio de propiedad comunal al propietario del Bar 'Gamba' (local nº 5) e instalación de mesas en zona comunitaria; que en Junta ordinaria fechada el 5 de julio de 1979 en el punto 2 se hacen constar las quejas de los propietarios sobre la instalación de las mesas y del toldo que se encuentra instalado definitivamente sin autorización; que en la Junta fechada el 8 de noviembre de 1995 se hace constar, como asunto urgente la instalación solicitada por un operador de telefonía móvil para poner una antena en la azotea que es zona común; que en la actualidad existen en dicho elemento común diversas antenas de telefonía móvil aceptadas por la Comunidad, previa contraprestación económica; que en la Junta general de 5 de mayo de 1998, en el apartado 'ruegos y preguntas' se denuncia la instalación de un aparato de aire acondicionado sin permiso en zona común, acordándose estudiar el tema; que en la Junta fechada el 6 de mayo de 1999, en su punto 6º, el Presidente da cuenta de las constantes denuncias de los propietarios por los toldos de las terrazas de los bares, que se apoyan en el muro, y por las sillas y mesas que se instalan en la terraza de tal forma que es imposible, a veces, el acceso al inmueble, y se invita a los propietarios de los locales para que instalen los toldos de las terrazas de tal forma que los hierros, ahora clavados en la fachada del inmueble, sean retirados; que en la Junta fechada el 18 de junio de 2002, en su punto 7, se realiza una propuesta de retirada de todos los objetos instalados por los locales en las fachadas comunes, con referencia especial al local nº 5 por la colocación de cubierta para toldo, y se acuerda insistir sobre la referida retirada y se autoriza al Presidente para que, en caso de no realizar lo interesado, proceda por vía judicial; que en la Junta fechada el 22 de junio de 2009, en el apartado 'ruegos y preguntas', se informa a cualquier propietario que desee instalar aire acondicionado el deber de solicitar autorización a la Comunidad; que, en fecha 29 de junio de 2009, se envía comunicación a los propietarios del local nº 5 (los hoy demandados) requiriéndoles para que dejen la fachada comunitaria en su estado primitivo, con obligación de retirar el toldo instalado, porque dicha instalación necesita autorización expresa en Junta, previa convocatoria en la que se fije en el orden del día dicha petición a la Comunidad; que en fecha 10 de agosto de 2009 se convoca Junta Extraordinaria con un único punto del orden del día: la instalación del toldo por parte de los propietarios del local nº 5 sobre la fachada comunitaria, y las decisiones a adoptar; que en dicha reunión votaron a favor de la instalación del toldo quince propietarios, y en su contra igual número, absteniéndose un propietario; que en fecha 11 de septiembre de 2009 se envía por la Comunidad comunicación a quince propietarios por tener instalados diferentes elementos (tendederos, antenas y aires acondicionados) en los elementos comunes del edificio (fachada), señalando que incumplen la normativa comunitaria y rogándoles que procedan a su retirada, así como que, para facilitarles la labor, podían acudir al Presidente para que les indicase dónde podían instalar tales elementos en la terraza comunitaria.

Añade el Juez que no consta en ninguna de las actas aportadas referencia alguna a las modificaciones llevadas a cabo por el resto de propietarios de pisos o de locales pertenecientes a la Comunidad, ni que se haya emprendido acciones legales contra ningún otro comunero por instalaciones en zonas comunes; y que la actora no ha acreditado que las obras realizadas por los demandados perjudiquen a la Comunidad o a alguno de los propietarios, ni que modifiquen la estructura o la unidad decorativa del inmueble, o comprometan su estabilidad o estanqueidad. El Juez, aplicando la doctrina expuesta en determinadas sentencias de esta Audiencia Provincial, entiende que la colocación de un toldo en un local destinado a restauración, en un sitio tan turístico como la localidad de Nerja, no puede calificarse como alteración de un elemento común en los términos que refieren los artículos 7 º, 9 º y 14 de la Ley de Propiedad Horizontal , y ello porque, 'en el caso de los locales comerciales, la exigencia de respetar la configuración de la fachada es más flexible por cuanto debe conciliarse con la naturaleza de la actividad que se desarrolla en estos inmuebles', y por ello no es preciso acuerdo unánime de la Comunidad ni es necesario obtener licencia o permiso de la misma cuando la afección a dicho elemento es poco intensa y no afecta a la estética del edificio, ni a su estructura ni a su seguridad, sobre todo si, como ocurre en el caso presente, la propia Comunidad ha consentido tradicionalmente actos similares al ahora cuestionado, incluso a los propios demandados. Y constata el juzgador una actitud 'excesivamente rigurosa' de la Comunidad frente a los ahora demandados, siendo su actitud mucho mas 'comprensible y conciliadora' con el resto de comuneros infractores, frente a los cuales únicamente se adopta la decisión de remitir una carta indicando el incumplimiento e invitándoles a contactar con el Presidente para que les indique donde pueden colocar o 'recolocar' las instalaciones realizadas igualmente sobre zona comunitaria. Concluye, pues, desestimando la demanda por las razones que desarrolla en la sentencia ahora revisada.



