Sentencia CIVIL Nº 661/2019, Audiencia Provincial de Cadiz, Sección 5, Rec 1387/2018 de 20 de Septiembre de 2019

Encabezamiento

AUDIENCIA PROVINCIAL DE CADIZ
SECCION QUINTA
S E N T E N C I A N º 661/2019
Presidente Ilmo Sr.
Don Carlos Ercilla Labarta
Magistrados Ilmos Sres.
Don Angel Luis Sanabria Parejo
Don Ramón Romero Navarro
Juzgado de Violencia sobre la Mujer n º 1 de los de Cádiz
Juicio Verbal de Modificación de Medidas Matrimoniales n º 8/2.018
Rollo de Apelación n º 1.387/2.018
En la ciudad de Cádiz, a día 20 de Septiembre de 2.019.
Vistos en trámite de apelación por la Sección Quinta de esta Iltma. Audiencia Provincial de Cádiz los autos del
Recurso de Apelación Civil de referencia del margen, seguidos por Juicio Verbal de Modificación de Medidas
Matrimoniales en el que figura como parte apelante DOÑA Ruth , representada por el Procurador Doña María
Isabel Gómez Coronil y defendida por el Letrado Doña Mónica Calvo Martínez, y como parte apelada DON Luis
Enrique , representada por el Procurador Don Fernando Lepiani Velázquez y defendida por el Letrado Don Angel
Rovira García, habiendo intervenido como apelado el Ministerio Fiscal y actuando como Ponente el Iltmo. Sr.
Magistrado DON Angel Luis Sanabria Parejo.

Antecedentes

PRIMERO.- Por el Juzgado de Violencia sobre la Mujer n º 1 de los de Cádiz en el Juicio Verbal de Modificación de Medidas Matrimoniales anteriormente referenciado al margen, se dictó sentencia de fecha 20 de Junio de 2.018 cuyo fallo literalmente transcrito dice: 'Que DEBO ESTIMAR Y ESTIMO PARCIALMENTE LA DEMANDA DE MODIFICACIÓN DE MEDIDAS establecidas en sentencia de divorcio de 1-09-2010 en el sentido siguiente: elevar a definitivos los pronunciamientos del Auto de medidas provisionales de 28-4-2018, con la excepción relativa a la pensión de alimentos que DEBO SUSPENDER Y SUSPENDO, hasta el momento que recupere la libertad (condicional o definitiva), pudiendo acceder al mercado laboral, debiendo a partir de entonces abonar el 30% de todos sus ingresos líquidos mensuales por cualquier concepto (nómina, pensión, subsidio o ingresos como trabajador autónomo), estableciéndose en todo caso un mínimo de 100 euros por hijo (en total 300 euros) manteniendo en todo lo demás la sentencia de divorcio de 2010.'

SEGUNDO.- Contra la antedicha sentencia por la representación de DOÑA Ruth se interpuso, en tiempo y forma, recurso de apelación que fue admitido a trámite por el Juez 'a quo', quien dio traslado a las demás partes por un plazo de diez días a fin de que pudieran presentar los correspondientes escritos de oposición o impugnación, y una vez presentados dichos escritos se remitieron los autos originales a esta Audiencia Provincial de Cádiz.



TERCERO.- Recibidas las actuaciones y repartidas a esta Sección Quinta, se formó el correspondiente rollo, turnándose la ponencia, y no habiéndose solicitado la práctica de prueba en esta segunda instancia se señaló para la correspondiente deliberación votación y fallo para el día 16 de Septiembre de 2.019, tras lo cual se hizo entrega al Iltmo. Sr. Magistrado Ponente, para el estudio y dictado de la presente resolución.

