Sentencia CIVIL Nº 661/2019, Audiencia Provincial de Alava, Sección 1, Rec 749/2019 de 11 de Septiembre de 2019

Encabezamiento

AUDIENCIA PROVINCIAL DE ALAVA-SECCIÓN PRIMERA
ARABAKO PROBINTZIA AUZITEGIA-LEHEN SEKZIOA
AVENIDA GASTEIZ, 18-2ª planta - C.P./PK: 01008
TEL.: 945-004821 Fax/ Faxa: 945-004820
NIG PV / IZO EAE: 01.02.2-18/011989
NIG CGPJ / IZO BJKN :01059.42.1-2018/0011989
Recurso apelación procedimiento ordinario LEC 2000 / Proz.arr.ap.2L 749/2019 - B - Upad Civil
O.Judicial origen / Jatorriko Epaitegia: Juzgado de Primera Instancia nº 1 de Vitoria-Gasteiz - UPAD Civil /
Gasteizko Lehen Auzialdiko 1 zenbakiko Epaitegia - Zibileko ZULUP
Autos de Procedimiento ordinario 978/2018 (e)ko autoak
Recurrente / Errekurtsogilea: Emilia
Procurador/a/ Prokuradorea: NIKOLE CALVO GOMEZ
Abogado/a / Abokatua: OSCAR DE LA FUENTE JUNQUERA
Recurrido/a / Errekurritua: COMUNIDAD DE PROPIETARIOS CALLE000 NUM000 DE VITORIA-GASTEIZ
Procurador/a / Prokuradorea: JOSE IGNACIO BELTRAN ARTECHE
Abogado/a/ Abokatua: RAFAEL CARVALHO GONZALEZ
APELACIÓN CIVIL
La Audiencia Provincial de Vitoria-Gasteiz, compuesta por los Ilmos. Sres. Dª Mercedes Guerrero Romeo,
Presidenta, D. David Losada Durán, Magistrado, y Dª Silvia Víñez Argüeso, Magistrada suplente, ha dictado el
once de septiembre de dos mil diecinueve, la siguiente
SENTENCIA Nº 661/19
En el recurso de apelación civil Rollo de Sala número 749/2019, procedente del Juzgado de Primera Instancia
núm. 1 de Vitoria-Gasteiz en Procedimiento Ordinario núm. 978/2018 sobre impugnación de acuerdos, y
promovido por la demandante, Dª Emilia dirigida por el Letrado D. Óscar de la Fuente Junquera y representada
por la Procuradora Dª Nikole Calvo Gómez, frente a Sentencia núm. 111/19 dictada el dieciséis de abril, siendo
parte apelada la demandada, COMUNIDAD DE PROPIETARIOS DE CALLE000 NUM000 DE VITORIA-GASTEIZ
dirigida por el Letrado D. Rafael Carvalho González y representada por el Procurador D. José-Ignacio Beltrán
Arteche. Ha sido ponente Dª Silvia Víñez Argüeso.

Antecedentes

PRIMERO-. El Fallo de la Sentencia dictada en primera instancia es del tenor literal siguiente: ' Que desestimando la demanda formulada por Dª. Emilia contra la Comunidad de Propietarios de la CALLE000 NUM000 de Vitoria debo absolver y absuelvo a la demandada de los pedimentos realizados en su contra.

Con imposición de costas a Dª. Emilia '

SEGUNDO-. Frente a la anterior resolución interpuso recurso de apelación la representación de la demandante, recurso que se tuvo por interpuesto el siete de mayo, dándose traslado del mismo. Evacuando dicho traslado, la representación de la demandada mostró su oposición al recurso, solicitando la íntegra confirmación de la Sentencia apelada. Seguidamente, se mandó elevar los autos a esta Audiencia Provincial, con emplazamiento de las partes.



TERCERO-. Comparecidas las partes y recibidos los autos en la UPAD de esta Sección Primera, por resolución de cuatro de junio se mandó formar el Rollo, registrándose y turnándose la ponencia a la Ilma. Sra. Presidenta de la Audiencia Provincial Dª Mercedes Guerrero Romeo. En virtud de Acuerdo de doce de marzo de la Ilma.