CUARTO.- Considerando que comparte esta Sala, tras el estudio de nuevo en esta alzada de la prueba practicada, la concreción a determinados casos como el ahora enjuiciado de la teoría expuesta por el Juez 'a quo' y aplicada con anterioridad por ésta y otras Secciones de la Audiencia Provincial de Málaga. Se trata de que no puede considerarse 'alteración' de un elemento común (que precise por ello consentimiento unánime de todos los vecinos) toda afección a dicho elemento, sino que ello vendrá en función de su trascendencia y también - como es el caso, tras el examen de las sucesivas actas correspondientes a las Juntas de Propietarios - del principio o derecho de igualdad, cuando hay instalaciones similares en el edificio no cuestionadas, por lo que no debe tampoco cuestionarse la instalación de los demandados. La instalación de toldos, aparatos de aire acondicionado, marquesinas y otros objetos o estructuras sencillas en viviendas o locales sujetos al régimen de la Propiedad Horizontal, incluso afectando a elementos comunes, ha sido así enjuiciada por la mayoría de los Tribunales, y por el propio Tribunal Supremo, con un cierto margen de flexibilidad para permitir la puesta al día de viviendas y locales que en el momento de su construcción no pudieron adaptarse a las mejoras tecnológicas más beneficiosas para sus ocupantes, en el caso de los locales para los negocios en ellos establecidos, y ello ha dado lugar sin duda a una valoración de cada concreto caso y a un indudable casuismo jurisprudencial tratando de armonizar el alcance de la exigencia legal que limita las facultades del propietario para ejecutar obras en elementos privados y comunes del edificio, con la posibilidad de facilitar el acceso de los comuneros a estas innovaciones, de existencia habitual y normal en viviendas y locales de negocio, que se han hecho particularmente significativas en determinadas sentencias de Audiencias Provinciales, como la de Málaga, para dar cobertura a una actuación generalizada de los propietarios a partir de una interpretación amplia de la normativa aplicable, y de la consideración de que su instalación comporta una simple manifestación de la posesión de la vivienda o local de negocio (y no tanto una 'alteración' del elemento común externo) y un uso inocuo de dicho elemento común autorizado por el artículo 394 del Código Civil . A este problema no ha sido ajeno, como se ha indicado, el Tribunal Supremo. Así en sentencias de su Sala Primera como la de 15 de diciembre de 2008 , entre otras, indica que la jurisprudencia 'ha tratado de delimitar el contenido y alcance de la normativa sobre la base de que el artículo 7º de la Ley de Propiedad Horizontal limita las facultades del propietario, el cual, si bien usará de su piso o local según le convenga, carece de capacidad para alterar cualquier parte del resto del inmueble, distinguiendo entre la propiedad privada y los elementos comunes del edificio: para la primera, el titular tiene plena libertad de realizar modificaciones, pero no en los servicios generales de la Comunidad, pues sus derechos dominicales terminan allí donde su propia superficie se acaba, conforme al artículo 3º de la Ley de Propiedad Horizontal '.

