Sentencia CIVIL Nº 661/2018, Audiencia Provincial de Cadiz, Sección 5, Rec 1364/2017 de 10 de Diciembre de 2018

Encabezamiento

Sección Quinta de la Audiencia Provincial de Cádiz
C/Cuesta de las Calesas s/n
Tlf.: 956 90 22 44 - 47. Fax: 956245271
N.I.G. 1102042M20170000292
Nº Procedimiento: Recurso de Apelación Civil 1364/2017
Asunto: 501415/2017
Autos de: Procedimiento Ordinario 49/2017
Juzgado de origen: JUZGADO DE PRIMERA INSTANCIA Nº4 DE JEREZ DE LA FRONTERA
Negociado: JR
Apelante: UNICAJA BANCO S.A.U.
Procurador: ENRIQUE IGNACIO PEREZ-BARBADILLO BARBADILLO
Abogado: SUSANA JIMENEZ LAZ
Apelado: Melchor y Matilde
Procurador: MARIA ROSA JAEN SANCHEZ DE LA CAMPA
Abogado: DAVID ASENSIO REYES
SENTENCIA Nº 661 /2018
Presidente Ilmo. Sr.
Don Ángel Sanabria Parejo
Magistrados Ilmos. Sres.:
Don Ramón Romero Navarro
Doña Nuria Auxiliadora Orellana Cano
Juzgado de Primera Instancia número Cuatro de Jerez de la Frontera
Autos de Juicio Ordinario número 49/2017
Rollo de Apelación número 1364/2017
En la Ciudad de Cádiz, a diez de diciembre de dos mil dieciocho
Vistos, en grado de apelación, ante la Sección Quinta de esta Ilma. Audiencia Provincial, los autos de
Juicio de Ordinario número 49/2017, procedentes del Juzgado de Primera Instancia número Cuatro de Jerez
de la Frontera , seguidos a instancia de DON Melchor y DOÑA Matilde , representados en esta alzada
por la Procuradora de los Tribunales Doña Rosa Jaén Sánchez de la Campa y asistidos por el Letrado Don
David Asensio Reyes, frente a la entidad UNICAJA S.A., representada en esta alzada por el Procurador de

los Tribunales Don Enrique Pérez-Barbadillo Barbadillo y defendido por la Letrada Doña Susana Jiménez Laz;
actuaciones procesales que se encuentran pendientes ante esta Audiencia en virtud de recurso de apelación
interpuesto por la parte demandada contra la sentencia definitiva dictada en el citado juicio.

Antecedentes

PRIMERO.- El Juzgado de Primera Instancia Número Cuatro de Jerez de la Frontera dictó Sentencia de fecha 25 de julio de 2017 , en el Juicio Ordinario N.º 49/2017, del que este rollo dimana, cuya Parte Dispositiva dice así: 'FALLO.-Que debo estimar y estimo íntegramente la demanda formulada por el Procurador D.ª ROSA JAEN SANCHEZ DE LA CAMPA , en nombre y representación de Dª Matilde y D. Melchor , contra UNICAJA BANCO ,S.A. y en consecuencia debo declarar y declaro la nulidad de la cláusula contractual incluida en la estipulación la escritura de préstamo hipotecario suscrito entre ambos , en la parte que que versa sobre limitación a la variación de los tipos de interés, con todo los efectos inherentes a tal declaración. Asi mismo debo condenar y condeno a que la entidad demandada proceda a la devolución del exceso de cuotas cobradas, desde el inicio del préstamo, en aplicación de la clausula declarada nula, con sus correspondientes intereses.

Así mismo debo declarar y declaro la nulidad de la cláusula contractual incluida en la estipulación de la escritura de préstamo hipotecario suscrito entre ambos que fija el interés de demora, debiendo aplicarse el ordinario pactado a su vencimiento, si se produjere.

Las costas deberán ser satisfechas por la parte demandada.'

SEGUNDO .- Contra la expresada Sentencia interpuso, en tiempo y forma, recurso de apelación la parte demandada, el cual fue admitido a trámite y su fundamentación impugnada de contrario, remitiéndose los autos a esta Audiencia Provincial, donde, al no haberse propuesto prueba y no estimarse necesaria la celebración de vista, previa deliberación de la Sala, que tuvo lugar el 19 de noviembre de 2018, quedaron las actuaciones conclusas para Sentencia.



