Sentencia CIVIL Nº 661/2016, Audiencia Provincial de Barcelona, Sección 4, Rec 102/2016 de 22 de Noviembre de 2016

Encabezamiento

AUDIENCIA PROVINCIAL
DE BARCELONA
SECCIÓN CUARTA
ROLLO Nº 102/2016-M
Procedencia: Juicio verbal nº 177/2015 del Juzgado de Primera Instancia nº 4 de Rubí
S E N T E N C I A Nº 661/2016
Ilmo. Sr. Magistrado:
D. VICENTE CONCA PÉREZ
En la ciudad de Barcelona, a veintidós de noviembre de dos mil dieciséis.
VISTOS en grado de apelación, ante la Sección Cuarta de la Audiencia Provincial de Barcelona,
constituida por un solo Magistrado, de conformidad con lo dispuesto en el artículo 82.2.1º de la Ley Orgánica
del Poder Judicial , los presentes autos de Juicio Verbal nº 177/2015, seguidos ante el Juzgado de Primera
Instancia nº 4 de Rubí, a instancia de TOT JARDÍ, S.L., representada por la Procuradora de los Tribunales Dª.
MERCEDES PARÍS NOGUERA y asistida por el Letrado D. JULIÁN PAREJA ARROYO, contra Dª. Diana ,
representada por el Procurador de los Tribunales D. ANDRÉS CARRETERO PÉREZ y asistida por la Letrada
Dª. LAURA AZNAR BERGÉS, y contra COM VULGUIS S.C.P., no comparecida en las actuaciones y en
rebeldía procesal, los cuales penden ante esta Superioridad en virtud del recurso de apelación interpuesto por
la parte codemandada Dª. Diana y la impuganción de la parte actora TOT JARDI, S.L., contra la Sentencia
dictada en los mencionados autos el día 13 de mayo de 2015.

Antecedentes

PRIMERO.- La parte dispositiva de la Sentencia apelada es del tenor literal siguiente: 'FALLO: Que, ESTIMO PARCIALMENTE la demanda interpuesta por TOT JARDI SL, representada por la procuradora Mercedes Paris Noguera y defendida por Julián Pareja Arroyo, contra COM VULGUIS S.C.P y Diana , en situación de rebeldía procesal,y por ello SE CONDENA a COM VULGUIS S.C.P a abonar a la actora la suma de 5.992 euros más el interés legal incrementado en dos puntos desde la interposición de la demanda, ABSOLVIENDO a Diana de los pedimentos formulados en su contra.

No se hace expresa imposición de costas.'.



SEGUNDO.- Contra la anterior Sentencia interpuso recurso de apelación la parte codemandada Dª.

Diana mediante su escrito motivado, del que se dio traslado a la contraria que se opuso al mismo y en el mismo escrito impugnó la sentencia. De dicha impugnación se dio traslado a la contraparte que no aportó alegaciones. Finalmente se elevaron las actuaciones a esta Audiencia Provincial, correspondiendo por turno de reparto a esta Sección.



TERCERO.- Se señaló para la resolución del recurso el día 02 de noviembre de 2016.



CUARTO.- En el presente procedimiento se han observado y cumplido las prescripciones legales.

VISTO por el Ilmo. Sr. Magistrado, Presidente de la Sección, D. VICENTE CONCA PÉREZ.

Fundamentos

PRIMERO.- Posiciones de las partes.

1.- La actora, Tot Jardí SL, ejercita acción frente a Dª Diana y Com Vulguis SCP en reclamación de 5.992 euros.

Dice la actora que se dedica a la instalación y explotación de máquinas recreativa y que las demandadas son las que explotan el bar Com Vulguis sito en Rubí, Paseo Macià, 51.

Añade que 11 de junio de 2009 las partes firmaron un contrato de explotación de máquinas recreativas, y en cumplimiento del mismo la actora hacía a la demandada un préstamo de 6.000 euros que iría devolviéndose a razón de 125 euros/semana, detrayéndose su importe de la parte que a la demandada correspondiera de la recaudación de la máquina.

En el contrato se preveía una duración de cinco años y que en caso de cambio de titularidad por cualquier motivo, la titular del establecimiento se obligaba a poner en conocimiento de la actora, con antelación a la transmisión de su derecho, cualquier cambio de titularidad que se vaya a producir durante la vigencia del contrato, a fin que el nuevo titular se subrogue en el contrato de explotación de la máquina.