Sra. Presidenta y por razones de agenda asume la ponencia la Magistrada suplente Sra. Víñez, señalándose el dieciocho de julio para la deliberación, votación y fallo del recurso.



CUARTO-. En la tramitación del recurso se han observado las prescripciones legales fundamentales.

Fundamentos

PRIMERO-. Art. 9.1.h) LPH: es obligación de cada propietario, comunicar 'por cualquier medio que permita tener constancia de su recepción', el domicilio a efectos de citaciones y notificaciones de toda índole relacionadas con la comunidad.

Entre las obligaciones que para cada propietario establece la Ley de Propiedad Horizontal, está la de ' Comunicar a quien ejerza las funciones de secretario de la comunidad, por cualquier medio que permita tener constancia de su recepción, el domicilio en España a efectos de citaciones y notificaciones de toda índole relacionadas con la comunidad', de modo que ' En defecto de esta comunicación se tendrá por domicilio para citaciones y notificaciones el piso o local perteneciente a la comunidad, surtiendo plenos efectos jurídicos las entregadas al ocupante del mismo', resultando que ' Si intentada una citación o notificación al propietario fuese imposible practicarla en el lugar prevenido en el párrafo anterior, se entenderá realizada mediante la colocación de la comunicación correspondiente en el tablón de anuncios de la comunidad, o en lugar visible de uso general habilitado al efecto, con diligencia expresiva de la fecha y motivos por los que se procede a esta forma de notificación, firmada por quien ejerza las funciones de secretario de la comunidad, con el visto bueno del presidente. La notificación practicada de esta forma producirá plenos efectos jurídicos en el plazo de tres días naturales' (artículo 9.1.h).

La demandante es propietaria de un local que tenía cerrado sin ocupar. En los autos no hay medio alguno, que permita tener constancia de su recepción, por el que la demandante hubiera comunicado a quien ejercía las funciones de secretario de la comunidad, un domicilio a efectos de citaciones y notificaciones distinto del local perteneciente a la comunidad.

Así, la Comunidad de Propietarios tenía contratados los servicios de la Administradora de Fincas Colegiada Jaundel, cuya representante declara como testigo en el acto del juicio oral: que no tenía la dirección del correo electrónico ni del domicilio de la demandante; que convocó a los propietarios de lonja para la reunión de la Junta General Ordinaria de 25 de abril de 2018, incluida la demandante; que la convocatoria se hizo como se hace habitualmente por Jaundel, con entrega en buzón a los propietarios de piso, en mano a los ocupantes de local si está abierto o en el buzón de local si tiene o por debajo de la puerta si está cerrado, más colocando un cartel en la entrada del portal y ascensores; que el documento fechado el 30 de mayo de 2018 que obra unido al folio 22 de los autos es un documento interno elaborado por una comisión de propietarios, no por Jaundel, ni con intervención alguna de la testigo; que no fue la testigo quien le dio a la demandante ese documento, sino la comisión; que a la testigo también le dio la comisión ese documento; que en el mes de julio de 2018 la demandante fue personalmente a la oficina de Jaundel a hablar con la testigo; y que esta fue la única ocasión en que lo hizo (véase al inicio del vídeo 2 de los tres grabados en el cd unido en el interior de la portada de los autos).

La presente demanda se interpuso el 27 de septiembre de 2018. Con motivo en la falta de notificación en forma a la demandante, de la convocatoria para la reunión de la Junta celebrada el 25 de abril de 2018, el suplico de la demanda solicita se declare la nulidad de los acuerdos recogidos en el apartado 3 del Acta de dicha reunión (Acta obrante al folio 20), y que se condene a la Comunidad de Propietarios a estar y pasar por esa declaración.

La Sentencia dictada en primera instancia desestima la demanda. Recurre en apelación la demandante en interés principal de que, previa revocación de la Sentencia apelada, se estime la demanda, y, subsidiariamente, se revoque el pronunciamiento de la Sentencia apelada que le impone las costas de primera instancia.