TERCERO.- En la tramitación del recurso se han observado las prescripciones legales, siendo Ponente la Ilma. Sra. D.ª Nuria Auxiliadora Orellana Cano.

Fundamentos

PRIMERO .- La parte demandada se alza en apelación frente a la sentencia de instancia que estima la demanda y declara la nulidad de la cláusula suelo y de la cláusula de interés de demora, impugnando el primero de dichos pronunciamientos, alegando como motivos de recurso los siguientes: 1º Nulidad de actuaciones por inadmisión en el acto de la audiencia previa de las pruebas propuestas por Unicaja, siendo las mismas pertinentes y útiles, en concreto, el interrogatorio de la parte actora y la testifical del empleado del Banco que habría informado del contenido de la operación, acarreando con ello indefensión a dicha parte, al ser pruebas absolutamente pertinentes y útiles, interesando se declare la nulidad de actuaciones y se retrotraigan las mismas al momento de la audiencia previa.

2º Con carácter subsidiario al anterior motivo, se alega error del juzgador en la valoración de la prueba practicada al haber estimado la nulidad de la cláusula suelo con inaplicación de la doctrina jurisprudencial contenida en la STS de 9 de mayo de 2013 , reiterada en la STS de 9 de marzo de 2017 , y vulneración del propio de congruencia o dispositivo, estimando que la cláusula suelo supera sobradamente el control de transparencia y que no se han valorado los elementos de prueba. Aduce la apelante que siendo cierto que la cláusula controvertida se incluyó en la novación de fecha abril de 2007, dicha modificación lo era del préstamo originario concedido en el año 1999, que a su vez fue objeto de modificación en noviembre del año 2000, no siendo cierto que fuera una imposición de la parte contraria, ya que fue pactada de forma expresa al suscribirse la novación de abril de 2007, en la que se amplía el capital prestado y se modifica el tipo de interés, habiendo ocultado la actora que en junio del año 2011 se produjo una novación del préstamo volviendo a incluirse la misma cláusula controvertida, siendo la cláusula uno de los puntos negociados en las reuniones previas a la firma de la escritura de novación, acordándose su modificación con plena aquiescencia, siendo ya conocida su trascendencia por la actora en ambos años, y más aún en el año 2011, cuando ya se podía haber producido la caída del Euríbor, por lo que no podría ahora alegar su desconocimiento, además de que: (i) fue debidamente informada por el gestor de la oficina de Unicaja de todas las condiciones objeto del contrato de préstamo hipotecario, así como de las condiciones suscritas en ambas, la novación, en la que se incluía la cláusula suelo objeto de discrepancia; (ii) en la escritura original del préstamo hipotecario de febrero de 1999, los demandantes junto con otros prestatarios firmaron un préstamo hipotecario por importe de 240.444,84 €, posteriormente se produjo la extinción del condominio y división horizontal en el año 2000, quedando el prestatario tras la distribución de responsabilidad hipotecaria con una deuda de 120.202,22 €; (iii) a través de una operación de novación del préstamo firmado por los mismos prestatarios se introdujeron una serie de modificaciones, que se concentraban en el capital y en el tipo de interés, no siendo posible alegar que la información pudiera estar enmascarada entre otros muchos datos y, en la fecha en que se suscribió la novación de hipoteca, el Euríbor marcaba ya un valor superior al suelo establecido, de 4,253% y, sumado el diferencial fijado al índice de referencia, el tipo resultante habría sido de aproximadamente un 4,953%, resultado muy superior al valor del suelo establecido, por lo que ningún desequilibrio se le produjo a la parte actora; (iv) además, en el año 2011 vuelve a producirse una novación del préstamo con la cláusula suelo del 3,50%; (v) del contenido de la cláusula se infiere, que responde a una plena información sobre la misma a los clientes y a una previa negociación entre las partes, que el límite se establece dentro de la cláusula relativa al precio del contrato, que se fija su contenido en un párrafo separado, en cifras, con lenguaje sencillo y entendible para cualquier profano, que se hace referencia en la misma cláusula a la posibilidad de cancelar el préstamo, si no se acepta el tipo de interés que resulta aplicable y, que además no se introduce cláusula techo, además de que al final de la escritura y conforme a lo prevenido en el Reglamento Notarial, el Notario hizo constar el pleno conocimiento y autorización por parte de los prestatarios, por lo que no cabe admitir afirmación alguna en contra ni alegar un hipotético desconocimiento de la existencia de la cláusula suelo o una falta de comprensión sobre la misma. Alega el recurrente que al haber sido otorgada una escritura de préstamo y dos novaciones posteriores en las condiciones expuestas, puede colegirse que existió una negociación entre las partes, lo que excluye su consideración como condición general de la contratación. Igualmente se alega en el recurso que existen otros actos que confirman el pleno conocimiento por la parte actora de la existencia y validez de la cláusula suelo y su plena aquiescencia con su contenido, ya que si hubiera desconocido el mismo, es evidente que las quejas se hubieran producido a lo sumo a finales de 2009 y no seis años después, además de aducir que Unicaja ha cumplido con la legalidad vigente al constituirse la operación, la de 5 de mayo de 1994, que no resultaba aplicable al tratarse de una novación, habiendo tenido a disposición de los clientes el folleto informativo y, que la ubicación de la cláusula se encuentra en el lugar adecuado, siendo comprensible y estando destacada en negrita, además de la información que fue facilitada por el Notario.



