Sentencia Civil Nº 661/2014, Audiencia Provincial de Madrid, Sección 22, Rec 1177/2013 de 08 de Julio de 2014

Encabezamiento

N.I.G.: 28.079.00.2-2013/0011155

Recurso de Apelación 1177/2013

O. Judicial Origen: Juzgado de 1ª Instancia nº 03 de Fuenlabrada

Autos de Modificación de Medidas Supuesto Contencioso 414/2011

Apelante/Apelada/Demandada: DOÑA Nieves

Procurador: Don Enrique José Alonso Carriazo López

Apelante/Apelado/Demandante: DON Juan Francisco

Procuradora: Doña Alicia Martín Yañez

Ponente: Ilma. Sra. Doña Rosario Hernández Hernández

SENTENCIA Nº

Magistrados:

Ilmo. Sr. D. Eduardo Hijas Fernández

Ilmo. Sr. D. Eladio Galán Cáceres

Ilma. Sra. Dª. Rosario Hernández Hernández

En Madrid, a 8 de julio de dos mil catorce.

La Sección Vigesimosegunda de esta Audiencia Provincial ha visto, en grado de apelación, los autos sobre MODIFICACION DE MEDIDAS seguidos bajo el nº 414/2011, ante el Juzgado de Primera Instancia nº 3 de Fuenlabrada, entre partes:

De una como apelante-apelada, Dª. Nieves , representada por el Procurador Dº. Enrique Auberson Quintana- Lacaci.

De otra, como apelante-apelado, Dº. Juan Francisco , representado por la Procuradora Dª. Alicia Martin Yañez.

Ha intervenido el Ministerio Fiscal.

VISTO, siendo Magistrado Ponente la Ilma. Sra. Doña Rosario Hernández Hernández.

Antecedentes

PRIMERO.- La Sala acepta y tiene por reproducidos los antecedentes de hecho contenidos en la resolución apelada.

SEGUNDO.- Con fecha 07/02/2012 por el Juzgado de Primera Instancia nº 3 de Fuenlabrada se dictó Sentencia cuya parte dispositiva es del tenor literal siguiente:

'FALLO: que debo estimar y estimo parcialmente la demanda de modificación de medidas definitivas, interpuesta por la representación procesal de Don Juan Francisco contra Doña Nieves , efectuando los siguientes pronunciamientos:

Procede modificar la medida relativa a la guarda y custodia de los menores Celsa y Diego , los cuales pasarán a estar bajo la custodia de su padre Don Juan Francisco , siguiendo sometidos a la patria potestad conjunta de ambos progenitores.

Procede modificar la medida relativa al régimen de comunicaciones y visitas, que ahora disfrutará Doña Nieves con sus hijos menores de edad Celsa y Diego y será el siguiente:

Los fines de semana alternos desde el sábado a las 12 horas, hasta el lunes a la hora de entrada en el colegio o instituto, y entre semana, todos los martes desde horas, hasta el miércoles a la hora de entrada en el instituto y todos los jueves desde las 20 horas, viernes a la hora de entrada en el colegio o instituto

Los puentes se unirán al fin de semana y se disfrutarán por el progenitor con el que haya de estar la menor ese fin de semana.

Las vacaciones escolares de verano se dividirán en dos periodos, disfrutando la madre el primer periodo y el padre el segundo en los años impares, y viceversa en los años pares.

Las vacaciones escolares de Navidad se dividirán en dos periodos, desde el 22 de diciembre a las 17 horas hasta el día 31 de diciembre a las 12 horas, y desde las 12 horas del 31 de diciembre hasta el 7 de enero a las 17 horas, disfrutando la madre el primer periodo y el padre el segundo en los años impares, y viceversa en los años pares.

Las vacaciones escolares de Semana Santa se dividirán por mitad, disfrutando la madre el primer periodo y el padre el segundo en los años impares, y viceversa en los años pares.

Las recogidas y entregas se realizarán en el domicilio paterno o en el colegio o instituto, según proceda.

El progenitor que en cada momento no se halle en compañía de los menores, podrá comunicar con éstos epistolar, electrónica o telefónicamente, respetando los horarios normales, actividades y periodos de descanso de los menores, y sin que el otro progenitor pueda impedir, obstaculizar o dificultar el ejercicio correcto y normal de dicho derecho.

3.- Procede modificar la medida relativa a la pensión de alimentos, que pasará a ser prestada por Doña Nieves , y será de 400 euros mensuales ( 100 euros para Isidoro , 150 euros para Celsa y 150 euros para Diego ) que la demandada deberá ingresar en la cuenta bancaria que designe el actor, por meses adelantados, dentro de los cinco primeros días de cada mes, cantidad actualizada anualmente conforme a la variación experimentada por el IPC publicado por el INE u Organismo que le sustituya, debiendo producirse la primera actualización el 1 de febrero de 2013.

Asimismo, cada uno de los progenitores debe contribuir, en un 50%, al pago de los gastos extraordinarios que genere el menor, siempre que exista acuerdo entre los mismos, sobre el carácter extraordinario y la cuantía de los gastos, y en su defecto, previa resolución judicial que decrete el carácter extraordinario de los gastos.

No procede estimar la modificación de la medida relativa a la atribución del uso del domicilio familiar.

No procede pronunciamiento alguno sobre las costas del procedimiento.

Notifíquese a las partes, apercibiéndoles de que contra esta resolución cabe recurso de apelación que deberá interponerse ante este Juzgado en el plazo de 20 días a contar desde el siguiente a su notificación para ante la Ilma. Audiencia Provincial de Madrid.

A estos efectos, y de conformidad con la Disposición Adicional 15a de la LOPJ introducida por la Ley Orgánica 1/2009, de 3 de noviembre, complementaria de la Ley de reforma de la legislación procesal para la implantación de la nueva Oficina judicial, por la que se modifica la Ley Orgánica 6/1985, de 1 de julio, del Poder Judicial, se indica a las partes la necesidad de constituir un depósito de 50 euros para recurrir la presente resolución, en la oportuna entidad de crédito y en la Cuenta de depósitos y Consignaciones abierta a nombre de este Juzgado, previa a la preparación del recurso, debiendo dicha constitución ser acreditada por la parte y verificada por el Secretario Judicial, dejando constancia de ello en autos. El Ministerio Fiscal queda exento de constituir dicho depósito.

Líbrese certificación literal de la presente sentencia para su unión a los autos principales y llévese el original al Libro de Sentencias de este Juzgado.

Así por esta mi sentencia, de la que se unirá certificación literal a los autos de su razón, lo pronuncio, mando y firmo.