El primer argumento en torno al cual gira el recurso tiene como base la valoración que del documento acompañado a la demanda y firmado por la propia demandante obrante al folio 21 hace la Sentencia, valoración que impugna el recurso pese a que curiosamente sea la misma valoración que de dicho documento hace la demanda.

En efecto, dice la demanda que dicho documento es una carta que la demandante entregó a Jaundel, en la que Jaundel puso el sello y la fecha de recepción, y la propia demanda valora el documento como prueba de que la demandante había comunicado por escrito su dirección a Jaundel.

Pero ocurre que la convocatoria cuestionada lo es para la reunión de 25 de abril de 2018, y la fecha de la carta es posterior, 26 de julio de 2018, viniendo firmada su recepción por Jaundel al día siguiente. Con lo cual, la Sentencia establece que no es hasta el 27 de julio de 2018 que la demandante comunicó a Jaundel, por medio que permita tener constancia de su recepción, una dirección distinta del local a los efectos que nos ocupan.



SEGUNDO-. La demandante no había cumplido con la obligación del art. 9.1.h) LPH , a la fecha de la convocatoria para la reunión en la que se adoptaron los acuerdos cuya declaración de nulidad pretende.

La cuestión está en que en la citada carta la demandante dice señalar a Jaundel la dirección de ' el siguiente correo electrónico' a efectos de notificaciones, pero lo cierto es que a lo largo de la carta no aparece cuál sea ese correo electrónico.

Es ahora, con el recurso, cuando el letrado de la demandante dice caer en la cuenta de tal omisión de la carta por él redactada y enviada, omisión por error que utiliza aquí para impugnar la Sentencia argumentando que si a pesar de la omisión Jaundel envió después la convocatoria para la reunión de 8 de enero de 2019 al correo electrónico del yerno de la demandante ( DIRECCION000 ) e incluso al domicilio de éste ( CALLE001 NUM001 , NUM002 ), resulta acreditado sin género alguno de dudas que Jaundel ya tenía dicho correo electrónico y domicilio con anterioridad a la carta y, pese a ello, no convocó para la reunión de 25 de abril de 2018 a través de dicho correo electrónico o en dicho domicilio a la demandante.

Aun aceptándose que dicho correo electrónico y domicilio son del yerno de la demandante (en el escrito de oposición al recurso la demandada únicamente acepta el domicilio), lo cierto es que de su empleo por Jaundel después de recibir la carta que dice que se le comunica un correo electrónico cuya mención omite, no se puede tener por mínimamente acreditado que para la convocatoria de la reunión de 25 de abril de 2018 Jaundel dispusiera ya de dicho correo electrónico y domicilio.

Es más, tenemos que la testigo representante de Jaundel declara que la demandante fue personalmente a su oficina en julio de 2018, y la demanda relata que la demandante 'entregó' a Jaundel la carta fechada el 26 de ese mes, con lo cual es razonable colegir que la propia demandante subsanó la omisión sufrida en la carta que entregaba, comunicando personalmente el correo electrónico omitido y también el domicilio de su yerno. El recurso evita referirse a la visita que hizo la demandante a la oficina de Jaundel en julio de 2018, y el recurso cambia el relato de la demanda cuando dice que fue el letrado quien 'envió' la carta. Sin embargo, el 'Recibido' con su fecha manuscrito en la copia de la carta aportada por la demandante, viene a confirmar el relato de la testigo y de la propia demanda, relato que es en definitiva el que asume la Sentencia cuando viene a razonar que no es hasta julio de 2018 que la demandante facilitó un lugar distinto al local para comunicar las cuestiones relativas a la comunidad (sin perjuicio de que a mayor abundamiento la Sentencia añade otros razonamientos).

Por otro lado, el recurso llega a negar incluso que Jaundel le notificara la convocatoria a la demandante en el que modo que declara la testigo, testigo que no fue objeto de oportuna tacha y cuya declaración prestada bajo el privilegio de la inmediación judicial ha sido valorada en primera instancia conforme a los parámetros del art. 376 y concordantes de la Ley de Enjuiciamiento Civil.