SEGUNDO.- Debe comenzarse con el análisis del primer motivo de recurso en el que se interesa la nulidad de actuaciones por no haberse admitido pruebas propuestas a instancia del apelante que considera imprescindibles para resolver, cuales son el interrogatorio de la parte actora y la testifical de un empleado de la entidad financiera, estimando que se le ha causado indefensión. Conforme al art. 240 LOPJ , la nulidad de pleno derecho, en todo caso, y los defectos de forma en los actos procesales que impliquen ausencia de los requisitos indispensables para alcanzar su fin o determinen efectiva indefensión, se harán valer por medio de los recursos legalmente establecidos contra la resolución de que se trate, por lo que resulta procedente su invocación en el recurso de apelación. Como señalan los artículos 238 y siguientes de la Ley Orgánica del Poder Judicial y 225 y siguientes de la Ley de Enjuiciamiento civil ) serán nulos de pleno derecho los actos procesales cuando se prescinda de las normas esenciales del procedimiento siempre que se haya podido producir indefensión, y ésta sea efectiva, esto es, cuando la vulneración de la norma lleve consigo consecuencias prácticas consistentes en la privación del derecho de defensa y en un perjuicio real y efectivo de los intereses afectados por ella ( sentencias del Tribunal Constitucional de 23 de abril y 27 de mayo de 1986 , entre otras muchas).

Suerte desestimatoria ha de correr este motivo de recurso que no puede conllevar la nulidad actuaciones, porque de conformidad con el artículo 460 LEC , cabe su proposición en segunda instancia, lo que la parte no hizo en el recurso, limitándose a pedir la nulidad de actuaciones y retroacción de las mismas al acto de la audiencia previa, sin contener pedimento sobre su práctica en alzada, a efectos de pode valorar si fueron indebidamente denegadas en la instancia y, en su caso, practicarlas, por lo que, si la parte considera que con la inadmisión se le ha causado indefensión, debe imputarse a la misma que no procedió conforme al art. 460.2.1ª LEC .



TERCERO.- En el segundo motivo de recurso, formulado de forma subsidiaria para el caso de ser desestimado el anterior, la parte apelante discrepa de la valoración probatoria realizada en la instancia al considerar que la cláusula suelo no supera lo que la jurisprudencia ha denominado segundo control de transparencia, o control de transparencia cualificado, sobre el que la STS de 3 de junio de 2016 declara: '2.- Dicho control de transparencia supone que no pueden utilizarse cláusulas que, pese a que gramaticalmente sean comprensibles y estén redactadas en caracteres legibles, impliquen inopinadamente una alteración del objeto del contrato o del equilibrio económico sobre el precio y la prestación, que pueda pasar inadvertida al adherente medio. Es decir, que provocan una alteración, no del equilibrio objetivo entre precio y prestación, que con carácter general no es controlable por el juez, sino del equilibrio subjetivo de precio y prestación, es decir, tal y como se lo pudo representar el consumidor en atención a las circunstancias concurrentes en la contratación ( sentencias de esta Sala núm. 406/2012, de 18 de junio ; 827/2012, de 15 de enero de 2013 ; 820/2012, de 17 de enero de 2013 ; 822/2012, de 18 de enero de 2013 ; 221/2013, de 11 de abril ; 241/2013, de 9 de mayo ; 638/2013, de 18 de noviembre ; 333/2014, de 30 de junio ; 464/2014, de 8 de septiembre ; 138/2015, de 24 de marzo ; 139/2015, de 25 de marzo ; 222/2015, de 29 de abril ; y 705/2015, de 23 de diciembre ).

