Sentencia Civil Nº 661/2014, Audiencia Provincial de Barcelona, Sección 12, Rec 1347/2013 de 28 de Octubre de 2014

Encabezamiento

AUDIENCIA PROVINCIAL

DE

BARCELONA

SECCIÓN Duodécima

ROLLO Nº 1347/2013-B

JUZGADO PRIMERA INSTANCIA 15 BARCELONA

DIVORCIO CONTENCIOSO ( ART.770 - 773 LEC ) NÚM. 877/2012

S E N T E N C I A Nº 661/14

Ilmos. Sres.

DON JUAN MIGUEL JIMENEZ DE PARGA GASTON

DOÑA MYRIAM SAMBOLA CABRER

DOÑA ELENA FARRÉ TREPAT

En la ciudad de Barcelona, a veintiocho de octubre de dos mil catorce.

VISTOS, en grado de apelación, ante la Sección Duodécima de esta Audiencia Provincial, los presentes autos de Divorcio contencioso ( art.770 - 773 Lec ), número 877/2012 seguidos por el Juzgado Primera Instancia 15 Barcelona, a instancia de Dña. Victoria , representada por la procuradora Dña. MAGDALENA JULIBERT AMARGOS y dirigida por la letrada Dña. EVA CORNUDELLA, contra D. Carlos María , representado por la procuradora Dña. BERTA JORBA PÀMIES y dirigido por la letrada Dña. EVA BORONDO IBARZ PÀMIES; los cuales penden ante esta Superioridad en virtud del recurso de apelación interpuesto por la parte demandada contra la Sentencia dictada en los mismos el día 18 de julio de 2013 por el Juez del expresado Juzgado, y aclarada por Auto de fecha 25 de septiembre del mismo año. Habiendo tenido la debida intervención el Ministerio Fiscal.

Antecedentes

PRIMERO.-La parte dispositiva de la sentencia apelada es del tenor literal siguiente: 'FALLO: 'Estimando parcialmente la demanda interpuesta por la Procuradora Dª Magdalena Julibert Amargós debo de declarar haber lugar a la disolución por divorcio del matrimonio formado por Victoria Y Carlos María con los todos los efectos inherentes a dicha declaración y estableciendo las medidas definitivas siguientes:

PRIMERA.- Se acuerda mantener un sistema de guarda y custodia compartida de los progenitores sobre los hijos menores.

La guarda y custodia compartida se llevará a cabo de la siguiente forma:

Los hijos estarán con sus padres semanas alternas procediéndose al cambio los lunes por la mañana a la entrada del colegio de los menores en el centro escolar, o en caso de no haber colegio, con la entrega de los menores por parte del progenitor que acaba el periodo de custodia en el domicilio del progenitor que deba iniciar la semana de custodia.

SEGUNDA.- En cuanto el régimen de visita no existiendo controversia entre las partes se ha de fijar el siguiente:

- Vacaciones de verano, serán por periodos quincenales en los meses de julio y agosto de forma que en los años impares la primera quincena de ambos meses corresponderá al padre y la segunda a la madre y en los años pares la primera quincena a la madre y la segunda al padre.

Los periodos vacacionales de junio y septiembre se rigen por el sistema ordinario de visitas.

- Vacaciones de Navidad será por mitad ambos progenitores, siendo el periodo el comprendido en el calendario escolar de los hijos, alternado el periodo a disfrutar todos los años tal como se sigue en la actualidad.

- Semana Santa los hijos permanecerán con cada progenitor la mitad del periodo vacacional escolar, correspondiendo en los años pares a la madre la primera mitad y al padre la segunda, en los impares corresponderá al padre la primera mitad y a la madre la segunda.

