Sentencia CIVIL Nº 661/2018, Audiencia Provincial de Barcelona, Sección 11, Rec 207/2017 de 08 de Noviembre de 2018

Encabezamiento

Sección nº 11 de la Audiencia Provincial de Barcelona. Civil
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EMAIL:aps11.barcelona@xij.gencat.cat
N.I.G.: 0801942120158028848
Recurso de apelación 207/2017
Materia: Juicio Ordinario
Órgano de origen:Juzgado de Primera Instancia nº 03 de Barcelona
Procedimiento de origen:Procedimiento ordinario 158/2015
Parte recurrente/Solicitante: ZURICH ESPAÑA COMPAÑÍA DE SEGUROS Y REASEGUROS S.A.,
Silvio
Procurador/a: Ignacio Lopez Chocarro, Eulalia Castellanos Llauger
Abogado/a: Javier Molina Cobo
Parte recurrida: Marí Luz
Procurador/a: Jose Maria Ramirez Bercero
Abogado/a: MÒNICA SANTIAGO BADIA
SENTENCIA Nº 661/2018
Magistrados:
Josep Maria Bachs Estany (Presidente)
Maria del Mar Alonso Martinez (Ponente)
Antonio Gomez Canal
Barcelona, 8 de noviembre de 2018

Antecedentes

Primero. En fecha 21 de marzo de 2017 se han recibido los autos de Procedimiento ordinario 158/2015 remitidos por Juzgado de Primera Instancia nº 03 de Barcelona a fin de resolver el recurso de apelación interpuesto por e/la Procurador/a Ignacio Lopez Chocarro, Eulalia Castellanos Llauger, en nombre y representación de ZURICH ESPAÑA COMPAÑÍA DE SEGUROS Y REASEGUROS S.A., Silvio contra Sentencia de fecha 09/09/2016 y en el que consta como parte apelada el/la Procurador/a Jose Maria Ramirez Bercero, en nombre y representación de Marí Luz .

Segundo. El contenido del fallo de la Sentencia contra la que se ha interpuesto el recurso es el siguiente: 'QUE ESTIMANDO PARCIALMENTE formulada a instancia de Dª. Marí Luz , representada por el Procurador Sr. Ramírez Bercero, contra ZURICH ESPAÑA, COMPAÑÍA DE SEGUROS Y REASEGUROS, S.A. y contra D. Silvio , debo condenar y condeno a ambos demandados a abonar solidariamente a la actora en la cantidad de 48.500,83€, más el interés legal que para el Sr. Silvio será desde la interpelación judicial y para la compañía aseguradora desde el 24 de abril de 2012. Cada parte abonará las costas causadas a su instancia y las comunes por mitad.' En fecha 7-10-2016 se idctó auto de aclaración de la sentencia dictada cuya parte dispositiva es del tenor literal siguiente: 'Estimo la petición formulada por el Procurador Sr. Ramírez Bercero, de la Demandante de ACLARAR la resolución dictada en el presente procedimiento con fecha 09/09/2016, en el sentido expuesto en el fundamento de derecho segundo y se subsana la omisión cometida tanto en el Fundamento Jurídico 5º, como en el Fallo en el sentido de que el interés legal que se impone a la aseguradora es el del art. 20 de la LCS desde el 20/04/2012' Tercero. El recurso se admitió y se tramitó conforme a la normativa procesal para este tipo de recursos.

Se señaló fecha para la celebración de la deliberación, votación y fallo, que ha tenido lugar el día 07/11/2018.

Cuarto. En la tramitación de este procedimiento se han observado las normas procesales esenciales aplicables al caso.

Se designó ponente a la Magistrada Maria del Mar Alonso Martinez .

Fundamentos

PRIMERO.- Se recurre en apelación contra la sentencia de instancia por la demandada, interesando su revocación y desestimación de la demanda. La parte actora se opuso al recurso, peticionando su confirmación, con imposición a la apelante de las costas de la alzada.



SEGUNDO.- El recurso se funda, sucintamente, en el error en la valoración de la prueba, al entender que existió un defecto de información por no haber advertido el riesgo de no poder amamantar al recién nacido habido, exponiendo que si bien en la primera intervención de colocación de prótexis y mastopexia no se recoge en el documento de consentimiento informado esa circunstancia, en ese tipo de intervenciones no se actúa sobre los conductos galactóforos, entendiendo que en los tres consentimientos informados no hay defecto de información .

Sigue exponiendo que no existió un problema de estudio previo, no habiendo concretado la actora que otra técnica se hubiera tenido que hacer o si hubo algún defecto en su técnica.