La demandada devolvió sólo 8 euros de los 6.000 prestados, y a la actora le consta que el 12 de marzo de 2010 el local ya estaba siendo explotado por otra persona, sin que se cumpliera por la demandada la obligación de comunicación previa.

Como consecuencia de todo ello reclama el importe de la expresada cantidad, pues no ha sido amortizada más que en los indicados 8 euros.

2.- El día señalado para el juicio sólo compareció la parte actora, siendo declaradas en rebeldía las demandadas.



SEGUNDO.- Decisión de la juez y recurso.

1.- La juez estima la demanda en cuanto a la codemandada Com Vulguis SCP, pero no así respecto a la otra demandada, Dª Diana .

2.- Entiende la sentencia apelada que no ha quedado acreditada ni la condición de socia de la Sra.

Diana , sino sólo la de administradora de la misma. De ahí deriva que, por una parte, ésta puede no ser socia; y por otra que no consta que se haya obligado como administradora solidariamente.

Añade que no sabemos si estamos ante una sociedad civil o mercantil, por lo que el régimen de responsabilidad, en su caso, de los socios, sería diferente.

Por todo ello, absuelve a la Sra. Diana .

3.- La Sra. Diana recurre la sentencia y, sustancialmente, se opone a las conclusiones de la misma por entender que el medio de pago previsto en el contrato (detracción de 125 euros cada semana) quedó inoperante desde el momento en que cesó en la explotación del local, pues era físicamente proceder a la liquidación en la forma indicada.

Por otra parte, añade, la empresa cesionaria de su local, Iuris China-España SL asumió subrogarse en el contrato de explotación de la máquina.

4.- La parte actora, al oponerse al recurso de apelación, impugna a su vez la sentencia reiterando la condena de la Sra. Diana .

5.- La impugnación no es respondida por la parte apelante.



TERCERO.- Decisión del tribunal. Naturaleza de la obligación, civil o mercantil. Consecuencia en orden a la responsabilidad de los socios.

1.- El primero de los alegatos de la apelada al contestar la apelación es la inadmisibilidad de la misma puesto que, siguiendo la tesis de la sentencia, la Sra. Diana ha sido absuelta, por lo que no tendría interés en recurrir.

Y Com Vulguis SCP no lo ha hecho.

2.- Esta cuestión enlaza directamente con la impugnación de la sentencia por parte de la actora, y nos obliga a examinar ésta primeramente, pues si se rechaza, habría que estimar la primera de las defensas de la actora apelada al oponerse al recurso.

Es decir, o la Sra. Diana es parte legítima en este proceso o no puede recurrir la sentencia.

3.- Antes de entrar a examinar lo apuntado hemos de aclarar si la Sra. Diana es socia o no de Com Vulguis SCP. La juez dice que no se ha probado ese extremo y que del contrato resulta que es sólo administradora, no socia.

Lo cierto es que la posición de la misma, que la actora califica de socia, no ha sido discutida por la Sra.

Diana , que no se opuso a la demanda en la primera instancia.

Pero, además de ese silencio que conduce a admitir la condición de socia que le atribuye la actora (a la vez que de administradora), lo cierto es que el contrato firmado por las partes se refiere a la Sra. Diana indistintamente como socia, administradora, titular, etc.

Veamos: a) en el encabezamiento dice que la Sra. Diana actúa como administradora.

b) en las manifestaciones iniciales dice que la Sra. Diana 'ostenta la titularidad en concepto de arrendataria, del NEGOCIO DE RESTAURACIÓN dedicado a la actividad de BAR o BAR RESTAURANTE COM VULGUIS' c) en las mismas manifestaciones (tercera) se dice que la Sra. Diana ha solicitado a la actora la instalación en el establecimiento 'cuya titularidad ostenta'...

d) en la estipulación cuarta b) del contrato se habla de la 'recaudación que reciba DOÑA Diana ' 4.- Expuesto lo cual, debemos atender al análisis de la cuestión que planteábamos, la responsabilidad solidaria o no de la socia de la sociedad civol particular.