TERCERA.- Pensión de alimentos ambos progenitores deberán hacerse cargo de los gastos ordinarios y necesarios que los hijos generen en el periodo que con cada uno de ellos se encuentren y deberán satisfacer la mitad de los gastos escolares de los hijos menores, teniendo una beca la Sra Victoria para sus hijos durante el curso escolar 2012/2013 el Sr. Carlos María deberá abonar el total gasto escolar de los menores restante, de no tener beca en años siguientes el Sr. Carlos María deberá hacerse cargo del total de los gastos escolares de los hijos menores. Para los demás gastos ambas partes deberán abrir una cuenta común conjunta en la que deberán ingresar la madre 150 euros mensuales y el padre la cantidad de 300 euros mensuales total para los hijos menores.

Los gastos extraordinarios gastos médicos y sanitarios no cubiertos por la Seguridad Social serán abonados la mitad por cada progenitor, los demás gastos extraordinarios serán satisfechos la mitad por cada progenitor previo acuerdo o en su defecto con autorización judicial.

CUARTA.- Atribución del uso del domicilio familiar a la actora y a los tres hijos menores.

No se hace expresa condena en costas.'

Siendo la parte dispositiva del Auto de aclaración la siguiente: 'DECIDO: Aclarar la sentencia, dictado/a en fecha 18 de julio de 2013 , en el sentido de

1) Suprimir el Fundamento de Derecho Quinto y el extremo Cuarto del fallo en cuanto a la atribución del uso de la vivienda familiar en cuanto dirá 'sin atribución del uso de la vivienda familiar' .

2) ACLARAR QUE SON DOS los hijos de la pareja , Zaira y Martin ( no tres como se indica en la sentencia)'.

SEGUNDO.-Contra la anterior sentencia interpuso recurso de apelación la parte demandada mediante su escrito motivado; se dio traslado a la contraria, con el resultado que obra en las actuaciones y se elevaron las mismas a esta Audiencia Provincial. Habiéndose solicitado, se practicó prueba en esta alzada, con el resultado que obra en el rollo.

TERCERO.-Se señaló para votación y fallo el día 9 de octubre de 2014.

CUARTO.-En el presente procedimiento se han observado y cumplido las prescripciones legales.

VISTO, siendo Ponente la Ilma. Sra. Magistrada Dña. MYRIAM SAMBOLA CABRER.

Fundamentos

Se aceptan los de la sentencia apelada en cuanto no se opongan a los que siguen.

PRIMERO.- La sentencia de divorcio cuya parte dispositiva consta transcrita en los antecedentes de hecho de la presente resolución es objeto de recurso por la parte demandada, Sr. Carlos María , quien denuncia error en la valoración de la prueba practicada con infracción de los artículos 233- 4 , 237-7 y 237-9 del Código Civil de Catalunya y solicita, con revocación parcial de la sentencia dictada, se mantenga el sistema de manutención acordado por los litigantes en sede de separación , esto es, que cada uno de los progenitores se haga cargo por entero de los gastos de manutención y demás necesidades que los hijos generen durante el tiempo que permanezcan en su compañía así como que los gastos que se tienen contratados se sufraguen por mitad de la forma y manera en que se venía haciendo al tiempo de la separación , manteniendo también el abono por mitad de los gastos extraordinarios de los menores, sean imprevisibles, necesarios o consentidos por ambos, debiendo existir para las actividades extraescolares previo acuerdo entre los mismos que deberá plasmarse por escrito y de no alcanzarse, sufragarse por aquel progenitor que haya decidido su realización. La parte actora y el Ministerio Fiscal se oponen al recurso y solicitan la confirmación de la sentencia dictada.

SEGUNDO.- El pronunciamiento combatido mediante el recurso interpuesto, la pensión de alimentos para los hijos comunes menores de edad constituyó en realidad el único objeto de debate en la instancia. Los hoy litigantes contrajeron matrimonio en fecha 10 de junio de 1995 y de su matrimonio nacieron y viven dos hijos: Zaira , nacida el NUM000 de 1998, y Martin nacido el NUM001 de 2000.