Valora que con la mastopexia sí se consiguió la elevación pretendida y que la segunda operación fue para abordar una reducción del tamaño de las mamas, destacando que la paciente había engordado, recogiendo el consentimiento informado las complicaciones que pudieran acontecer, no habiendo existido mala praxix, recogiendo entre ellas la posibilidad de asimetría. Además considera que la alteración del surco mamario con los brazos en posición normal no es como la que revelan las fotografía , al estar el surco tapado.

En cuanto a la tercera operación, expone que se debió a la voluntad de la paciente de quitar volumen, constando nuevamente la posibilidad de asimetría y no habiendo habido una mala praxis.

Según STS de 30 de junio de 2009 ' La distinción entre obligación de medios y de resultados ('discutida obligación de medios y resultados ', dice la STS 29 de junio 2007 ( RJ 2007, 3871) , no es posible en el ejercicio de la actividad médica, salvo que el resultado se garantice, incluso en los supuestos más próximos a la llamada medicina voluntaria que a la necesaria o asistencial, cuya diferencia tampoco aparece muy clara en los hechos, sobre todo a partir de la asunción del derecho a la salud como bienestar en sus aspectos psíquicos y social, y no sólo físico. La responsabilidad del profesional médico es de medios, y como tal no puede garantizar un resultado concreto. Obligación suya es poner a disposición del paciente los medios adecuados comprometiéndose no solo a cumplimentar las técnicas previstas para la patología en cuestión, con arreglo a la ciencia médica adecuada a una buena praxis, sino a aplicar estas técnicas con el cuidado y precisión exigible de acuerdo con las circunstancias y los riesgos inherentes a cada intervención, y, en particular, a proporcionar al paciente la información necesaria que le permita consentir o rechazar una determinada intervención. Los médicos actúan sobre personas, con o sin alteraciones de la salud y la intervención médica está sujeta, como todas, al componente aleatorio propio de la misma, por lo que los riesgos o complicaciones que se pueden derivar de las distintas técnicas de cirugía utilizadas son similares en todos los casos y el fracaso de la intervención puede no estar tanto en una mala praxis cuanto en las simples alteraciones biológicas. Lo contrario supondría prescindir de la idea subjetiva de culpa, propia de nuestro sistema, para poner a su cargo una responsabilidad de naturaleza objetiva derivada del simple resultado alcanzado en la realización del acto médico , al margen de cualquier otra valoración sobre culpabilidad y relación de causalidad y de la prueba de una actuación médica ajustada a la lex artis, cuando está reconocido científicamente que la seguridad de un resultado no es posible pues no todos los individuos reaccionan de igual manera ante los tratamientos de que dispone la medicina actual ( STS 12 de marzo 2008 ). Las doctrinas sobre medicina curativa-medicina satisfactiva, y sobre obligación de medios-obligación de resultado, dice la sentencia de 23 de octubre de 2008 , no se resuelven en respuestas absolutas, dado que según los casos y las circunstancias concurrentes caben ciertos matices y moderar las consecuencias. Las singularidades y particularidades, por tanto, de cada supuesto influyen de manera decisiva en la determinación de la regla aplicable al caso y de la responsabilidad consiguiente. En este sentido, la sentencia de 22 de noviembre de 2007 ( RJ 2007, 8651) , analizando un supuesto de medicina voluntaria o satisfactiva, declara que 'no comportan por sí la garantía del resultado perseguido, por lo que sólo se tomará en consideración la existencia de un aseguramiento del resultado por el médico a la paciente cuando resulte de la narración fáctica de la resolución recurrida (así se deduce de la evolución jurisprudencial, de la que son expresión las SSTS 25 de abril de 1994, 11 de febrero de 1997 ( RJ 1997 , 940) , 7 de abril de 2004 ( RJ 2004 , 2608) , 21 de octubre de 2005 ( RJ 2005 , 8547) , 4 de octubre de 2006 y 23 de mayo de 2007 ( RJ 2007, 3273).' Es, en definitiva, lo que se conoce como la lex artis o lo que es lo mismo un supuesto y elemento esencial para llevar a cabo la actividad médica y obtener de una forma diligente la curación del enfermo, a la que es ajena el resultado obtenido puesto que no asegura o garantiza el interés final perseguido por el paciente.

Debe también aludirse a que según STS de 20 de enero de 2011, con respecto a la información que debe recibir el paciente y el consentimiento del mismo '...es un presupuesto y elemento esencial de la lex artis para llevar a cabo la actividad médica, y se hace especialmente exigente en intervenciones médicas no necesarias, en las que el paciente tiene un mayor margen de libertad para optar por su rechazo habida cuenta la innecesidad o falta de premura de la misma y porque la relatividad de la necesidad podría dar lugar en algunos casos a un silenciamiento de los riesgos excepcionales a fin de evitar una retracción de los pacientes a someterse a la intervención ( SSTS 21 de octubre de 2005 ; 4 de octubre 2006 ; 29 de junio 2007).