TERCERO.- Notificada la mencionada resolución a las partes, contra la misma, se interpuso recurso de apelación por la representación legal de Dª. Nieves , exponiéndose en el escrito presentado las alegaciones en las que basaba su impugnación.

De dicho escrito se dio traslado a las partes personadas, presentándose por la representación legal de la parte apelada Dº. Juan Francisco escrito de oposición.

Seguidamente se remitieron las actuaciones a esta Superioridad, en la que, previos los trámites oportunos, se acordó señalar para deliberación, votación y fallo del presente recurso el día 7 de julio de los corrientes.

CUARTO.- En la tramitación de este recurso se han observado las prescripciones legales.

Fundamentos

PRIMERO.- Ambos litigantes en proceso entablado para la modificación de efectos de divorcio acordados en convenio regulador suscrito a 28 de julio de 2.005, sancionado por sentencia del siguiente 21 de noviembre, interponen recurso de apelación frente a la recaída en la instancia a 7 de febrero de 2.012, en cuya virtud, se atribuye al progenitor la custodia de los menores de edad Celsa , que lo era al tiempo de la interpelación judicial, y Diego , hijos comunes, previamente ostentada por la madre, fijando régimen de visitas materno-filiales y alimentos a cargo de esta en importe de 100 € al mes para el mayor de edad Isidoro , también habido del matrimonio, y de 150 € mensuales para cada uno de los menores; finalmente, se mantiene a la demandada en el uso del domicilio familiar.

Postula la representación procesal del allí actor D.º Juan Francisco , se atribuya a los menores el uso del domicilio familiar, y se limiten las visitas intersemanales a un solo contacto, el martes sin pernocta.

Por su parte la de la demandada Dª. Nieves , solicita se desestime la demanda, y, subsidiariamente, se suprima la pensión de alimentos a favor de Isidoro , y se reduzcan las de Celsa y Diego a 75 € mensuales para cada uno de ellos, que totalizarían 150 € mensuales a su cargo.

Cada parte se opone al recurso de adverso y al de ambos lo hace el Ministerio Fiscal que interesa la íntegra confirmación de la disentida.

SEGUNDO.- A los fines de ofrecer una adecuada, en cuanto ajustada a derecho, respuesta judicial a la problemática así suscitada, parece conveniente recordar que la misma se desenvuelve en el marco, procesal y sustantivo, regulado por los artículos 775 de la Ley de Enjuiciamiento Civil y 90 y 91, in fine , 100 y 101 del Código Civil .

Como se ha venido manteniendo en esta misma Audiencia Provincial, sentencia, entre otras muchas de 24 de mayo de 2005, los preceptos que acabamos de citar nos habilitan anómalos cauces de revisión, esto es al margen del sistema ordinario de recursos, de pronunciamientos judiciales que hayan alcanzado definitiva firmeza, a especie de derogación, o atenuación, en el ámbito de los procedimientos matrimoniales, del principio de cosa juzgada en el que, conforme a lo prevenido en los artículos 207 y 222 de la Ley de Enjuiciamiento Civil , se asienta nuestro sistema procesal. El fundamento de la cosa juzgada radica en la necesidad de evitar la reproducción indefinida de litigios y de conseguir la estabilidad y seguridad jurídica, en cuanto en un anterior proceso haya quedado satisfecha la misma pretensión que se propone en el siguiente, pues la mera posibilidad de que se produzcan sentencias firmes discrepantes y opuestas entre sí, vulnera la legítima expectativa de los justiciables de obtener una respuesta única e inequívoca de los órganos encargados de impartir justicia, e implica, en consecuencia, una quiebra del derecho fundamental a una tutela judicial efectiva ( Sentencias del Tribunal Constitucional 77/1983 , 221/1984 y 242/1992 , entre otras muchas).

Y es lo cierto que los referidos artículos 90 y 91 se muestran plenamente respetuosos con dicho precepto, dado que tan sólo permiten la modificación de los efectos complementarios sancionados en una sentencia firme en el supuesto de que se hayan alterado sustancialmente los factores que condicionaron su inicial adopción. Por lo cual, y conforme a una reiterada y pacífica interpretación doctrinal y judicial de tales normas, se exige, en orden al posible acogimiento de la acción modificativa, la concurrencia de los siguientes requisitos:

1º.-Un cambio objetivo, en cuanto al margen de la voluntad de quien insta el nuevo procedimiento, de la situación contemplada al tiempo de establecer la medida que se intenta modificar.

2º.-Que dicho cambio tenga suficiente entidad, en cuanto afecte a la esencia de la medida, y no a factores meramente periféricos o accesorios.

3º.-Que la expresada alteración no sea meramente coyuntural o episódica, ofreciendo, por el contrario, unas características de cierta permanencia en el tiempo.

4º.-Que el repetido cambio sea imprevisto, o imprevisible, lo que excluye aquellos supuestos en que, al tiempo de establecerse la medida, ya fue tenida en cuenta una posible modificación de las circunstancias.

TERCERO.- Al constituir motivo de recurso la guarda de dos menores de edad, Celsa lo era al tiempo de la interpelación judicial, se hace necesario precisar con carácter previo al examen de la problemática planteada al respecto, que tras el cese de la convivencia conyugal, la función de la patria potestad que consiste en 'tener a los hijos en su compañía' ( art. 154 CC ), se desdobla en dos nuevas funciones:

- la atribución de la custodia a un progenitor, y

- el establecimiento de un régimen de comunicaciones, visitas y estancias para que los hijos puedan estar con el otro progenitor.

Por tanto los términos 'guarda y custodia' y 'régimen de visitas y estancias' no son sino dos conceptos temporales de la función de tenerlos en su compañía.

De ello se desprende, según reciente jurisprudencia, que:

a) la convivencia de los hijos con los padres siempre es compartida, aunque no necesariamente al 50%,

b) En principio, la custodia no otorga más derechos sobre el menor que los que tenga el padre que ejerce las visitas.

Es decir, después de la separación o el divorcio las funciones de velar por ellos, alimentarlos, educarlos, procurarles una formación integral, representarlos y administrar sus bienes siguen siendo compartidas entre ambos,

El reparto del tiempo de convivencia que se hace tras una separación o divorcio no implica una separación o castigo para uno de los padres, las causas que provocaron la ruptura no deben mezclarse con el reparto de tiempo de convivencia, puesto que la legislación matrimonial española opta por el sistema de separación remedio.