Como recordamos en la sentencia núm. 705/2015, de 23 de diciembre , ya dijimos en las sentencias 241/2013, de 9 de mayo , y 138/2015, de 24 de marzo , que este doble control de transparencia consistía en que, además del control de incorporación, que atiende a una mera transparencia documental o gramatical, hay otro que atiende al conocimiento sobre la carga jurídica y económica del contrato: 'conforme a la Directiva 93/13/CEE y a lo declarado por esta Sala en la Sentencia 406/2012, de 18 de junio , el control de transparencia, como parámetro abstracto de validez de la cláusula predispuesta, esto es, fuera del ámbito de interpretación general del Código Civil del 'error propio'o'error vicio', cuando se proyecta sobre los elementos esenciales del contrato tiene por objeto que el adherente conozca o pueda conocer con sencillez tanto la 'carga económica' que realmente supone para él el contrato celebrado, esto es, la onerosidad o sacrificio patrimonial realizada a cambio de la prestación económica que se quiere obtener, como la 'carga jurídica' del mismo, es decir, la definición clara de su posición jurídica tanto en los presupuestos o elementos típicos que configuran el contrato celebrado, como en la asignación o distribución de los riesgos de la ejecución o desarrollo del mismo'.

3.- Pero este control de transparencia diferente del mero control de inclusión está reservado en la legislación comunitaria y nacional, y por ello, en la jurisprudencia del TJUE y de esta Sala, a las condiciones generales incluidas en contratos celebrados con consumidores, conforme expresamente previenen la Directiva 1993/13/CEE y la Ley de Condiciones Generales de la Contratación. Es más, como hemos resaltado en varias de las sentencias antes citadas, el art. 4.2 de la Directiva conecta esta transparencia con el juicio de abusividad, porque la falta de transparencia trae consigo un desequilibrio sustancial en perjuicio del consumidor, consistente en la privación de la posibilidad de comparar entre las diferentes ofertas existentes en el mercado y de hacerse una representación fiel del impacto económico que le supondrá obtener la prestación objeto del contrato según contrate con una u otra entidad financiera, o una u otra modalidad de préstamo, de entre los varios ofertados.' Las alegaciones del recurso resultan insuficientes para eludir la nulidad por abusividad de la cláusula suelo declarada en la sentencia apelada, no estimándose que se haya acreditado por la entidad financiera demandada, ni que hubiera una negociación previa que excluyera el carácter de condición general de la contratación de la cláusula suelo, ni que se hubiera informado perfectamente a su cliente del comportamiento previsible del índice de referencia cuando menos a corto plazo, sin que a estos efectos pueda resultar bastante la redacción clara de la cláusula, como se alega, porque ello no significa que se dé cumplimiento al control de transparencia cualificado, sino que alude al control de incorporación o primer control de transparencia, que no resulta controvertido que fue superado.

En cuanto a la información precontractual, se ha pronunciado el Tribunal Supremo en la más reciente Sentencia de 1 de diciembre de 2017 , en la que se declara: 'Conforme a la jurisprudencia de esta sala y del TJUE, entre otras SSTS 241/2013, de 9 de mayo, 464/2014, de 8 de septiembre, 593/2017, de 7 de noviembre y 705/2015, de 23 de diciembre y SSTJUE de 30 de abril de 2014 (caso Kásler ), de 21 de diciembre de 2016 (caso Gutiérrez Naranjo ) y de 20 de septiembre de 2017 (caso Ruxandra Paula Andricius y otros), el deber de transparencia comporta que el consumidor disponga 'antes de la celebración del contrato' de información comprensible acerca de las condiciones contratadas y las consecuencias de dicha celebración.