Como tal, la información debe hacerse efectiva con tiempo y dedicación suficiente y obliga tanto al médico responsable del paciente, en este caso el cirujano, como a los profesionales que le atiendan durante el proceso asistencial, como uno más de los que integran la actuación médica o asistencial, a fin de que pueda adoptar la solución que más interesa a su salud. Y hacerlo de una forma comprensible y adecuada a sus necesidades, para permitirle hacerse cargo o valorar las posibles consecuencias que pudieran derivarse de la intervención sobre su particular estado, y en su vista elegir, rechazar o demorar una determinada terapia por razón de sus riesgos e incluso acudir a un especialista o centro distinto ( SSTS 15 de noviembre 2006 , y las que en ella se citan). , dice la STS 21 de enero 2009 , 22 de septiembre 2010 , entre otras).

La STS de 7 de mayo de 2007, resulta también ilustrativa al precisar 'A) La responsabilidad médica sólo puede apreciarse cuando existe culpa o negligencia por parte del facultativo, que se concreta paradigmáticamente en la infracción de la lex artis ad hoc [reglas del oficio adecuadas al caso]. No es aceptable la objetivación de la responsabilidad en un sistema de responsabilidad subjetiva o por culpa, como el que establece el artículo 1902 CC , ni tan siquiera mediante la doctrina del resultado desproporcionado, que sólo es admisible como procedimiento racional encaminado por vía de inferencias lógicas a la demostración de la culpabilidad del autor del daño ( SSTS de 30 de enero de 2004, 15 de febrero de 2006, 26 de julio de 2006, 18 de diciembre de 2006 y 14 de febrero de 2007 , entre las más recientes).

Para que exista responsabilidad no es suficiente, sin embargo, con el elemento de la negligencia, pues se requiere la existencia de un nexo de causalidad establecido entre la conducta culposa del agente y el daño padecido. En el ámbito de la responsabilidad médica, la exigibilidad y características de este requisito ha sido destacada por las más recientes sentencias de esta Sala: SSTS de 15 de febrero de 2006, 18 de julio de 2006 y 24 de enero de 2007 , entre otras.

La secuencia causal es susceptible de ser valorada en el plano estrictamente factual o fenoménico, en donde se desenvuelve la función del tribunal de instancia de valorar la prueba y fijar, en consecuencia, los hechos que deben considerarse probados, los cuales, salvo circunstancias procesales excepcionales que no son del caso, permanecen incólumes en la casación.

Sin embargo, la secuencia causal tiene un segundo tramo susceptible de valoración jurídica (y que por ello puede discutirse en casación), que se centra en la consideración de aquellos criterios con arreglo a los cuales no resulta razonable imputar objetivamente al médico interviniente el daño causado, cosa que ocurre cuando conforme a las circunstancias que el buen sentido impone en cada caso se advierte que la conexión causal únicamente puede establecerse mediante hipótesis lejanas, dadas las circunstancias concurrentes - entre otros criterios- de intervención de terceros, limitación en cuanto al objeto y finalidad de la regla del oficio omitida, existencia de un riesgo de necesaria o voluntaria asunción por el paciente, existencia de riesgos del progreso, o construcción del nexo de causalidad mediante el regreso a episodios anteriores a partir de un episodio negativo que sólo en el momento de producirse revela la inadecuación del diagnóstico o del tratamiento seguido con anterioridad.

El test que sirve para contrastar la solidez de la cadena causal en estos casos -una vez descartada la objetivación absoluta de la responsabilidad extracontractual en la que se sustenta la acción- se relaciona con la necesidad de evitar criterios de responsabilidad incomprensibles o absurdos en el terreno de la práctica médica y de la debida asistencia al paciente. La labor de integración del nexo causal desde el punto de vista jurídico debe realizarse manteniendo un grado de proximidad razonable, aceptable en términos de Derecho, y adecuado a las reglas de experiencia sobre la posibilidad de previsión de las consecuencias.

En la medicina satisfactiva la información debe ser objetiva, veraz, completa y asequible, y comprende las posibilidades de fracaso de la intervención, es decir, el pronóstico sobre la probabilidad del resultado, y también cualesquiera secuelas, riesgos, complicaciones o resultados adversos que se puedan producir, sean de carácter permanente o temporal, con independencia de su frecuencia, dada la necesidad de evitar que se silencien los riesgos excepcionales ante cuyo conocimiento el paciente podría sustraerse a una intervención innecesaria o de una necesidad relativa ( SSTS de 12 de febrero de 2007 y 23 de mayo de 2007 ).

Partiendo de lo expuesto no pueden acogerse las expuestas valoraciones.

Inicialmente debe exponerse, al respecto del consentimiento informado, que pese a lo que expone la apelante, se valora que debió informarse, en la primera operación, de la posibilidad de no poder realizar una lactancia materna con un futuro hijo, atendiendo para ello no solo a lo expuesto por el perito de la actora, Dr.