Hay que tener en cuenta que el derecho de visitas, regulado en el artículo 94 en concordancia con el art. I61 del CC , no es un propio derecho sino un complejo derecho-deber o derecho-función que tiene por finalidad cubrir las necesidades afectivas y educacionales de los menores, fomentar las relaciones paterno, o materno filiales y mantener latente la corriente afectiva padres-hijos, pese a la separación o divorcio procurando que a los niños no les afecte gravemente la separación.

Se trata de propiciar que el progenitor saliente del entorno familiar mantenga la comunicación y compañía con los hijos menores y que la relación sea lo más enriquecedora posible.

Nos encontramos en una materia en la que es criterio primordial el del 'favor filii' contenido en los art' 92 , 93 y 94 CC , que obliga a atemperar el contenido de la patria potestad en interés de los hijos, por ello los Tribunales deben tratar de indagar cual es el verdadero interés del menor, aquello que le resultará más beneficioso, no sólo a corto plazo sino en el futuro régimen de visitas del menor con su padre, que le permite ver constantemente a su padre y a su madre, lo cual no es en absoluto incompatible con la atribución a uno solo de los progenitores de la guarda y custodia. De esta forma el menor puede disfrutar de ambos progenitores en la medida más parecida a la que fue anterior a la ruptura matrimonial.

En ningún caso el derecho de visitas puede ser una excusa a través de la cual se proyecten las tensiones, enemistades y discrepancias entre los padres, puesto que su fin no es otro que el de facilitar de manera real y posible los contactos entre el progenitor no custodio y sus hijos.

En este sentido, nuestra sentencia de 6 de febrero de 2.002 parte del indiscutible hecho de que los hijos son las auténticas víctimas de los conflictos de sus progenitores. Por tanto, el interés de aquéllos ha de ser especialmente protegido con el fin de evitar que los mismos sufran otros daños que los ya graves, por si solos, de la falta de la presencia en su vida cotidiana de ambos ascendientes, debiendo, en consecuencia, procurarse unos contactos Io más extensos y profundos posibles con aquel progenitor que no ostente su custodia.

Esta problemática relativa a la custodia debe resolverse en atención al artículo 92 del Código Civil y la Ley de Protección Jurídica del Menor, de 15 de enero de 1996, y de conformidad con la normativa internacional, a la sazón, la Declaración de los Derechos del Niño, aprobada por la Asamblea General de las Naciones Unidas, en el año 1959, que proclama que el niño, entre otros derechos, tiene el de crecer en un ambiente de afecto y seguridad; la Resolución del Consejo Económico y Social de las Naciones Unidas, de 29 de mayo de 1967, establece que 'en todos los casos el interés de los hijos debe ser la consideración primordial en los procedimientos relativos a la custodia de estos, en caso de divorcio, nulidad y separación'.

Por ello se hace preciso decidir la problemática suscitada atendiendo a los elementos personales, familiares, materiales, sociales y culturales que concurren en una familia determinada, buscando lo que se entiende mejor para los hijos, para su desarrollo integral, su personalidad, su formación psíquica y física, teniendo presente elementos tales como las necesidades de atención, de cariño, de alimentación, de educación, de desahogo material, de sosiego y clima de equilibrio para su desarrollo.

Conforme a lo anterior, no es necesario entrar en criterios relativos a la descalificación personal de los progenitores, cuando ello no es preciso, pues debe darse respuesta a dicha cuestión atendiendo al superior interés a proteger.

CUARTO.- Sentada la anterior doctrina y normativa, y valorando convenientemente la prueba practicada, es lo cierto que no existe ningún motivo para revocar el pronunciamiento relativo a la custodia, según viene establecido en la sentencia apelada, y otorgada ahora al padre.

En primer lugar debe reseñarse que respecto de Celsa el motivo de recurso ha quedado vacío de contenido, pues, si bien a la fecha de la presentación de la demanda era menor de edad, como nacida a NUM000 de 1.995, ha alcanzado en el presente los 19 años, por lo que ha de quedar contraído el estudio de la problemática referida a la guarda, en exclusiva a Diego .

Dicho ello, las razones en las que se funda la recurrente no pueden bastar para alterar la resolución de primera instancia cuya valoración de la prueba propuesta y practicada, además de obtenida a través del principio de inmediación, del que solo limitadamente participa la Sala mediante el examen del soporte audiovisual que documenta la vista celebrada en las actuaciones a 6 de febrero de 2.012, no ha sido desvirtuada y es compartida en esta alzada, en atención a que Dº. Juan Francisco , quien se encuentra perfectamente capacitado para el ejercicio de todas las funciones que conlleva la guarda, sin que se advierta en el ninguna psicopatología ni indicador negativo, de hecho se ha venido ocupando de Celsa en el tiempo adecuadamente, a plena satisfacción de esta, sin que se detecte en ella carencia alguna, ni negligencias en las atenciones de todo tipo que le ha prodigado.

Dº. Juan Francisco presenta capacidad, competencia, aptitud idónea y flexibilidad horaria para el cuidado adecuado de Diego ; goza de recursos económicos, infraestructura y seguridad laboral, su perfil psicológico no suscita ninguna duda y el grado de satisfacción del menor y de adaptación a su entorno es óptimo, siendo perpetuada la intención de este padre de atender al niño y seguir implicado en todos los aspectos educativos y sanitarios del mismo.

Existe una perfecta relación paternofilial en situación de normalidad absoluta de los afectados, se muestra, reiteramos, satisfacción por Diego , plenamente adaptado al entorno paterno, sumado ello al hecho de que en definitiva, en méritos al sistema de visitas diseñado para la madre, la alternativa de custodia paterna no implica pérdida de la relación afectiva y vinculación del hijo con la recurrente.

Presenta además el padre la indudable ventaja que supone contar con la ayuda de los otros dos hijos ya mayores de edad, sobre todo Isidoro , hoy de 24 años, al convivir estos con el progenitor, y además, garantiza permanezcan unidos los tres hermanos, haciéndonos eco de la recomendación del artículo 92 del Código Civil , evitando que continúen separados.

Se ha practicado en el supuesto de autos prueba pericial psicosocial, obrando dictamen de fecha 7 de diciembre de 2.011 emitido por las profesionales Psicóloga y Trabajadora Social que integran el Equipo Técnico adscrito al Juzgado de origen (folios 130 a 141), en el que se recomienda el cambio de opción de guarda en atención no solo al expreso deseo de los hijos, sino a las indudables ventajas que para ellos supone la suficiencia de cuidados y atenciones personalizadas y afectivas que prodiga el padre, quien concilia vida laboral y familiar, a diferencia de Dª. Nieves , además de facilitar, como antes se dijo, el restablecimiento de las relaciones fraterno-filiales, y de demostrar un estilo educativo más negociador, destacando la escasa aceptación, incluso rechazo, por parte de los hijos a la pareja de la madre en el núcleo de convivencia familiar.