En este sentido, la SAP Barcelona (sección 16) 7.5.13 nos dice que la sociedad civil particular no proporciona una personalidad jurídica diferenciada de la de sus socios que vincule a terceros, y explica: 'Desde luego, no es fácil establecer un criterio legal general en el tratamiento de aquellas formas asociativas que se mantienen reservadas entre los interesados pues, por un lado, dan la sensación de que existe un 'ente' o patrimonio diferenciado de los asociados pero, por otro lado, el carácter reservado de los pactos impide identificarlo plenamente como sociedad. Desde un punto de vista meramente civil la ley ( art. 1669 del código civil ) se limita a decir que no tiene personalidad jurídica y a remitir el tratamiento al propio de la comunidad de bienes.

La cuestión aún se complica más si una relación asociativa teóricamente civil se constituye precisamente para operar en el mercado, que es el caso, con lo cual más bien entramos en el tratamiento de la sociedad mercantil irregular a que hacen referencia los arts. 1640 del código civil y 116 y 119 del código de comercio que, quizás con mayor realismo, no rehúye la conceptuación de sociedad en sentido propio entre partes, pero manteniendo la responsabilidad personal y solidaria frente a terceros, dada la irregularidad de su forma. Pues bien, la jurisprudencia del Tribunal Supremo tiene establecido, p. ej. en sentencias de 11 de octubre de 2002 ó 19 de diciembre de 2006 que 'la doctrina de esta Sala ha señalado que la sociedad irregular con actividad mercantil ha de regirse por las normas de la sociedad colectiva respecto de terceros y por sus pactos entre los socios ( Sentencias de 21 de abril de 1987 , 20 de febrero de 1988 , 16 de marzo de 1989 , etc.) y en cuanto ha enfatizado que el carácter irregular de la sociedad no puede ser invocado por los socios para impedir el cumplimiento de las obligaciones contraídas ( Sentencias de 17 de septiembre de 1984 , 13 de marzo de 1989 ).' La SAP Barcelona (sección 11) de 24.7.12 dice que la explotación de una actividad de bar y la vinculación a esa actividad del contrato objeto de litigio, convierte la relación en mercantil y, como decía la sentencia anterior, la responsabilidad de los socios en solidaria, no mancomunada ni subsidiaria.

La misma solidaridad en el caso de sociedades irregulares que actúen en el tráfico mercantil la establece la SAP Barcelona (sección 19) 14.5.14 , y la de 9.7.14 (sección 17) que dice: 'La controversia planteada en esta alzada, al igual que en primera instancia, es esencialmente jurídica. Se trata de determinar si los dos socios de una sociedad civil particular responden de las deudas sociales de forma mancomunada o solidariamente.

La primera postura es la mantenida por el demandado apelante quien alude a la presunción de mancomunidad en el Código Civil y a lo dispuesto en el art. 1698 CC a cuyo tenor 'los socios no quedan obligados solidariamente respecto de las deudas de la sociedad; y ninguno puede obligar a los otros por un acto personal, si no le han conferido poder para ello (...)'. Cita dos sentencias (AP Barcelona, sec. 13, 30-4-1998 y AP Las Palmas, sec. 5ª, 5-4-2010 ) en las que se declara que los socios de la sociedad civil son responsables con carácter personal, subsidiario, limitado, pero no de modo solidario, sino mancomunadamente.

La actora, por el contrario, sostiene que esa responsabilidad de los socios es solidaria alegando que la sociedad SEDE DEL FLAMENCO tiene una indudable naturaleza mercantil por cuanto su objeto era la explotación de un bar, de tal suerte que, siendo una sociedad mercantil irregular, le son aplicables las normas de la sociedad colectiva en la que todos los socios están obligados personal y solidariamente, con todos sus bienes, a las resultas de las operaciones que se hagan a nombre y por cuenta de la sociedad, con cita también de una sentencia reciente (AP Barcelona, sec. 15, 27-4-2012 ).



TERCERO.- Planteada la controversia en los términos expuestos, la solución que ha de darse a la misma no es la propugnada por el recurrente.

En efecto, aun cuando no consta en autos el contrato de sociedad suscrito por los demandados Eladio e Hilario , es un hecho acreditado que la sociedad SEDE DEL FLAMENCO tenía por objeto la explotación del bar del mismo nombre.

El criterio para considerar civil una sociedad es el objeto a que se dedique, según previene el artículo 1.670 del Código civil . En el caso de autos, la sociedad no tiene un objeto civil pues, como se ha indicado, se dedicaba a la explotación de un bar. De hecho, la deuda que ahora se reclama se deriva de la compraventa de mobiliario y maquinaria de hostelería para el establecimiento.