Balbino , sino incluso a lo expresado por el de la demandada, Dr. Benigno , que afirmó en la vista que cuando se actúa sobre una mama hay que precisar la posibilidad de que ocurra ese resultado, porque puede ocurrir, de forma que efectivamente existió este defecto de información.

Además no puede obviarse que, en cuanto a la primera operación con mastopexia más implante, debió haberse sopesado que los resultados no iban a ser los óptimos, como expuso el Sr. Balbino , dada la flacidez que presentaban las mamas, debiendo haberse valorado una serie de circunstancia importantes, tales como la caída mamaria bilateral con 21 años, la flacidez de la piel, la disposición de las mamas, todo lo cual estima que no fue correctamente valorado. El propio perito de la demandada, Dr. Benigno , asumió en la vista la necesidad de valorar la flacidez de la piel, la distancia entre las clavículas y una serie de circunstancias precias para abordar la operación.

A lo expuesto debe añadirse que existe mala praxis cuando la segunda y la tercera operación tiene por finalidad la reducción mamaria, debiendo, dado el corto espacio de tiempo que medio entre ellas, no haber sido precisa la tercera . Además la consecuencia de la segunda operación fue la asimetría del área areola- pezón, tal y como recoge el informe del Sr. Balbino , dándose una tercera con nuevo resultado de asimetría mamaria objetivada en las fotografías, Ptosis mamaria derecha franca, escalón por atrofia del tejido graso subcutáneo a nivel del surco inflamatorio izquierdo y el exceso de volumen mamario bilateral de impresión inestésica.

Estas conclusiones no pueden quedar desvirtuadas por la pericial del Dr. Benigno que no visitó a la paciente y que incluso refiere en su informe que las tres intervenciones en tal corto plazo de tiempo, con extirpación de tejido mamario, supone que sea prácticamente imposible que no aparezcan complicaciones de cicatriz, lo que debió ser valorado de acuerdo a la debida lex artis, sopesando las circunstancias propia de la paciente a las que ya se ha hecho referencia, y no se hizo como se ha expuesto, quedando de manifiesto los resultados que derivan del reportaje fotográfica aportado a autos.



TERCERO.- El siguiente punto del recurso versa sobre el quantum indemnizatorio, entendiendo contradictorio indemnizar en 7.300 euros para el arreglo de las mamas, considerando que con la intervención las secuelas devendrían inexistentes, careciendo de sentido y debe aceptarse esta valoración pues atendiéndose a las secuelas para fijar la suma indemnizatoria, no parece procedente la estimación de suma tendente al abono de una nueva intervención para reparar el mal causado, ya que no consta de forma cierta la posibilidad de esa pretendida reparación, que además no compagina con el concepto de secuela, ni que vaya a practicarse en un futuro .

Por ello de la suma objeto de estimación en la resolución de instancia debe reducirse la cantidad de 7.300 euros.



CUARTO.- Por último se opone la apelante, en cuanto al pago de los intereses a la imposición a la aseguradora de los previstos en el art. 20 de la L.C.S. desde el 24/04/2012 y al Sr. Silvio el legal desde la interpelación judicial , al valorar que existirá una dualidad de intereses en una obligación solidaria . No se acepta esta alegación, dada la distinta aplicación legal en cuanto a los intereses para los demandados, y que los efectos de la solidaridad no determinan el doble abono , sino la extinción de la obligación en favor de todos los obligados con la satisfacción por parte de unos de los condenados.



QUINTO.- La estimación parcial del recurso de apelación determina que no proceda imponer las costas originadas en ésta alzada a la apelante, conforme al contenido del art. 398 en relación con el art. 394 de la L.E.

Vistos los preceptos legales citados y demás disposiciones normativas de general y pertinente aplicación

Fallo

Que estimando el recurso de apelación interpuesto por D. Silvio y la Compañía Aseguradora Zúrich, contra la sentencia dictada por el Juzgado de Primera Instancia nº 3 de Barcelona, en fecha 9 de septiembre de 2016 y aclarada por Auto de 7 de octubre de 2016, en los autos de que el presente rollo dimana, debemos revocar y revocamos dicha resolución, fijando la cantidad objeto de condena en la cifra de 41.200,83 euros, confirmando el resto y sin expresa imposición de las costas de ésta alzada a la apelante.

Notifíquese la presente resolución a las partes haciéndoles saber que contra la misma no cabe recurso ordinario, con devolución del depósito en su caso consignado.

Inclúyase en el libro de resoluciones definitivas dejando testimonio en el rollo de su razón procediendo seguidamente a la devolución de las actuaciones al juzgado con certificación de la presente para que cumpla lo ordenado.

Así por esta nuestra sentencia, juzgando de manera definitiva en segunda instancia, lo pronunciamos y firmamos.