Manifestando Diego su voluntad rotunda, firme y decidida de convivir en el entorno del padre, a una edad, ya de 14 años cumplidos, en la que se le presume con suficiente madurez y juicio como para conocer cuál es para él la opción más adecuada de guarda, sus deseos no pueden ser contrariados sin motivos fundados y de peso, por cuanto tiene ello de contraproducente, toda vez que podría vivirlo como una imposición judicial, lo que no es conveniente.

Procede por todo lo expuesto confirmar la sentencia apelada en el aspecto relativo a la custodia, con desestimación del concreto motivo de recurso que se deduce frente a la misma, pues a la vista de las circunstancias, todas ellas consideradas por la Juez 'a quo' en razonamientos jurídicos modulados y prudentes, carecemos de base para sustituir su criterio objetivo e imparcial, por el subjetivo e interesado de la recurrente, máxime cuando no vemos aconsejable un mantenimiento de la inicial alternativa de guarda, que no garantiza adecuadamente, o al menos no lo acredita Dª. Nieves , el clima que proporciona a Diego el padre.

En consecuencia, el superior interés del menor nos impone la prudencia, respetando la opción de guarda por la que se decanta la Juez 'a quo', de cuya modulación es muestra el hecho de que el Ministerio Fiscal, quien interviene en procesos como este necesariamente al afectar a menores de edad ( artículo 749.2 de la L.E.Civil ), en cuyo exclusivo beneficio lo hace, se opone al recurso interesando de la Sala el mantenimiento de la guarda al padre, sin duda por entender que con ello se garantizan suficientemente los superiores intereses de Diego , siempre prioritarios a los de la madre, aunque sean legítimos, de ostentar la custodia.

QUINTO.- En lo que afecta al régimen de visitas, motivo de recurso del padre, por las mismas razones antes expuestas a contraer en exclusiva a Diego , puesto que Celsa es ya mayor de edad, tampoco esta pretensión puede obtener de la Sala favorable acogida, pues sin causa seria y fundada, no son dables restricciones al sistema de contactos.

En efecto, es a todas luces más beneficioso para el menor un régimen de visitas equitativo, que no con mayores limitaciones, máxime en un momento en el que ha alcanzado el grado de madurez e independencia física suficiente, en etapa de la adolescencia, en el que se ha de actuar por los adultos con flexibilidad, de manera que contacte el niño con su progenitora como ambos consideren conveniente, sin imponerle en ningún caso coercitivamente las comunicaciones.

Desde lo general, el sistema en cuestión, responde a la finalidad antes dicha de garantizar el mantenimiento o la restauración del afecto y apego de Diego hacia la figura materna, en aras a suplir la privación de la misma en lo cotidiano por razón de la ruptura de relación de sus progenitores, cuando de ambos precisa para alcanzar la plena estabilidad familiar, escolar, social y en todo orden, y para su crecimiento como persona.

Ninguna de las razones que alega el recurrente conducen a limitar todavía más el sistema de contactos, pues no se ve razón para que las visitas intersemanales se contraigan a una sola, y sea además sin pernocta, máxime teniendo en cuenta la dicha edad alcanzada por el menor, 14 años a esta fecha, como nacido a 29 de diciembre de 1.999, pues en modo alguno interferirán en sus necesidades escolares, o de descanso, ocio y sueño, ni le ocasionara perjuicios, molestias o siquiera perturbación, ni se advierte beneficio que le reporte en perspectivas de futuro una disminución de días o de horario.

En definitiva, no se acredita por el recurrente en la alzada, razón objetiva y seria que justifique restricciones, por lo que el criterio decisorio de la Juez de origen se evidencia acertado, y desde luego conforme al artículo 94 del Código Civil , contrario a limitaciones de no concurrir graves circunstancias que así lo aconsejen, o medien incumplimientos también graves o reiterados de los deberes impuestos en resolución judicial, lo que aquí no acontece.

Reiteramos que por la edad actual del niño, y la flexibilidad con la que es deseable se desarrollen las visitas, si es que ello no tiene aún lugar, como nos parece, Diego y Dª. Nieves contactaran en el modo, tiempo y lugar en que de común acuerdo consideren conveniente, en régimen de absoluta igualdad, sin obligar al niño a observar esta prefijación judicial de comunicaciones, en cuanto pudiera vivirla como una imposición no deseada, para lo que no hay necesidad, y resulta igualmente contraproducente.

Procede en méritos a lo expuesto desestimar también el motivo de recurso referido a las visitas, articulado por Dº. Juan Francisco , con confirmación de la sentencia de instancia en dicho pronunciamiento, toda vez que es conforme al ordenamiento jurídico, cautelosa, prudente, sensible, modulada y acorde al favor filii, al haber dado prevalencia a los superiores intereses del niño, frente al criterio, parecer, comodidad o interés particular de su padre, y ello sin perjuicio, claro está, de los pactos que extrajudicialmente alcancen las partes en orden a las comunicaciones, en interés y beneficio de Diego , propio hijo común de ambos, pues el sistema de contactos desde lo judicial se diseña siempre en coyuntura de desacuerdo, desde lo general, esto es, de lo que se considera beneficioso para la mayoría de las familias, y en previsiones de mínimo, o lo que es lo mismo, de lo imprescindible para garantizar el mantenimiento de la relación afectiva entre el menor y el progenitor no guardador, sin judicializar por completo la problemática, ni hacerla extensiva a todos, a cada uno y a los más nimios detalles, en el bien entendido que no es dable inflexibilidad que derive de quedarse en la semántica, si concurrieren otros criterios de desarrollo, a lo que ahora no podemos responder, por depender en exclusiva de la casuística.

SEXTO.- El motivo de recurso deducido por Dº. Juan Francisco con motivo del uso de la vivienda familiar que se mantiene a favor de la madre, ha de obtener parcial favorable acogida, al ser acorde a las previsiones del artículo 96 del Código Civil , a cuyo tenor:

'En defecto de acuerdo de los cónyuges aprobado por el Juez, el uso de la vivienda familiar y de los objetos de uso ordinario en ella corresponde a los hijos y al cónyuge en cuya compañía queden.

Cuando algunos de los hijos queden en la compañía de uno y los restantes en la del otro, el Juez resolverá lo procedente.

No habiendo hijos, podrá acordarse que el uso de tales bienes, por el tiempo que prudencialmente se fije, corresponda al cónyuge no titular, siempre que, atendidas las circunstancias, lo hicieran aconsejable y su interés fuera el más necesitado de protección.