Se refiere el recurso a algunas circunstancias en las que aprecia indicios de que Jaundel no notificó la convocatoria a la demandante en el modo que declara la testigo. Sin embargo, no se puede compartir tal apreciación. Propietarios del inmueble núm. NUM000 de la CALLE000 lo mismo lo son los propietarios de piso que los propietarios de lonja. Todos los puntos del orden del día de la reunión de 25 de abril de 2018 interesaban en principio tanto a los propietarios de piso como a los propietarios de lonja. Se entiende que fue en la misma visita que la demandante hizo a la oficina de Jaundel en julio de 2018 donde le dieron las explicaciones que fue a pedir sobre los acuerdos adoptados el 25 de abril de 2018. La testigo representante de Jaundel es clara al explicar por qué efectivamente no convocaron a los propietarios de lonja a la reunión de la Junta que se celebró el 10 de octubre de 2018, circunstancia que refleja y explica expresamente el Acta de dicha reunión (al folio 69), y la testigo es rotunda al afirmar ante la insistencia del letrado de la demandante, que, por el contrario, sí se convocaron a los propietarios de lonja a la reunión de 25 de abril de 2018. Y la reunión de 10 de octubre de 2018 se celebró 8 días antes de que fuera admitida a trámite la demanda (folio 34).

En definitiva, a la fecha de la convocatoria para la reunión de 25 de abril de 2018 en la que se adoptaron los acuerdos cuya declaración de nulidad pretende, la demandante no había cumplido con su obligación de comunicar por medio que permita tener constancia de su recepción, un domicilio a efectos de citaciones y notificaciones distinto del local perteneciente a la comunidad, con lo cual no puede exigir que Jaundel le notificara dicha convocatoria de un modo distinto al modo en el que lo hizo según declara la testigo, ni, por tanto, fundamentar la declaración de nulidad de acuerdos pretendida, precisamente en la falta de notificación en forma de la convocatoria para la reunión donde fueron adoptados por la Junta.

Llegados a este punto, sobre la base del rechazo del motivo de nulidad señalado en la demanda (la falta de notificación en forma), de modo que se entiende que la notificación en la forma practicada produjo plenos efectos jurídicos, resulta que el recurso trae un motivo más de nulidad: que en el orden del día de la convocatoria para la reunión de 25 de abril de 2018 no figuraba el objeto de los acuerdos cuya nulidad se solicita.

Es este motivo de nulidad un motivo nuevo que no alega la demanda en fundamento de su pretensión, con lo cual queda fuera del ámbito del presente recurso de apelación toda vez que el art. 456.1 LEC establece que el recurso de apelación debe interponerse ' con arreglo a los fundamentos de hecho y de derecho de las pretensiones formuladas ante el tribunal de primera instancia'. Y, además, la Comunidad de Propietarios demandada ha mostrado su oposición en este sentido al contestar el recurso.



TERCERO-. No se imponen las costas de primera instancia a la demandante por haber litigado con temeridad, sino porque se desestiman todas sus pretensiones.

Lo hasta aquí expuesto y razonado, sin necesidad de entrar en el contenido de los acuerdos impugnados, es suficiente para no acoger la pretensión principal del recurso y confirmar la desestimación de la declaración de nulidad de dichos acuerdos, pretendida por la demandante con motivo en la falta de notificación en forma de la convocatoria para la reunión de la Junta de Propietarios celebrada el 25 de abril de 2018 en que fueron adoptados.

Ya hemos apuntado que con carácter subsidiario la demandante pretende que se revoque el pronunciamiento de la Sentencia que le impone las costas de primera instancia. La demandante solicita que, aunque se mantenga la total desestimación de la demanda, no se le impongan las costas de primera instancia ya que 'en modo alguno ha litigado con temeridad y tenía sobrados motivos para actuar en la forma que lo hizo en defensa de sus derechos', a cuyo fin realiza diversas alegaciones para justificar la interposición de la demanda.

Establece el art. 397 LEC que lo dispuesto en el art. 394 será de aplicación para resolver en segunda instancia el recurso de apelación en que se impugne la condena en las costas de primera instancia.