De forma que el control de transparencia tiene por objeto que el adherente pueda conocer con sencillez tanto la carga económica que realmente le supone el contrato celebrado, esto es, el sacrificio patrimonial realizado a cambio de la prestación económica que quiere obtener, como la carga jurídica del mismo, es decir, la definición clara de su posición jurídica tanto en los elementos típicos que configuran el contrato celebrado, como en la asignación de los riesgos del desarrollo del mismo.

Respecto de las condiciones generales que versan sobre elementos esenciales del contrato se exige una información suficiente que pueda permitir al consumidor adoptar su decisión de contratar con pleno conocimiento de la carga económica y jurídica que le supondrá concertar el contrato, sin necesidad de realizar un análisis minucioso y pormenorizado del contrato. Esto excluye que pueda agravarse la carga económica que el contrato supone para el consumidor, tal y como este la había percibido, mediante la inclusión de una condición general que supere los requisitos de incorporación, pero cuya trascendencia jurídica o económica pase inadvertida al consumidor porque se le da un inapropiado tratamiento secundario y no se facilita al consumidor la información clara y adecuada sobre las consecuencias jurídicas y económicas de dicha cláusula en la caracterización y ejecución del contrato.

La información precontractual es la que permite realmente comparar ofertas y adoptar la decisión de contratar. No se puede realizar una comparación fundada entre las distintas ofertas si al tiempo de realizar la comparación el consumidor no puede tener un conocimiento real de la trascendencia económica y jurídica de alguno de los contratos objeto de comparación porque no ha podido llegar a comprender lo que significa en él una concreta cláusula, que afecta a un elemento esencial del contrato, en relación con las demás, y las repercusiones que tal cláusula puede conllevar en el desarrollo del contrato.

El diferencial respecto del índice de referencia, y el TAE que resulta de la adición de uno al otro, que es la información en principio determinante sobre el precio del producto con la que el consumidor realiza la comparación entre las distintas ofertas y decide contratar una en concreto, pierde buena parte de su trascendencia si existe un suelo por debajo del cual el interés no puede bajar. Por tanto, es preciso que en la información precontractual se informe sobre la existencia de ese suelo y su incidencia en el precio del contrato, con claridad y dándole el tratamiento principal que merece.' En la misma Sentencia el Tribunal Supremo concluye afirmando que 'el control de transparencia se proyecta sobre el cumplimiento de estos especiales deberes de información y comprensibilidad material que incumben al predisponente en la formación y perfección del contrato sujeto a condiciones generales de la contratación.' En igual sentido, el Tribunal Supremo declaraba en la Sentencia de 8 de junio de 2017 , que '(c)on relación a las condiciones generales que contienen la denominada 'cláusula suelo ' en los contratos de préstamo hipotecario, la aplicación del control de transparencia se inicia en la sentencia 241/2013 y continúa en las sentencias 464/2014, de 8 de septiembre , 138/2015, de 24 de marzo , 139/2015, de 25 de marzo , 222/2015, de 29 de abril , 705/2015, de 23 de diciembre , 367/2016, de 3 de junio , 41/2017, de 20 de enero , 57/2017, de 30 de enero , y 171/2017, de 9 de marzo . En estas sentencias se ha establecido la doctrina consistente en que, además del filtro de incorporación previsto en los arts. 5 y 7 LCGC, a las condiciones generales en contratos concertados con consumidores debe aplicarse un control de transparencia, como parámetro abstracto de validez de la cláusula predispuesta, cuando la condición general se refiere a elementos esenciales del contrato. Este control de transparencia tiene por objeto que el adherente pueda conocer con sencillez tanto la carga económica que realmente le supone el contrato celebrado, esto es, el sacrificio patrimonial realizado a cambio de la prestación económica que quiere obtener, como la carga jurídica del mismo, es decir, la definición clara de su posición jurídica tanto en los elementos típicos que configuran el contrato celebrado, como en la asignación de los riesgos del desarrollo del mismo. 5.- A las condiciones generales que versan sobre elementos esenciales del contrato se les exige un plus de información que permita que el consumidor pueda adoptar su decisión de contratar con pleno conocimiento de la carga económica y jurídica que le supondrá concertar el contrato, sin necesidad de realizar un análisis minucioso y pormenorizado del contrato. Esto excluye que pueda agravarse la carga económica que el contrato supone para el consumidor, tal y como este la había percibido, mediante la inclusión de una condición general que supere los requisitos de incorporación, pero cuya trascendencia jurídica o económica pasó inadvertida al consumidor porque se le dio un inapropiado tratamiento secundario y no se facilitó al consumidor la información clara y adecuada sobre las consecuencias jurídicas y económicas de dicha cláusula. 6.- La sentencia 241/2013 identificó seis motivos diferentes cuya conjunción determinó que las cláusulas suelo analizadas fuesen consideradas no transparentes, que eran los siguientes: a) La creación de la apariencia de un contrato de préstamo a interés variable en el que las oscilaciones a la baja del índice de referencia, repercutirán en una disminución del precio del dinero. b) La falta de información suficiente de que se trata de un elemento definitorio del objeto principal del contrato. c) La creación de la apariencia de que el suelo tiene como contraprestación inescindible la fijación de un techo. d) Su ubicación entre una abrumadora cantidad de datos entre los que quedan enmascaradas y que diluyen la atención del consumidor en el caso de las utilizadas por el BBVA. e) La ausencia de simulaciones de escenarios diversos, relacionados con el comportamiento razonablemente previsible del tipo de interés en el momento de contratar, en fase precontractual. f) Inexistencia de advertencia previa clara y comprensible sobre el coste comparativo con otros productos de la propia entidad. 7.- En el auto de 3 de junio de 2013, que resolvió la solicitud de aclaración de la sentencia 241/2013 , declaramos que tales circunstancias constituyen parámetros tenidos en cuenta para formar el juicio de valor abstracto referido a las concretas cláusulas analizadas. Pero que no se trataba de una relación exhaustiva de circunstancias a tener en cuenta con exclusión de cualquier otra. Tampoco determinaba que la presencia aislada de alguna, o algunas, fuera suficiente para que pueda considerarse no transparente la cláusula a efectos de control de su carácter eventualmente abusivo. No existen medios tasados para obtener el resultado: un consumidor perfectamente informado. El perfecto conocimiento de la cláusula, de su trascendencia y de su incidencia en la ejecución del contrato, a fin de que el consumidor pueda adoptar su decisión económica después de haber sido informado cumplidamente, es un resultado insustituible, aunque susceptible de ser alcanzado por pluralidad de medios.