En fecha 9 de julio de 2007 se dictó sentencia de separación que aprobó el convenio regulador suscrito por las partes en fecha 1º de junio de 2007. En aquel momento se acordó la guarda compartida de los dos hijos comunes menores de edad y se pactó atender al 50% todos los gastos de los hijos comunes, salvo el primer año, en que el padre satisfaría en su totalidad los gastos de escolaridad de los hijos, seguro médico y deceso y ello con el exclusivo fin de permitir la estabilidad de la madre en su nueva andadura profesional por cuenta propia.

La Sra. Victoria en la demanda que ha dado inicio al procedimiento de divorcio parte del hecho de la peor situación económica de la madre respecto a la existente al tiempo del divorcio. En concreto indica que su capacidad económica es prácticamente nula desde diciembre de 2011, fecha de cierre efectivo de la empresa o gabinete de arquitectura constituida con una socia a inicios del año 2007 porque desde ese momento carece de ingresos derivados de su trabajo.

En realidad la madre plantea que no se cumplieron las perspectivas económicas que se tuvieron en consideración respecto a su proyecto o despacho de arquitectura al tiempo de la firma del convenio de separación aprobado judicialmente.

La sentencia apelada reproduce el tenor literal de la valoración probatoria contenida en el auto de medidas provisionales dictado el 10 de enero de 2013 y en esencia estima acreditado que en la actualidad la Sra. Victoria carece de empleo fijo como arquitecta y solo realiza trabajos esporádicos y por razón de unos activos financieros de los que es titular obtiene unos 908 euros anuales. Correlativamente indica que el demandado, Sr. Carlos María tiene unos ingresos brutos anuales como abogado según sus propias alegaciones de 17.000 euros anuales y unos gastos de 15.000 euros, reside en una vivienda de alquiler con su nueva pareja que tiene un hijo y se encuentra en paro. Atendidos los datos expresados resuelve en el sentido de reproducir lo dispuesto en el auto de medidas y en este sentido mantiene que ambos afrontarán los gastos ordinarios que los hijos generen cuando estén en su compañía y satisfarán por mitad los gastos escolares mientras se mantenga la beca por la Sra. Victoria , de no tener beca se afrontará por el Sr. Carlos María en su totalidad. Y para los restantes gastos se establece la obligación de abrir una cuenta común conjunta en la que deberán ingresar 150 euros mensuales la madre y 300 euros mensuales el padre. Respecto a los gastos extraordinarios que define establece su abono por mitad.

El pronunciamiento combatido altera la proporción paritaria, tras el año de moratoria, inicialmente fijada para la asunción de gastos de los hijos menores por lo que deberá analizarse ahora, a la vista de los motivos esgrimidos por el recurrente, si se ha producido el déficit/ error en la valoración de la prueba que denuncia con infracción de los preceptos invocados en el escrito de recurso.

TERCERO.- De entrada debe indicarse que se aprecia la omisión denunciada por el recurrente en primer lugar al obviarse cualquier valoración de la prueba practicada en los autos principales del procedimiento de divorcio lo que va a ser subsanado en esta alzada de conformidad con lo dispuesto en el artículo 465 LEC .

El recurrente, con una distinta valoración de la total prueba practicada, fundamentalmente la documental aportada en sede de medidas provisionales y señalada de números 17 a 20 y 14 del escrito de demanda, afirma que existen indicios suficientes para presumir, en aplicación del artículo 386 LEC , que la capacidad de la madre no ha empeorado. Asimismo y respecto a su propia capacidad y con remisión a la documentación fiscal relativa al año 2012, documentos números 8 a 12 consistentes en declaraciones trimestrales de IVA y correspondiente resumen anual) Afirma que en el año 2012 ha ingresado por el ejercicio libre 21.955,23 euros que unidos a los 4.556 euros del turno de oficio hacen un total de 26.511,49 euros brutos. Indica que ha tenido unos gastos derivados de su ejercicio profesional de 11.043 euros ( documentos. números 4 a 7 y 13 bis de los presentados al acto del juicio), a los que adiciona los 12.400 euros de vivienda y los de colegio mutua médica y deceso de los hijos (5.720,05 euros) y que la aportación mensual de su pareja sentimental, de importe 430 euros ha evitado que el resultado del ejercicio fuera negativo. También subraya que la Mutua de Accidentes de Trabajo ha prescindido de sus servicios desde el año 2013.