Si se desestiman todas las pretensiones de la demanda como ocurre en el presente supuesto, es de aplicación el apartado 1 del art 394, el cual acoge como principio general en materia de costas el del vencimiento objetivo, mandando su imposición a la demandante, y es lo que hace la Sentencia. Es decir, no es necesario que la demandante haya litigado con temeridad o sin motivos, para imponerle las costas. Basta con que se le desestimen todas las pretensiones, para que deban imponérsele las costas. Por lo tanto, carece de sentido que la demandante, a la que en principio deben imponerse las costas simplemente por ver rechazadas todas sus pretensiones, solicite su no imposición porque no ha litigado con temeridad. De hecho, la Sentencia no dice que la demandante haya litigado con temeridad.

Siendo el principio general el del vencimiento objetivo, la excepción que contempla el art. 394.1 para justificar la no imposición de costas a la demandante aunque se desestimen todas sus pretensiones, consiste en que el tribunal aprecie que el caso presentaba serias dudas de hecho o de derecho, resultando que la demandante nada argumenta al respecto para este concreto supuesto.

Es el art. 394.2 el que se refiere al criterio de la temeridad. Si se desestiman parcialmente las pretensiones de la demanda, el art. 394.2 dispone como regla general que no se impondrán las costas causadas a ninguno de los litigantes, de modo que cada parte abonará las causadas a su instancia y las comunes por mitad. Como excepción, es posible imponer las costas a la demandante aunque la desestimación de sus pretensiones sea sólo parcial, si el tribunal aprecia méritos para imponérselas por haber litigado con temeridad.

Es claro que no estamos en el caso de que la sentencia de instancia desestime parcialmente la demanda y pese a ello imponga las costas a la demandante por entender que ha litigado con temeridad, y es para tal caso que servirían las alegaciones del presente recurso dirigidas a que no se impongan a la demandante las costas de primera instancia.

De todas maneras, cabe añadir en cuanto al contenido de los concretos acuerdos impugnados, los cuales son únicamente los recogidos en el apartado 3 del Acta de la reunión de 25 de abril de 2018: que traen causa de una Inspección Técnica de Edificios cuyo resultado obligaba a la Comunidad de Propietarios a realizar determinadas obras para la subsanación de deficiencias en cubierta y fachadas dentro de un plazo determinado bajo sanción; que a este respecto en dicha reunión se informó a los propietarios que se había pedido presupuesto a varias empresas, y se presentaron los presupuestos de las cinco empresas que habían respondido; que lo que 'acordaron' los asistentes fue simplemente elegir dos de dichos presupuestos para que una comisión de propietarios los estudiara y en unos días optara por uno de los dos; y que los asistentes concluyen señalando que 'cuando se haya optado por uno de los presupuestos se procederá a indicar a cada propietario y a las lonjas, el importe que le corresponde pagar en función del coeficiente de participación de cada uno de ellos'. Es decir, como razona la Sentencia apelada, no se fijó la participación de los propietarios en la obra, sino que tan sólo se indicaba que se distribuiría el gasto en función del coeficiente de participación de cada propietario.

La comisión de propietarios estudió los presupuestos, eligió uno de ellos (el de menor importe) y elaboró el mencionado documento interno de 30 de mayo de 2018 que entregó a la demandante y a Jaundel. El contenido de dicho documento se limita a recoger el 'acuerdo' de 'adjudicar' las obras a la empresa autora del presupuesto elegido, nada más, incluyendo un hueco reservado para la firma de cada uno de todos los propietarios de piso y de lonja. Fue a raíz de la entrega de este documento que la demandante tomó conocimiento del Acta de la reunión de 25 de abril de 2018, redactó la carta de 26 de julio de 2018 y se presentó en la oficina de Jaundel a pedir explicaciones. En la carta la demandante exponía que como propietaria de lonja, según los Estatutos de la Comunidad de Propietarios no está obligada a contribuir a los gastos derivados de dichas obras. Tan es así que Jaundel ya no convocó a los propietarios de lonja para la reunión de 10 de octubre de 2018. No obstante, al estudiar la cuestión con más detenimiento, se determinó que, parte de las obras presupuestadas, las de menor importancia económica, las relativas a la cubierta (por un importe de 363,03 sin IVA, de un total de 19.548 euros todo incluido) sí estaban estatutariamente obligados a contribuir los propietarios de lonja. De hecho, así determinado, la demandante pagó en el mismo mes de octubre, sino en noviembre, de 2018 los 51,30 euros que le correspondía abonar de las obras de la cubierta en función de su coeficiente de participación.