Así lo pusimos también de relieve en la sentencia 171/2017, de 9 de marzo , en que afirmamos que en el análisis del control de transparencia no es necesario que el tribunal analice todos y cada uno de los parámetros empleados por la sentencia 241/2013 para poder concluir, en su caso, que las cláusulas enjuiciadas superan el control de transparencia. En cada caso pueden concurrir unas circunstancias propias cuya acreditación, en su conjunto, ponga de relieve con claridad el cumplimiento o incumplimiento de la exigencia de transparencia. 8.- La Audiencia Provincial consideró que en el caso objeto del litigio concurrían varias de las circunstancias por las que la sentencia 241/2013 consideró que las cláusulas suelo objeto de aquel proceso no eran transparentes.

En concreto, la cláusula suelo utilizada por Banco Popular no contenía información acerca de que se trataba de un elemento definitorio del objeto principal del contrato, estaba enmascarada entre otros datos relativos a la revisión del interés, no constaban simulaciones de escenarios diversos ni se había advertido de forma clara y comprensible sobre el coste comparativo con otros productos de la propia entidad. Pero tras invocar el carácter no exhaustivo de estos criterios, la Audiencia consideró que la cláusula suelo era transparente por otras razones. El recurso considera que la toma en consideración de estas razones contradice la doctrina jurisprudencial establecida en las sentencias 241/2013 y 464/2014, de 8 de septiembre. 9.- La primera razón por la que la Audiencia Provincial considera que la cláusula suelo era transparente consiste en que la redacción de la cláusula no es especialmente oscura ni compleja, y resulta accesible su contenido para una persona de cultura media sin necesidad de complicadas interpretaciones. 10.- La Audiencia Provincial está considerando que el simple control de incorporación de los arts. 5 y 7 LCGC basta para que la cláusula pueda pasar también el control de transparencia que imponen los arts. 4.2 de la Directiva y 60 (EDL 1960/107).1 y 80.1 TRLCU. La sentencia de la Audiencia reconoce que el contrato no contenía más información acerca de que se trataba de un elemento definitorio del objeto principal del contrato, estaba enmascarada entre otros datos relativos a la revisión del interés, no constaban simulaciones de escenarios diversos ni se había advertido de forma clara y comprensible sobre el coste comparativo con otros productos de la propia entidad. En tales circunstancias, considerar que el cumplimiento de los requisitos que los arts. 5 y 7 LCGC establecen para que la condición general supere el control de incorporación permite que también se supere el control de transparencia que hemos llamado 'material', infringe la doctrina jurisprudencial de esta sala, puesto que en tales circunstancias no es posible la comprensibilidad real de la importancia de la cláusula suelo en el desarrollo del contrato, en concreto, su incidencia en el precio a pagar por los consumidores.'