Para disponer de la vivienda y bienes indicados cuyo uso corresponda al cónyuge no titular se requerirá el consentimiento de ambas partes o, en su caso, autorización judicial'.

A la luz de dicho precepto, la atribución del uso de la vivienda familiar ha de hacerse en interés del hijo común menor de edad de los litigantes, Diego , no obstante, limitándolo al momento en que por este se alcance la mayoría de edad, en que quedara extinguida la atribución exclusiva y excluyente, automáticamente y sin necesidad de nueva declaración.

Dicho uso ha de beneficiar al niño, y no tanto a uno u otro litigante, aunque indirectamente se vea favorecido aquel al que se le haya confiado la guarda y custodia.

Es acertada esta postura del legislador de dar preeminencia a los hijos a la hora de decidir sobre el uso de la vivienda familiar, ya que sus intereses son los más necesitados de protección, y asimismo, es acertado que atraigan hacia sí al cónyuge que va a convivir y cuidar de ellos, pues de ese modo se consigue una cierta continuidad en la cohesión familiar, remediando, en la medida de lo posible, el quebranto de la convivencia familiar. Quedará el uso de la vivienda familiar para los hijos y se aprovechará de ello el progenitor al que se le confíe su cuidado, evitándose así que la prole inicie tras la separación de sus padres, una peregrinación domiciliaria (en este sentido, sentencia de esta misma Audiencia, entre otras muchas, de 24 de marzo de 2.006 ).

La atribución de uso no tiene otra finalidad que la de mero alojamiento tras la quiebra matrimonial, independientemente de la naturaleza ganancial o privativa de la misma, sin conferir a los beneficiarios derechos superiores de los que deriven del título de ocupación.

Ha de tenerse en cuenta que la asignación del uso que nos ocupa ha de hacerse siempre en el marco del derecho de familia con carácter temporal, pues concluye en general, en último término, a la efectividad de la liquidación de la sociedad legal de gananciales, por los cauces de los artículos 806 y siguientes de la L.E.Civil , en coyuntura de desacuerdo, o al de la división de cosa común, o de la venta extrajudicial, caso de acuerdo entre los ex consortes.

En el presente caso constituye el de Diego el interés precisado de mayor protección, que no el de su madre, en tanto se mantenga el presupuesto de la minoría de edad, lo que justifica procedente la limitación temporal hasta dicho punto cronológico, con referencia a las últimas tendencias del Tribunal Supremo, sentencias de fecha 5 de septiembre de 2.011 y de 30 de marzo de 2.012 , por lo que se estima adecuado limitar la atribución de uso de la vivienda familiar a favor del niño y de su progenitor, en su condición de custodio, hasta el momento en el que por aquel se alcance la edad de 18 años. Llegado dicho punto cronológico, reiteramos que se extinguirá automáticamente la atribución, sin necesidad de nueva declaración.

Siguiendo al Tribunal Supremo, insistiendo en la procedencia de la limitación temporal al uso, añadimos que la asistencia debida a los hijos menores es incondicional y deriva directamente del mandato constitucional, más, siguiendo la dicha doctrina emanada del Tribunal Supremo, no ocurre igual en el caso de los mayores, a salvo de una Ley que así lo establezca. Este distinto tratamiento legal ha llevado a un sector de la doctrina menor a declarar extinguido el derecho de uso de la vivienda, adjudicado a hijos menores en atención a esa minoría de edad, una vez alcanzada la mayoría, entendiendo que el art. 96 CC no depara la misma protección a los mayores.

Como segundo argumento contrario a extender la protección del menor que depara el art. 96.1º CC más allá de la fecha en que alcance la mayoría debe añadirse que tampoco cabe vincular el derecho de uso de la vivienda familiar con la prestación alimenticia prevista en el art. 93.2 CC , respecto de los hijos mayores que convivan en el domicilio familiar y carezcan de ingresos propios. A diferencia de lo que ocurre con los hijos menores, la prestación alimenticia a favor de los mayores contemplada en el citado precepto, la cual comprende el derecho de habitación, ha de fijarse (por expresa remisión legal) conforme a lo dispuesto en los Arts. 142 y siguientes del CC que regulan los alimentos entre parientes, y admite su satisfacción de dos maneras distintas, bien incluyendo a la hora de cuantificarla la cantidad indispensable para habitación o bien, recibiendo y manteniendo en su propia casa al que tiene derecho a ellos.

Que la prestación alimenticia y de habitación a favor del hijo mayor aparezca desvinculada del derecho a usar la vivienda familiar mientras sea menor de edad, se traduce en que, una vez alcanzada la mayoría de edad, la subsistencia de la necesidad de habitación del hijo no resulte factor determinante para adjudicarle el uso de aquella, puesto que dicha necesidad del mayor de edad habrá de ser satisfecha a la luz de los Arts. 142 y siguientes del CC , (...). En definitiva, ningún alimentista mayor de edad, cuyo derecho se regule conforme a lo dispuesto en los Arts. 142 y siguientes del Código Civil , tiene derecho a obtener parte de los alimentos que precise mediante la atribución del uso de la vivienda familiar con exclusión del progenitor con el que no haya elegido convivir. En dicha tesitura, la atribución del uso de la vivienda familiar ha de hacerse al margen de lo dicho sobre los alimentos que reciba el hijo o los hijos mayores, y por tanto, única y exclusivamente a tenor, no del párrafo 1º sino del párrafo 3º del artículo 96 CC , según el cual «No habiendo hijos , podrá acordarse que el uso de tales bienes, por el tiempo que prudencialmente se fije, corresponde al cónyuge no titular, siempre que, atendidas las circunstancias, lo hicieran aconsejable y su interés fuera el más necesitado de protección».

Los hijos comunes de este matrimonio no ostentan la titularidad del derecho de uso respecto a la vivienda que fue domicilio habitual, de manera que la atribución a partir del momento de la mayoría de edad sin limitación de plazo, se hace forzando el art. 96.3 en una especie de interpretación analógica con el 96.1 del Código.

Así, se afirma por el Alto Tribunal, que si bien la vivienda que constituyó el domicilio conyugal pudiera atribuirse a la ex esposa, las razones habrían de estar fundadas en su propia necesidad e interés, debidamente probado, no en el de los hijos mayores que el art. 96 CC no tutela; sin que la posible convivencia que pueda perpetuarse con la madre tras la mayoría de edad, constituya un interés digno de protección de acuerdo con el art. 96.3 CC , ya que éstos no tienen derecho a ocupar la vivienda que fue domicilio habitual durante el matrimonio de sus padres. En el supuesto de que los hijos necesitaran alimentos, incluyendo la vivienda, el obligado a prestarlos puede efectuar la elección que le ofrece el art. 149 CC y decidir proporcionarlos 'manteniendo en su propia casa al que tiene derecho a ellos'.