Habida cuenta de la actuación generalizada de los comuneros sobre esta materia en el sentido de ver como normal la colocación de pérgolas, toldos, perfiles acristalados o aparatos de aire acondicionado, corresponde acudir a la realidad social impuesta en el artículo 3º.1 del Código Civil ; realidad que, no significando que el propietario pueda en elementos comunes del inmueble, como son las fachadas o los patios interiores, realizar obras que afecten a éstos o que perjudiquen o molesten a otros propietarios, en los que la prohibición es manifiesta, sí permite que puedan servir, mediante sencillas operaciones, como el anclaje de elementos fácilmente desmontables, al propietario para el mejor uso de sus elementos privativos, como es el caso de las terrazas. Y el segundo argumento expresado por el Juzgado para rechazar la pretensión de la demandante, ahora apelante, es también correcto: según también reiterada y extensa jurisprudencia, para que la Comunidad o alguno de los comuneros pueda ejercitar el 'ius prohibendi' que le confiere el artículo 7º de la Ley de Propiedad Horizontal es preciso que la pretensión no sea discriminatoria respecto de otros copropietarios (así las sentencias del Tribunal Supremo de 31 de octubre de 1990 y de 5 de marzo de 1998 , entre otras), o que se produzca algún quebranto o perjuicio para cualquiera de ellos (así las sentencias del Tribunal Supremo de 17 de junio de 1993 y de 10 de marzo de 1997 , entre otras). Esta doctrina tiende a evitar 'agravios comparativos', injustos resultados y aplicaciones automáticas de la Ley, desconectadas de la letra y del espíritu de los artículos 3º.1 del Código Civil y 7º del mismo texto legal , declarando que debe evitarse la clara discriminación o desigualdad de trato de obligar a unos copropietarios a demoler aquellas pequeñas obras o instalaciones y permitir que otros sigan disfrutando de obras similares. Más cuando la colocación de un toldo, aunque anclado en la fachada, no constituye cierre ni supone alteración de la misma en cuanto desmontable, mientras que puede llegar a ser esencial en un negocio de hostelería, aunque el local de al lado no lo haya instalado. En definitiva, es preciso en cada caso evaluar la gravedad de las mutaciones producidas en los elementos comunes, flexibilizando dicho régimen legal, de suerte que sólo deben prosperar las impugnaciones cuando las obras ejecutadas sin el consentimiento de la Comunidad sean verdaderamente esenciales y relevantes para los intereses de la Comunidad, no cumpliéndose dicho requisito si la restitución del elemento afectado a su estado originario no comporta beneficio alguno probado, cuando la situación actual tampoco causa quebranto de ninguna especie ni merma el derecho a utilizar los elementos comunes o cuando la misma Comunidad haya consentido, activa o pasivamente, otras obras idénticas, similares o análogas. En los términos que refieren los artículos 7 º y 9º de la Ley de Propiedad Horizontal no es preciso el consentimiento unánime de la Comunidad, ni es necesario obtener licencia o permiso de la misma, cuando la afección a dicho elemento es poco intensa y no afecta a la estética del edificio, ni a su estructura ni a su seguridad, sobre todo si, como ocurre en el caso presente, la propia Comunidad ha consentido tradicionalmente actos similares al ahora cuestionado, y no hay afección tampoco al resto de los vecinos ni al destino del elemento común. Y es que, no cabe entender que el toldo litigioso, que solo se ancla a la fachada y protege a los clientes en la zona exterior del bar, impida a la demandante o a los demás comuneros el uso del elemento común o afecte al destino de la fachada. La confirmación, por tanto, de la sentencia apelada lleva consigo la desestimación del recurso y de la demanda y a la vez mantener lo que dispone sobre las costas procesales de la primera instancia, pues han de imponerse a la Comunidad demandante que ha visto desestimadas sus pretensiones, conforme a lo establecido en el artículo 394.1 de la LEC que consagra en la materia el principio objetivo del vencimiento.



QUINTO.- Considerando que, al no prosperar el recurso y ser de aplicación a esta alzada en materia de costas el artículo 398 de la Ley Procesal , debe condenarse a la parte apelante al abono de las causadas con la apelación.

Vistos los preceptos citados y demás de aplicación.

Fallo

Que, desestimando el recurso de apelación interpuesto por la representación de la Comunidad de Propietarios del EDIFICIO000 ' contra la sentencia dictada en fecha tres de octubre de 2011 por el Juzgado de Primera Instancia número Uno de los de Torrox en sus autos civiles 111/2010, debemos confirmar y confirmamos íntegramente dicha resolución dando por reproducidos cuantos pronunciamientos contiene en su parte dispositiva y condenando expresamente a la parte apelante al abono de las costas causadas en esta alzada. Notifíquese esta resolución en legal forma haciendo saber a las partes que contra la misma no cabe recurso ordinario alguno.

Devuélvanse los autos originales, con testimonio de ella, al Juzgado de su procedencia a sus efectos.

Así por esta nuestra sentencia, definitivamente juzgando, lo pronunciamos, mandamos y firmamos.

PUBLICACIÓN.- Leída y publicada fue la anterior resolución por el Iltmo. Sr. Magistrado Ponente, celebrándose audiencia pública. Doy fe.