CUARTO.- En el caso enjuiciado, además de la redacción clara de la cláusula y comprensibilidad gramatical, se alega en síntesis, el cumplimiento de los requisitos de la OM de 5 de mayo de 1994, pese a no ser de aplicación por tratarse de una novación ,con puesta a disposición de los actores del folleto informativo y, la intervención notarial y advertencias realizadas por el Notario autorizante. Hay que tener en cuenta que el art. 2 de la OM de 5 de mayo de 1994 (no aplicable en este caso), se subordina a la aplicación de la LCGC, por lo que tal y como indica la Sentencia del Tribunal Supremo, Sala de lo civil, nº STS 464/2014, (Roj: STS 3903/2014 ) 'el cumplimiento por el empresario de los deberes de información exigidos por la regulación sectorial no excluye la naturaleza de condición general de la cláusula predispuesta, sino, sobre todo, porque dicho planteamiento conduce a una consecuencia del todo incompatible con la legalidad vigente: que la regulación sectorial, de naturaleza administrativa, impida la aplicación normativa de la legislación sustantiva en la materia desnaturalizando, de esta forma, el control de legalidad que viene implícito en el control de transparencia y que debe de ser aplicado o contrastado en sede judicial. Criterio de subordinación que la propia Orden establece en su articulado (artículo 2) y que ha sido expresamente declarado por la jurisprudencia de esta Sala, Sentencia de 2 de marzo de 2011 '. Por ello, la existencia de una regulación normativa bancaria tanto en cuanto a la organización de las entidades de crédito como en cuanto a los contratos de préstamo hipotecario y las normas de transparencia y protección de los consumidores, en este caso, la Orden Ministerial de 5 de mayo de 1994, no es óbice para que la LCGC sea aplicable a los contratos de préstamo hipotecario y sus cláusulas sean analizadas a la luz de esta normativa. Esta cuestión también fue abordada en la STS núm. 241/2013, de 9 de mayo (p. 175 a 178).

En el presente caso, la entidad financiera, encargada de suministrar la información y de toda la documentación del préstamo hipotecario, a la que incumbe la carga de la prueba y que tiene una mayor facilidad probatoria, no ha cumplido con dicha carga, no queda acreditado una información previa clara y comprensible sobre el coste comparativo con otras modalidades de préstamo de la propia entidad, en caso de existir, o la advertencia de que al concreto perfil del cliente se ofertan las mismas, no consta simulación previa en relación a los diversos escenarios posibles, relacionados con el comportamiento razonablemente previsible del tipo de interés en el momento de contratar, debiendo concluirse que hay una insuficiencia de la información precontractual sobre la carga que supone la inclusión de la cláusula suelo en la economía del contrato, no siendo el consumidor consciente a la hora de contratar de que difícilmente se beneficiaría de las bajadas de los tipos de interés.

No consideramos tampoco que el hecho de que se tratara de una novación en 2007, momento en el que se incluye la cláusula en el contrato originario de 1999, suponga que se informara en dicho momento al cliente de la trascendencia que para la economía del contrato tenía la inclusión de la cláusula, ni que en la práctica podría convertirse en un contrato con un tipo fijo (el suelo), ni tampoco obsta el hecho de que se recogiera en la novación de 2011, cuando ya había empezado a aplicarse, como tampoco puede entenderse cumplida dicha obligación precontractual por el hecho de que los prestatarios pudieran leer íntegramente la escritura, ni tampoco lo acredita la redacción de la cláusula en el caso concreto ni que no se pactara techo; sin que apreciemos incongruencia o vulneración del principio dispositivo.