El recurrente realiza una comparativa entre la situación económica en el año 2007, donde tuvo unos ingresos de 45.023 euros brutos (documento número 5 contestación a la demanda) y el año 2012, 26.511,49 euros. También indica que dispone de unos ahorros de 60.000 euros de los que 40.000 provienen de la liquidación de los bienes comunes y el resto de su trabajo.

Una renovada valoración probatoria nos muestra de una parte que al tiempo de la separación ambos litigantes convinieron una moratoria de un año en la asunción por mitad de los gastos de ambos hijos. Este pacto indica que ese momento el Sr. Carlos María , abogado de profesión y con más de 20 años de ejercicio profesional, tenía una capacidad económica claramente superior a la Sra. Victoria quien, como arquitecto y durante el matrimonio, ejerció su actividad profesional al menos durante 9 años sin interrupción en un estudio de arquitectura encontrándose al tiempo de la separación arrancando un proyecto empresarial que finalmente concluyó en diciembre de 2011 debido a la crisis económica.

Al tiempo del divorcio debe pues examinarse si las circunstancias existentes y que fueron consideradas en el momento de la separación y que dieron lugar a aquel pacto, han variado y, específicamente, cual es la capacidad económica de ambos progenitores en orden a establecer la forma de contribuir a los alimentos de los hijos comunes menores de edad.

De la total prueba practicada se extrae, como indica la sentencia recurrida, que la madre se encuentra sin un trabajo estable y sin ingresos estables. Durante el año 2012 ha realizado trabajos esporádicos según consta en los documentos 11 a 13 consistentes en la autoliquidación del IVA de ese ejercicio (folios 110 a 114). En su declaración del IRPF de 2011 constan unos ingresos netos de 4.723 euros por su actividad económica realizada (folio 101) y unos rendimientos por actividad económica de 1.831 euros (folio 102) siendo la base imponible general de 6.555 euros (folio 104) y la base liquidable sometida a gravamen de 4.588 euros ( folio 104). Resulta acreditado también que la madre recibió en 7 de abril de 2009 un préstamo de sus padres por importe de 28.000 euros sin interés por el que se abonó el impuesto correspondiente (folio 113 y 117). Recibe además ayuda de sus padres quienes ingresan periódicamente en sus cuentas corrientes importes que alcanzan los 1500 euros mensuales de promedio. Y de los fondos de inversión de los que es titular obtiene unos rendimientos de capital mobiliario de 908 euros en el año 2008 y de 152,90 euros en el año 2011 (folio 100) (documento 15 3º doc. A).

El padre continúa trabajando como abogado en el despacho que comparte con su hermano, titular del inmueble, y otros profesionales. La documentación relativa a la facturación por ingresos derivados de su actividad profesional debe ser analizada de forma conjunta con la restante prueba practicada y específicamente con el contrato de arrendamiento de despacho que aporta. Según contrato de fecha 1º de julio de 2010 abona 300 euros mensuales por el alquiler de uno de los despachos con posibilidad de compartir elementos comunes, como se expresa en el pacto tercero, siendo los gastos de luz, agua, gas limpieza, portería y en su caso secretaria incluidos en la renta pactada (folio 343). Lo expuesto se compadece mal con los gastos profesionales anuales que cifra en importe 6.313 con inclusión del alquiler del despacho ( folio 442).

Esta documental debe ser valorada también en conjunción con su declaración en el acto de la vista. Allí indica el apelante que su pareja, de profesión maestra, está buscando empleo y que desconoce cuánto ingresa por las clases que imparte a alumnos. Esta afirmación impide dar el valor que el recurrente pretende a la documental que aporta y obrante al folio 346 de las actuaciones para acreditar que su pareja sentimental realiza aportaciones periódicas para sanear la economía del recurrente como manifestó en el acto de la vista de medidas y ahora reitera. Estas aportaciones son puntuales como la propia documentación indica y se realizan mediante traspaso de efectivo.