Diego no ostentara la titularidad del derecho de uso respecto a la vivienda en cuestión una vez cumpla los 18 años, pues a partir de tal momento, la permanencia del entorno paterno en el inmueble habría de fundarse en la propia necesidad e interés del padre, debidamente probado, sin que la perpetuación de la convivencia constituya un interés digno de protección de acuerdo con el art. 96.3 CC ; en el supuesto de que entonces el descendiente necesitara de alimentos, incluyendo la vivienda, la obligada a prestarlos podrá efectuar la elección que le ofrece el art. 149 del Código Civil , y decidir proporcionarlos 'manteniendo en su propia casa al que tiene derecho a ellos'.

Desde luego, el mero hecho de que los ingresos de los ex consortes no sean parejos, no determina sin más sea preferente el interés de la madre frente al del menor de edad, cuando, como luego se verá, dispone de recursos estables procedentes del trabajo que desempeña por cuenta ajena, que le permiten la atención digna y suficiente del propio sustento, incluida la que ella misma precise de vivienda, lo que puede realizar en régimen de alquiler compartido con su actual pareja, al no ser preceptivo hacerlo en una en propiedad, y en semejanza de situación respecto del otro ex consorte, tanto por edad, como por estado de salud, o posibilidad de ocupar cualquier otro inmueble diverso del familiar, para el supuesto de que no pudiera llevarlo a cabo en el que es de titularidad de la tercera persona con la que convive Dª. Nieves .

En sentencia de esta misma Sala, de 25 de marzo de 2.014, recaída en el rollo de apelación nº 376/2.013 , tras analizar la mencionada sentencia del Tribunal Supremo, de fecha 5 de septiembre de 2011 , se razona:

'En dicha resolución se mantiene el argumento a favor del criterio contrario a extender la protección del menor más allá de la fecha en que alcance la mayoría de edad, y aun aceptando que la protección y asistencia debida a los hijos menores es incondicional y deriva directamente del mandato judicial, no ocurre igual en el caso de los mayores.

Un segundo argumento contrario a extender la protección del menor más allá de la fecha de la mayoría de edad es el que afirma que no cabe vincular el derecho de uso de la vivienda familiar con la prestación alimenticia prevista en el artículo 93,2 del citado texto legal, respecto de los hijos mayores que convivan en el domicilio familiar y carezcan de ingresos propios, a diferencia de lo que ocurre con los hijos menores, cuya prestación alimenticia comprende el derecho de habitación y debe tenerse en consideración lo dispuesto en los artículos 142 y siguientes, pues se admite que los alimentos puedan satisfacerse o bien por medio de la cuantificación de dicha pensión de alimentos, o bien, recibiendo o manteniendo en su propia casa al que tiene derecho a ellos.

En definitiva, según se establece en la sentencia que se comenta, una vez alcanzada la mayoría de edad, la subsistencia de la necesidad de habitación del hijo no resulta factor determinante para la adjudicación del uso de dicha vivienda, puesto que dicha necesidad, del mayor de edad, habrá de ser satisfecha a la luz de los artículos 142 y siguientes, en el entendimiento de que la decisión del hijo mayor sobre con cuál de los padres quiere convivir no puede considerarse como si el hijo mayor ostentase algún derecho de uso sobre la vivienda familiar, de manera que dicha elección conllevará la exclusión del otro progenitor del derecho a la utilización de la vivienda que le pudiera corresponder. Por tanto, ningún alimentista mayor de edad, cuyo derecho se regule conforme a lo dispuesto en los artículos 142 y siguientes, tiene derecho a obtener parte de los alimentos que precise mediante la atribución del uso de la vivienda familiar con exclusión del progenitor con el que no haya elegido convivir.

Así las cosas, la atribución del uso de la vivienda familiar se ha de hacer al margen de lo dicho sobre los alimentos que reciba el hijo o los hijos mayores, y teniendo en consideración lo dispuesto en el artículo 96 del cuerpo legal antes mencionado.

La conclusión no puede ser otra que la de declarar la extinción del derecho de uso de la vivienda familiar una vez que la hija ahora menor de edad, Rocío, alcance la mayoría de edad, ello sin perjuicio de lo que se pueda resolver, sobre la ocupación de la vivienda familiar, por vía de ejecución de la sentencia, en orden a la aplicación del párrafo tercero del artículo 96, o a través del cauce procesal establecido para la formación del inventario y liquidación de la sociedad legal de gananciales, si antes no se hubiera realizado de modo efectivo dicha liquidación.'

Por todo lo razonado, procede en los términos expuestos, la estimación parcial del motivo de recurso, como se verificará en la parte dispositiva de la presente resolución, sin que con dicha solución a la problemática existente vayamos en la presente en contra del principio de congruencia que debe regir, dado que se trata de una solución intermedia y ecléctica, acorde al artículo 218 de la L.E.Civil , y considerada para con el bonum filii, como se ha dicho, pues cuanto afecta a menores de edad es cuestión de orden público, ius cogens o derecho necesario, en el que no se viene por el Tribunal rigurosamente vinculado por los principios dispositivo y de rogación, a diferencia de cuando de otras materias de estricto derecho privado se trata, siendo factible adoptar las medidas más acordes a los interés de los menores y más beneficiosas para ellos, aunque no hayan sido solicitadas por ninguno de los litigantes.

A mayor abundamiento, con este pronunciamiento, no hacemos otra cosa que estimar parcialmente la pretensión del padre, teniendo en consideración el aforismo doctrinal 'quien pide lo más, también pide lo menos', así como otro aforismo más, 'da mihi factum, dabo tibi ius' y el principio 'iura novit curia' que se consagra en el dicho precepto 218.1, segundo párrafo, de la Ley formal, en cuya virtud, el tribunal, sin apartarse de la causa de pedir acudiendo a fundamentos de hecho o de derecho distintos de los que las partes hayan querido hacer valer, resolverá conforme a las normas aplicables al caso, aunque no hayan sido acertadamente citadas o alegadas por los litigantes.

SEPTIMO.- Resta por examinar el motivo de recurso referido a las pensiones de alimentos, para lo cual, estudiaremos diferenciadamente la de Isidoro y las establecidas a favor de Celsa y Diego .