En cuanto a la intervención notarial, en la STS de 5 de abril de 2018 , se recoge que el hecho de que 'el notario haya hecho constar en la escritura de préstamo hipotecario que 'no existen discrepancias entre las condiciones financieras de la oferta vinculante del préstamo, que se me ha exhibido, y las cláusulas financieras de esta escritura', no acredita que el tratamiento que en la oferta vinculante se dio a la existencia del suelo cumpliera los requisitos de transparencia indicados. Tal oferta vinculante, que por otra parte no consta siquiera que fuera entregada a los prestatarios con la antelación exigible para que pudieran informarse adecuadamente sobre las principales características del préstamo que concertaban, no consta incorporada a la escritura pública, por lo que se ignora su contenido'. Por tanto, las advertencias notariales resultan igualmente insuficientes para acreditar la superación del segundo control de transparencia, de acuerdo con la doctrina jurisprudencial.

Por otra parte, tampoco acredita la transparencia el hecho de que la cláusula no se inserte entre una abrumadora cantidad de datos. En este sentido, la STS de 8 de junio de 2017 , insiste en el carácter ejemplificativo de los parámetros utilizados en la sentencia 241/2013 para determinar que las cláusulas suelo objeto de aquel litigio no eran transparentes, y trae a colación la sentencia 171/2017, de 9 de marzo , conforme a la cual, lo determinante es la concurrencia de circunstancias que, en su conjunto, pongan de relieve con claridad el cumplimiento o incumplimiento de la exigencia de transparencia, no permite que para enjuiciar la transparencia de una cláusula suelo se tomen en consideración criterios que nada tengan que ver con el significado y alcance del control de transparencia, o que incluso sean totalmente contradictorios con dicha institución En definitiva, compartimos con la resolución recurrida que no se acredita que UNICAJA incidiera en la información de la cláusula suelo en su negociación con la prestataria, para que ésta tuviera un conocimiento cabal de lo que estaba contratando y de la carga asumida por la novación del préstamo con tales condiciones, estimando que la actora no tuvo al tiempo de la firma información suficiente para poder comprender el significado económico que para ella se derivaba de la inclusión de la cláusula en la novación del préstamo hipotecario, convirtiéndose en una cláusula sorpresiva, a la vista de la información ofrecida por el empresario, sin que las alegaciones del recurrente, ayunas de prueba suficiente, desvirtúen los razonamientos de la sentencia apelada, que estimamos que valoran correctamente la prueba practicada.



QUINTO.- Desestimado el recurso de apelación interpuesto por la entidad financiera, conforme a los artículos 398.1 y 394.1 de la LEC , las costas procesales devengadas en esta alzada por dicho recurso han de ser impuestas a la parte apelante.

Vistos los preceptos legales citados y demás de general y pertinente aplicación al caso,

Fallo

Desestimar el recurso de apelación interpuesto por la entidad MONTES DE PIEDAD Y CAJAS DE AHORRO DE RONDA, CÁDIZ, ALMERÍA, MÁLAGA Y ANTEQUERA (UNICAJA BANCO, S.A.U.), representada por el Procurador de los Tribunales Don Enrique Pérez-Barbadillo Barbadillo, contra la Sentencia de fecha 25 de julio de 2017, dictada por el Juzgado de Primera Instancia Número Cuatro de Jerez de la Frontera , en autos de Juicio Ordinario número 49/2017, a que este rollo se refiere, y en su virtud, debemos acordar y acordamos confirmarla íntegramente, con imposición a la parte apelante de las costas procesales devengadas en esta alzada, acordando la pérdida del depósito constituido al que se dará el destino legal correpondiente.

Notifíquese la presente resolución a las partes personadas, devolviéndose seguidamente las actuaciones originales, con certificación de esta sentencia, al Juzgado de donde dimanan, a fin de que proceda llevar a cabo su cumplimiento.

Contra la presente Sentencia no cabe recurso ordinario alguno y cabrían los recursos de casación y extraordinario por infracción procesal conforme al Acuerdo sobre criterios de admisión relativo a dichos recursos, adoptado por los Magistrados de la Sala Primera del Tribunal Supremo, en Pleno no Jurisdiccional de 27 de enero de 2017.

Así por ésta, nuestra Sentencia, definitivamente juzgando, lo pronunciamos, mandamos y firmamos.