En adición a ello se advierte que los datos fiscales que el Sr. Carlos María ha aportado reflejan unos rendimientos netos de capital mobiliario que en el año 2011 fueron de 4.039,27 euros, según consta en su declaración del IRPF del citado ejercicio (folio 320) y de 2.000 euros en el 2010, por lo que debe concluirse que la capacidad de ahorro que el Sr. Carlos María afirmaba tener con anterioridad al divorcio y que justifica en el importe de 20.000 euros, siendo los 40.000 restantes derivados de la liquidación de la vivienda familiar, se ha mantenido con posterioridad. Obra en autos también documentación sobre los rendimientos bursátiles del Sr. Carlos María . En la declaración del año 2011 el Sr. Carlos María declara unos dividendos por acciones de 1912,50 euros (folio 320, documento 24).

Por último resulta elocuente que el Sr. Carlos María no solicitara la beca como indica la certificación del colegio y también es indicativo y contrario a la tesis que mantiene respecto a su capacidad económica que afronte gastos de formación voluntarios y de elevado coste para los hijos como se desprende de la documentación admitida al rollo (folio 521) .

CUARTO.- Los datos expuestos permiten concluir que el Sr. Carlos María tiene una capacidad económica superior a la que afirma no resultando verosímil lo declarado por el recurrente para justificar los gastos que dice tener en los años 2011 y 2012.

Por otra parte las necesidades de los hijos se mantienen invariables y no se ha producido modificación. Asisten a un colegio concertado en Barcelona, Col.legi Santa Teresa de Ganduxer, cuyo conste anual total es cercano a los 6.000 euros anuales para los dos hijos según la certificación del centro escolar para el año 2012, de fecha 25 de enero de 2013, y obrante al folio 118 de las actuaciones. Consta también que la Sra. Victoria ha solicitado y obtenido beca escolar desde el año 2010. Esta ayuda escolar, según certificación del centro, es una ayuda económica para las necesidades de formación y escolaridad de los hijos que cubre el 50% del importe de las actividades escolares y servicios (doc. número. 18 de la demanda y doc. número 7 y documentos. números. 17 a 22 , folios 120 a 125 y folio 383).

Llegados a este punto conviene recordar que los alimentos para los hijos no se fijan, como viene reiterando esta Sala, en función de un porcentaje determinado respecto a los ingresos líquidos que mensualmente percibe el obligado a su pago, sino en relación a sus propias posibilidades económicas. Y la capacidad económica comprende no solo el sueldo, pensión o rendimiento dinerario periódico sino el total activo patrimonial así como la preparación profesional, la experiencia laboral o empresarial y las oportunidades en sentido amplio de obtener rendimientos. Así el artículo 237-7 del Código Civil Catalán, aplicable por razones de vigencia temporal, precisa que la cuantía se ha de fijar según los medios económicos y las posibilidades del obligado a prestarlos. En este caso y por lo expuesto el Sr. Carlos María tiene una capacidad económica superior a la de la Sra. Victoria . Atendidos los datos expresados, los ingresos acreditados de uno y otro progenitor según lo consignado precedentemente y ponderando todas las circunstancias expuestas se estima procedente mantener la cuantía de las aportaciones a la cuenta común que la sentencia ha establecido dado que no existe una capacidad económica paritaria entre los cónyuges en este momento. No obstante la previsión relativa a los gastos escolares que la sentencia contiene debe ser modificada en parte de forma que cuando la beca escolar existente desaparezca su coste total deberá incluirse como un gasto mas en la cuenta común dado que se trata de un gasto que integra el concepto de alimentos y debe ser afrontado por ambos progenitores en la proporción 1/3 la madre y 2/3 el padre.