Fundamentos

PRIMERO.- Basa la apelante su recurso, conforme alegó su dirección jurídica en el escrito de interposición del mismo que consta unido a las actuaciones, en una errónea apreciación de la prueba practicada por el Juez 'a quo' en torno a la desestiman de la privación de la patria potestad, la suspensión de la obligacion alimenticia mientras el apelado se encuentra en el centro penitenciario y la denegación de la suspensión del régimen de vistas por idéntico periodo, todo lo cual debe conectarse con la infracción del artículo 217 de la Ley de Enjuiciamiento Civil y demás normas relativas a la carga de la prueba. En este sentido son muchas las Sentencias del Tribunal Supremo, y por ello huelga su cita concreta y específica al ser sobradamente conocidas, las que nos dicen que el recurso de apelación es de los llamados de plena jurisdicción, por lo que permite a la Sala entrar en el debate de todas las cuestiones controvertidas, tanto procesales como de fondo, y dentro de éstas tanto la comprobación de la adecuación e idoneidad de la fundamentación jurídica que se contiene en la resolución recurrida, como la revisión de todas aquellas operaciones relativas a la valoración global y conjunta de la prueba practicada, pudiendo llegar a idénticas o discordantes conclusiones a las mantenidas por el Juez 'a quo' en la sentencia apelada.

Dado que la presente contienda litigiosa se desenvuelve en el marco procesal al efecto habilitado por el artículo 775 de la Ley de Enjuiciamiento Civil, parece necesario recordar que, conforme a reiterada doctrina jurisprudencial, la institución de la cosa juzgada, asentada en elementales principios de seguridad y paz jurídica, y que regulaban los artículos 1252 del Código Civil y 543 de la Ley de Enjuiciamiento Civil de 1.881, hoy día sustituidos por los artículos 207 y 222 de la Ley 1/2000, entraña la preclusión de todo juicio ulterior sobre el mismo objeto y la imposibilidad de decidir de manera distinta al fallo precedente, evitando que la controversia se renueve o que se actúen pretensiones que contradigan el contenido de la sentencia firme, siempre partiendo de la certeza de una resolución previa sobre idéntico conflicto, aún recaída en proceso de distinta naturaleza. Las identidades de referencia ha de apreciarse estableciendo un juicio comparativo entre la sentencia precedente y las pretensiones del posterior procedimiento, pues de la paridad entre los dos litigios es de donde ha de inferirse la relación jurídica controvertida, interpretada, si es preciso, con los hechos y fundamentos que sirvieron de base a la petición, y requiriéndose, para apreciar la situación de cosa juzgada, una semejanza real que produzca contradicción evidente entre lo que se resuelve y lo que de nuevo se pretende, de tal manera que no puedan existir en armonía los dos fallos.

La figura examinada no puede, en modo alguno, ser extraña a los litigios matrimoniales, en cuanto procedimientos de carácter civil que se desenvuelven sobre realidades humanas sumamente variables y cambiantes, sin que las previsiones que contienen los artículos 90, 91, 100 y 101 del Código Civil puedan entenderse como derogación o atenuación de tal institución, a especie de anómalo cauce impugnatorio, esto es al margen del sistema ordinario de recursos, de pronunciamientos que alcanzaron definitiva firmeza. Y así las antedichas previsiones legales no permiten dejar sin efecto o modificar, cualitativa o cuantitativamente, las medidas complementarias establecidas en una sentencia firme de separación, divorcio o nulidad, subsistiendo los mismos factores que las condicionaron, dado que tal vía modificativa sólo viene habilitada en aquellas hipótesis en que las circunstancias determinantes de la originaria adopción de los efectos complementarios hayan experimentado un cambio sustancial. Sobre dichas bases, y conforme a reiterada y pacífica interpretación doctrinal y judicial, para que la acción de modificación pueda ser acogida judicialmente se requiere la concurrencia de los siguientes requisitos: a) Que se haya producido, con posterioridad a dictarse la resolución judicial que la sancionó, un cambio en la situación fáctica que determinó la medida que se intenta modificar.

b) Que dicha mutación sea sustancial, esto es que afecte al núcleo de la medida, y no a circunstancias meramente accesorias o periféricas.

c) Que tal cambio sea estable o duradero, y no meramente ocasional o coyuntural.

d) Que la repetida alteración sea imprevista, o imprevisible y, por ende, ajena a la voluntad de quien entabla la acción de modificación.