Para Isidoro , que convive con el padre desde noviembre del año 2.005, ambos progenitores convinieron se extinguiera la pensión para él pactada en el divorcio, pues no se impuso ninguna a cargo de la madre, de donde ahora, en sede de modificación de medidas, cauces del artículo 775 de la L.E.Civil , es inviable volver a instaurarla, o restablecerla, sin perjuicio de la posibilidad que asista al propio descendiente, si precisara de ellos, de reclamarlos, puesto que no se los negamos, pero ya deberá dirigirse este hijo frente a ambos progenitores obligados, y al margen de un proceso de familia, sino en el ordinario propio correspondiente, por los cauces del artículo 250.8 de la L.E.Civil .

A mayor abundamiento, si bien Isidoro continúa estudiando, es lo cierto que ya ha alcanzado una edad, 24 años cumplidos, en la que no es socialmente reprochable la inserción en el mercado laboral, del que, por cierto, es conocedor, puesto que simultanea con la formación actividades retribuidas.

Procede en definitiva estimar la concreta pretensión, para suprimir la pensión de alimentos establecida en la instancia en favor de Isidoro , con efectos desde la fecha de la disentida.

Entrando en el examen de la adecuación de la cuantía de las pensiones de alimentos fijadas en beneficio de los otros dos hijos comunes, a cargo ahora de la madre, a la vista de los antecedentes obrantes en autos, atendido el resultado probatorio y tras un examen detallado de las actuaciones, esta Sala considera parcialmente atendible la pretensión de Dª. Nieves , para concretar las de ambos en 200 € mensuales, a razón de 100 € al mes para cada uno de ellos, dado que se evidencia más modulada a las concretas circunstancias concurrentes en el panorama de esta familia, que la fijada por la Juez 'a quo' y que la propuesta por la madre, como más proporcionada a la capacidad económica de cada obligado y necesidades de los alimentistas, ello de conformidad con la doctrina legal y jurisprudencial en la materia, reiterada en señalar:

'Que para la fijación de la pensión de alimentos a favor de los hijos en supuestos de crisis matrimoniales deben tenerse en cuenta los ingresos de cada uno de los litigantes, los cuales permitirán fijar la proporcionalidad'; y en atención a lo dispuesto en los artículos 142 , 144 , 146 y 147 del Código Civil , la cuantía de los alimentos tiene que ser proporcionada al caudal y medios de quién los da y a las necesidades de quién los recibe'; normativa que no suscita ningún problema teórico de interpretación y alcance, sino que implica solamente una cuestión de hecho consistente en determinar de una manera efectiva y real esa proporcionalidad con los medios de uno y las necesidades del otro (vid: S.S.T.S. de 14 de Febrero de 1976 y 5 de Noviembre de 1983); cuantía de la deuda alimenticia que será fijada según el prudente arbitrio del órgano de instancia y cuyo criterio solo puede evitarse cuando se demuestre que se desconocieron notoriamente las bases de proporcionalidad indicadas.'

En efecto, por lo que a las necesidades de los hijos comunes respecta, hemos de entender estas en los términos del artículo 142 del Código Civil , a cuyo tenor:

'Se entiende por alimentos todo lo que es indispensable para el sustento, habitación, vestido y asistencia médica.

Los alimentos comprenden también la educación e instrucción del alimentista mientras sea menor de edad y aún después, cuando no haya terminado su formación por causa que no le sea imputable.

Entre los alimentos se incluirán los gastos de embarazo y parto, en cuanto no estén cubiertos de otro modo.'

Conforme a dicho precepto, las necesidades de Celsa y Diego , de 19 y 14 años cumplidos a esta fecha, como nacidos respectivamente a NUM000 de 1.995 y NUM001 de 1.999, no resultan por ningún motivo diferentes a las de cualquier persona de sus mismas edades, pues no trasluce ninguna razón, médica, por ejemplo, por la que haya de ser superior la contribución materna, debiendo por ende partirse de las corrientes medias o básicas, que de por sí justifican la aportación en el importe que aquí fijamos, más no otra superior, al no imponerlo las necesidades, techo último de los alimentos.

En el supuesto de autos no se han traído recibos o facturas que correspondan a exclusivas necesidades de los hijos, por lo que se estima que en los 200 € totales se engloban en su debida proporción los gastos de instrucción y educación, con todo lo que conlleva, material escolar, libros, excursiones y actividades que se programen por el centro...etc., o extraescolares o deportivas, así como los procedentes del alojamiento, que comprenden los desembolsos por mantenimiento de la vivienda que se ocupa, suministros y demás derivados del mantenimiento del hogar a su prorrata y en promedio, en función del número de moradores.

Llegado este punto, no puede dejar de reseñarse que el uso del domicilio familiar, cosa común de los litigantes, libre de cargas, queda ahora atribuido a Diego , al amparo del artículo 96 del Código Civil , de donde la económica no es aquí la única contribución de D.ª Nieves a los alimentos.

Se consideran también en el importe de la pensión los propios de alimentación en el aspecto meramente nutricional, calzado, higiene, ocio, vestido, o médico farmacéuticos, en lo que no constituya un extraordinario, y no venga cubierto por el sistema sanitario público de la Seguridad Social.

Todo ello, claro está, conforme al estatus de la familia concreta de que se trata, no elevado en este caso, del que hacemos participes a los descendientes, debiendo procurar la madre no descienda notoriamente para ellos el nivel de vida, si bien en situación de patología matrimonial en la que nos encontramos y en la que de ordinario, desciende la disponibilidad pecuniaria final de cada uno de sus miembros por la escisión, con la consiguiente disgregación de economías, que, en tanto se mantuvo la unión, convergían en la satisfacción de gastos comunes.

Sin duda alguna es más beneficioso a los hijos cuantificar las pensiones en importes que en todo momento se puedan satisfacer por el obligado, con vocación de futuro, que no otros excesivos y ajenos a la realidad, que aboquen a incumplimientos, en una materia en la que estos rozan la esfera del derecho penal, al que ha de darse en todo ámbito intervención mínima, evitando otra consecuencia negativa, que se generen deudas por alimentos de imposible ejecución.

Por todo ello, la repetida contribución es proporcionada a las necesidades vistas, siendo inadecuada por defecto la de 75 € al mes que postula la recurrente a la que nos estamos refiriendo, que no alcanza a la cobertura de los mínimos vitales, siendo, en otro orden de cosas, la de 100 € susceptible de ser sufragada por cualquier persona media, como es la madre, sin grandes sacrificios y sin demérito del propio sustento, pues cuenta con salario periódico y estable de 900 € mensuales netos.