Por último y respecto a esta cuestión se advierte que la sentencia recurrida contiene una previsión y regulación de gasto extraordinario y de gastos extraescolares incompleta, que no se ajusta al concepto que de tal gasto viene reiterando esta Sala en numerosas resoluciones. Así y específicamente señala en el fallo que 'Los gastos extraordinarios gastos médicos y sanitarios no cubiertos por la seguridad social serán abonados la mitad por cada progenitor, los demás gastos extraordinarios serán satisfechos la mitad por cada progenitor previo acuerdo o en su defecto por autorización judicial' ( sic).

De este modo y en este caso la Sala debe integrar de oficio, al estar en juego los intereses de los menores, el concepto de gasto extraordinario que la sentencia de primera instancia establece debiéndose indicar que 'los gastos extraordinarios deben ser entendidos como aquellos que son necesarios, no periódicos e imprevisibles (como gastos médicos, odontológicos, etc. no incluidos en la Seguridad Social o seguro privado) y no requieren acuerdo, por su condición de necesarios, sino comunicación suficiente al otro progenitor, y deben costearse por mitad, salvo razones especiales que determinen otra distribución. Sólo los gastos no necesarios, como los extraescolares (que no son extraordinarios) requieren ese acuerdo, que debe incluir la proporción de pago y que, en caso de desacuerdo, puede ser suplido por decisión judicial'( Sentencia de esta Sala de fecha 21 de octubre de 2010 ).

QUINTO.- EL recurso se estima en parte y la sentencia se integra en el aspecto relativo a los gastos extraordinarios y extraescolares directamente vinculados al pronunciamiento combatido lo que determina no efectuar en este caso especial declaración sobre las costas causadas en esta alzada procedimental conforme a lo dispuesto en el artículo 398.2º de la LEC .

Fallo

Que estimando en parte el recurso de apelación interpuesto por la representación procesal de D. Carlos María contra la sentencia de fecha 18 de julio de 2013 , y aclarada por auto de fecha 25 de septiembre del mismo año, dictada por el Juzgado de Primera Instancia 15 de Barcelona, en sede de divorcio contencioso 877/2012 de que el presente rollo dimana, debemos revocar y revocamos la presente resolución en el único sentido de :

1º.- Precisar respecto a los gastos escolares que cuando la beca escolar existente desaparezca su coste total deberá incluirse como un gasto más en la cuenta común dado que se trata de un gasto que integra el concepto de alimentos y debe ser afrontado por ambos progenitores en la proporción 1/3 la madre y 2/3 el padre.

2º.- Y al tiempo debe ser integrada indicando que los gastos extraordinarios deben ser entendidos como aquellos que son necesarios, no periódicos e imprevisibles (como gastos médicos, odontológicos, etc. no incluidos en la Seguridad Social o seguro privado) y no requieren acuerdo, por su condición de necesarios, sino comunicación suficiente al otro progenitor, y deben costearse por mitad, salvo razones especiales que determinen otra distribución. Sólo los gastos no necesarios, como los extraescolares (que no son extraordinarios) requieren ese acuerdo, que debe incluir la proporción de pago y que, en caso de desacuerdo, puede ser suplido por decisión judicial.

No procede efectuar especial declaración sobre las costas causadas en esta alzada.

Contra esta sentencia cabe recurso de casación en los supuestos del número 3º del artículo 477.2 LEC y recurso extraordinario por infracción procesal cumulativamente ( D.F. 16ª, 1.3ª LEC ). También cabe recurso de casación, en relación con el derecho civil catalán, sustantivo y procesal, en los supuestos del artículo 3 de la Llei 4/2012. El/los recursos debe/n ser interpuesto/s ante esta Sección en el plazo de veinte días.

Y firme que sea esta resolución, devuélvanse los autos originales al Juzgado de su procedencia, con testimonio de la misma para su cumplimiento.

Así por esta nuestra sentencia, de la que se unirá certificación al rollo, lo pronunciamos, mandamos y firmamos.

PUBLICACIÓN.-En este día, y una vez firmada por todos los Magistrados que la han dictado, se da a la anterior sentencia la publicidad ordenada por la Constitución y las Leyes. DOY FE.