Pues bien, ya hemos señalado que la presente demanda se interpuso el 27 de septiembre de 2018 y que se admitió a trámite el 18 de octubre de 2018. El 26 de noviembre de 2018 se entregó a la demandante copia del escrito de contestación a la demanda y el 21 de diciembre de 2018 se notificó a la demandante que la audiencia previa se había señalado para el día 4 de febrero de 2019. Y no obstante haber abonado ya la demandante su contribución limitada a los gastos de la cubierta, la demandante no desistió del juicio ( arts. 20 y 415 LEC), continuando sus trámites y causando las costas que se le imponen.

Por todo lo expuesto y razonado procede desestimar íntegramente el recurso y, en consecuencia, confirmar en todos sus pronunciamientos la Sentencia de primera instancia.



CUARTO-. Ex art. 398.1, en relación con el art. 394.1.I, LEC se impondrán las costas del recurso a la parte apelante.

Vistos los artículos citados y las disposiciones de general y pertinente aplicación,

Fallo

DESESTIMAR el recurso de apelación interpuesto por la representación de la demandante Dª Emilia , contra la Sentencia núm. 111/19 dictada en el procedimiento ordinario núm. 978/18 seguido ante el Juzgado de Primera Instancia núm. 1 de Vitoria-Gasteiz, y, en consecuencia, confirmar dicha sentencia, con expresa imposición de las costas del recurso a la parte apelante.

Dese el destino legal al depósito constituido para recurrir.

MODO DE IMPUGNACIÓN: contra esta resolución cabe recurso de CASACIÓN ante la Sala de lo Civil del Tribunal Supremo, si se acredita interés casacional. El recurso se interpondrá por medio de escrito presentado en este Tribunal en el plazo de VEINTE días hábiles contados desde el día siguiente de la notificación ( arts.

477 y 479 LEC).

También podrá interponerse recurso extraordinario por INFRACCIÓN PROCESAL ante la Sala de lo Civil del Tribunal Supremo por alguno de los motivos previstos en la LEC. El recurso habrá de interponerse mediante escrito presentado ante este Tribunal dentro de los VEINTE DÍAS hábiles contados desde el día siguiente de la notificación ( art. 470.1 y Disposición Final decimosexta LEC).

Para interponer los recursos será necesaria la constitución de un depósito de 50 euros si se trata de casación y 50 euros si trata de recurso extraordinario por infracción procesal, sin cuyos requisitos no serán admitidos a trámite. El depósito se constituirá consignando dicho importe en la Cuenta de Depósitos y Consignaciones que este Tribunal tiene abierta en Banco Santander con el número 0008-0000-00-0749-19. Caso de utilizar ambos recursos, el recurrente deberá realizar dos operaciones distintas de imposición, indicando en el campo concepto del resguardo de ingreso que se trata de un ' Recurso' código 06 para recurso de casación, y código 04 para el recurso extraordinario por infracción procesal. La consignación deberá ser acreditada al interponer los recursos ( Disposición Adicional 15ª de la Ley Orgánica del Poder Judicial).

Están exentos de constituir el depósito para recurrir los incluidos en el apartado 5 de la Disposición Adicional citada y quienes tengan reconocido el derecho a la asistencia jurídica gratuita.

Así, por esta nuestra Sentencia, lo pronunciamos, mandamos y firmamos.

_______________________________________________________________________________________________________________________ ________________________________________________________________________________________________________________________ PUBLICACIÓN-. Dada y pronunciada fue la anterior Sentencia por los Ilmos. Sres. Magistrados que la firman y leída por la Ilma. Magistrada Ponente en el mismo día de su fecha, de lo que yo, el Letrado de la Administración de Justicia, certifico.