Con esta decisión no quedan los hijos desamparados; al atribuirse al niño el uso del domicilio familiar, el custodio ahorrara el coste del alquiler que hasta ahora ha venido desembolsando, y es innegable que figura el custodio de alta al Régimen Especial de Trabajadores Autónomos desempeñando su actividad para empresa familiar, declarando ingresos anuales de 19.448,16 €, todo lo cual le permite completar o integrar los desembolsos que las necesidades de Celsa y Diego exijan, hasta colmarlas, pues debe hacerlo igual que la no guardadora, de conformidad con lo dispuesto en los artículos 110 , 143 y siguientes, y 154.1, todos ellos del Código Civil , de aplicación al supuesto de autos.

Ha de estimarse parcialmente esta pretensión para concretar las pensiones alimenticias de dichos descendientes, con cargo a su madre, en 200 € al mes para los dos, abonables en la forma prevista en la instancia y a actualizar a primeros de enero de cada año, con efectos desde la fecha de la disentida, lo que constituye un pronunciamiento novedoso, habida cuenta de que esta propia Sala mantenía de manera reiterada y pacífica que la cuantía de la pensión de alimentos ahora fijada en la presente resolución cobraba vigencia desde la fecha de la sentencia de instancia, es lo cierto que resulta de obligada observancia, ahora, la doctrina establecida en la sentencia del Tribunal Supremo, de fecha 26 de marzo de 2014, tal y como hemos señalado en reciente sentencia de 13 de mayo de 2.014, recaída en el rollo de apelación 565/2.013, en la que razonamos:

'En efecto, en el fundamento jurídico segundo de dicha resolución se tiene en consideración las especialidades que presentan los procedimiento de familia, siendo relevante la interpretación que el Alto Tribunal hace del artículo 774,5 de la Ley de Enjuiciamiento Civil , en cuanto que partiendo de la base de que 'los recursos que conforme a la ley se interpongan contra la sentencia no suspenderán las medidas que se hubieren acordado en esta, por ello, refiere textualmente dicha sentencia, las sucesivas resoluciones serán eficaces desde el momento en que se dictan, en que sustituirán a las anteriores'.

Se advierte y se aclara en dicha sentencia que 'sólo la primera resolución que exige la pensión de alimentos será la que podrá imponer el pago desde la fecha de la interposición de la demanda, porque hasta esa fecha no estaba determinada la obligación'.

En consonancia con lo anterior, en el fundamento tercero de la sentencia que ha establecido la doctrina que a continuación se expondrá, se afirma que 'no se puede conceder a los alimentos efectos desde la sentencia de instancia, ya que los hijos estaban recibiendo los alimentos en virtud de las medidas provisionales acordadas ... y se establece como doctrina la siguiente: cada resolución desplegará su eficacia desde la fecha en que se dicte y será sólo la primera resolución que exige la pensión de alimentos la que podrá imponer el pago desde la fecha de la interposición de la demanda, porque hasta esa fecha no estaba determinada la obligación, y las restantes resoluciones serán eficaces desde que se dicten, momento en que sustituyen a las citadas anteriormente'.

En este sentido se recoge textualmente el fallo de la sentencia del Tribunal Supremo, que se comenta.'

OCTAVO.- Al ser parcialmente estimados ambos recursos, no ha lugar a condenar a ninguno de los litigantes al pago de las costas que se puedan generar en la presente alzada, de conformidad con lo dispuesto en el artículo 398.2 de la L.E.Civil .

NOVENO.- Deberá devolverse el depósito constituido por Dº. Juan Francisco para recurrir en apelación, de conformidad con lo establecido en la Disposición Adicional 15ª de la Ley Orgánica 6/1985 de 1 de julio, del Poder Judicial , introducida por la Ley Orgánica 1/2009, de 3 de noviembre, complementaria de la ley de reforma de la legislación procesal para la implantación de la nueva oficina judicial.

Vistos, además de los citados, los artículos de general y pertinente aplicación,

Fallo

Que, ESTIMANDO parcialmente el recurso de apelación interpuesto por Dº. Juan Francisco , y ESTIMANDO igualmente en parte el deducido por Dª. Nieves , ambos frente a la sentencia de 7 de febrero de 2.012 recaída en autos sobre modificación de medidas número 414/2.011 , seguidos entre partes ante el Juzgado de Primera Instancia número 3 de los de Fuenlabrada, Madrid, debemos REVOCAR y REVOCAMOS en parte meritada resolución, ACORDANDO:

1º.- Se atribuye el uso de la vivienda familiar y enseres de empleo ordinario habidos en ella, al hijo común menor de edad de los litigantes, Diego , hasta el momento en que por este se alcance la mayoría de edad, fecha en la que quedara automáticamente extinguida la atribución a su favor exclusiva y excluyente, sin necesidad de nueva declaración.

2º.- No ha lugar a la fijación de alimentos en favor del hijo mayor de edad Isidoro , por lo que se suprime la reconocida desde la fecha de la sentencia de instancia.

3º.- Se concretan las pensiones de alimentos en beneficio de Celsa y Diego en 200 € al mes para ambos, abonables en la forma prevista en la instancia, y a actualizar a primeros de enero de cada año, con efectos desde la fecha de la presente resolucion.

Se confirma en lo restante la sentencia apelada, todo ello sin condenar a ninguno de los litigantes al pago de las costas de la alzada.

Hágase devolución del depósito constituido por Dº. Juan Francisco para recurrir en apelación.

MODO DE IMPUGNACION DE ESTA RESOLUCIÓN: Contra esta sentencia cabe interponer recurso extraordinario por infracción procesal o recurso de casación, si concurre alguno de los supuestos previstos en los artículos 469 y 477 de la Ley de Enjuiciamiento Civil , en el plazo de veinte días y ante esta misma Sala, previa constitución, en su caso, del depósito para recurrir previsto en la Disposición Adicional Decimoquinta de la Ley Orgánica del Poder Judicial , debiendo ser consignado el mismo en la cuenta de depósitos y consignaciones de esta Sección, abierta en el Banco Santander, S.A., Oficina nº 3283 sita en la calle Capitán Haya nº 37, 28020 Madrid, con el número de cuenta 2844-0000-00-1177- 13, bajo apercibimiento de no admitir a trámite el recurso formulado.

Así, por esta nuestra sentencia, lo pronunciamos, mandamos y firmamos.

PUBLICACION.- Firmada la anterior resolución es entregada en esta Secretaría para su notificación, dándosele publicidad en legal forma y expidiéndose certificación literal de la misma para su unión al rollo. Doy fe