Por tanto, la sociedad, pese a su calificación como civil, tiene naturaleza mercantil y como tal debió haberse constituido en escritura pública y haber sido inscrita en el Registro Mercantil, según dispone el art. 119 Código de Comercio . Al no haberlo hecho así, se trata de una sociedad irregular, en la que la responsabilidad de los socios se rige por las normas de la sociedad colectiva, de modo que los socios responden solidariamente de las deudas sociales.

Este es el criterio que mantiene el Tribunal Supremo ( SSTS 11 octubre 2002 y 7 marzo y 20 noviembre 2006 ) y las Audiencias Provinciales (AP Barcelona, sec. 16, 13 noviembre 2013 , AP Barcelona, sec. 4, 12 febrero 2013 ).' 5.- Consecuencia de lo expuesto es que debemos estimar la impugnación de la sentencia formulada por la apelada y estimar la legitimación de la Sra. Diana para soportar esta acción, corriendo su suerte solidaria a la de la sociedad codemandada.

No se hace pronunciamiento sobre las costas de la impugnación.

Por ello, a continuación pasamos al examen del recurso de apelación interpuesto por la demandada Sra. Diana .



CUARTO.- Decisión del tribunal (II). La rebeldía y la preclusión de los actos de alegación.

1.- La parte apelante sostiene que al ceder a un tercero la explotación del negocio devino imposible el pago de las cantidades pactadas puesto que no podía detraerse la cantidad de 125 euros de la recaudación semanal, al no producirse esa recaudación con la sociedad Com Vulguis SCP, que había cesado en la explotación del negocio.

Es evidente que esa interpretación va contra las más elementales normas interpretativas, que priman la espiritualidad del convenio sobre la literalidad del mismo.

2.- De todas formas, como ya dice la actora, por parte de la demandada no sólo se ha incumplido la obligación de pago sino que además también se ha incumplido la obligación de comunicar previamente al traspaso la voluntad de hacerlo para asegurar la subrogación en el contrato de explotación de máquinas recreativas.

La consecuencia de ese incumplimiento, como la propia juez pone de relieve, es la activación de la sanción contractual prevista que, sin embargo, no ejercita la actora, que se limita a pedir la devolución del importe prestado.

3.- Por otra parte, alega la apelante que la sociedad que se ha hecho cargo de la explotación del bar se ha subrogado en el contrato de explotación suscrito con la actora.

La alegación es extemporánea y no se puede tomar en consideración.

Por lo expuesto, debemos desestimar el recurso de apelación con imposición de costas a la parte apelante de acuerdo con lo establecido en el artículo 398 Lec .

Vistos los preceptos aplicables,

Fallo

Que desestimando el recurso de apelación interpuesto por la representación de Dª. Diana frente a la Sentencia dictada el 13 de mayo de 2015 en el Juicio Verbal nº 177/2015 seguido ante el Juzgado de 1ª Instancia nº 4 de Rubí , debemos CONFIRMAR Y CONFIRMAMOS dicha sentencia, con imposición al apelante de las costas de este recurso.

Que estimando la impugnación de la sentencia efectuada por TOT JARDÍ SL debemos REVOCAR Y REVOCAMOS dicha sentencia y en su lugar dictamos la presente por la que, estimando la demanda interpuesta frente a Dª Diana debemos declarar y declaramos su legitimación para soportar la demanda inicial de este proceso, por lo que debemos CONDENARLA solidariamente con la SCP COM VULGUIS.

No se hace pronunciamiento condenatorio sobre las costas de la impugnación.

Esta sentencia es susceptible de recurso de casación por interés casacional y extraordinario por infracción procesal siempre que se cumplan los requisitos legal y jurisprudencialmente exigidos, a interponer ante este mismo tribunal en el plazo de veinte días contados desde el día siguiente a su notificación.

Notifíquese esta resolución a las partes y, una vez sea firme, devuélvanse los autos originales al Juzgado de procedencia, con testimonio de la misma, para su conocimiento y cumplimiento.

Así por esta, mi Sentencia, de la que se unirá certificación al rollo, lo pronuncio, mando y firmo.

PUBLICACIÓN.- En este día, y una vez firmada por el Magistrado que la ha dictado, se da a la anterior Sentencia la publicidad ordenada por la Constitución y las Leyes. DOY FE.