En todo caso, y por imperativos del artículo 217 de la Ley de Enjuiciamiento Civil, incumbe a quien presenta la demanda de modificación, una cumplida demostración de la concurrencia en el caso planteado de circunstancias sobrevenidas susceptibles de integrarse en las referidas previsiones legales, a la luz de su expuesta interpretación, sobre todo y muy especialmente cuando nos encontramos con la peculiaridad de que la regulación que se pretende modificar no es la establecida por un tribunal sentenciador tras un proceso contencioso, sino las acordadas en convenio regulador por las propias partes.



SEGUNDO.- Como cuestión previa y antes de desarrollar cada uno de los motivos, hemos de tener en cuenta que las dos hijas mayores de los litigantes, Almudena y Andrea , son actualmente mayores de edad por lo que ya no están bajo la potestad de sus padres por lo que no puede declarase la privación de algo que no existe o establecerse un régimen de vistas con respecto a las mismas.

Dicho lo anterior, el incumplimiento para el progenitor no custodio, una vez consumada la ruptura de los progenitores y materializado ese deber en la obligación de pago de pensión alimenticia, ha de ser considerado de especial relevancia, reiterado, manifiestamente negligente y renuente, hasta el punto de poder ser apreciado el supuesto de hecho típico y característico del delito de abandono de familia. Siendo además preciso que obedezca a razones ajenas a la voluntariedad del progenitor que deja de prestar esos alimentos, pues razones coyunturales, desempleo sobrevenido por ejemplo, pueden provocar que no se pueda en ocasiones hacer frente a la obligación de pago, al menos en la cuantía de la prestación que venía establecida, lo que puede dar lugar a una modificación de su importe, mediante el planteamiento del correspondiente procedimiento de modificación de medidas. En este aspecto hemos de dar por reproducidas las consideraciones fácticas y juridicas que realiza la 'Juez a quo', tanto en la sentencia apelada como en el auto de medidas provisionales, sobre la naturaleza de dichos incumplimientos que no tienen carácter esencial, correspondiendo alguno de ellos a periodos en que de facto el apelado tenia la custodia de sus hijos por encontrarse la apelante en el extranjero. Por otro lado debe tenerse en cuenta que la adopción de dicha meda, como cualesquiera otras que afecten a menores, han de suponer un beneficio para el menor y habida cuenta de lo que exponen la 'Juez a quo' en torno a la exploración del menor que llevó a cabo, difícilmente dicha medida puede resultar de interés para el 'favor filii'. Y las mismas argumentaciones han de utilizarse con respecto a la suspensión del régimen de vistas con el menor, sobre todo cuando se ha establecido un régimen de vistas tutelado a través de un Punto de Encuentro.

Finalmente ha de tenerse en cuenta que la sentencia apelada no extingue la obligación alimenticia sino que simplemente la deja en suspenso hasta que el apelado recupere la libertad. Pero no es la situación carcelaria la que origina esta situación, sino la falta de medios para afrontar en estos momentos su pago, no acreditándose lo contrario por la actora, tratandose de una medida de carácter muy excepcional, con criterio restrictivo y temporal. Nos encontramos, como dice la Sentencia del Tribunal Supremo de 2 de Marzo de 2.015, ante un escenario de pobreza absoluta que exigiría desarrollar aquellas acciones que resulten necesarias para asegurar el cumplimiento del mandato constitucional expresado en el artículo 39 de la Constitución Española y que permita proveer a los hijos de las presentes y futuras necesidades alimenticias hasta que se procure una solución al problema por parte de quienes están en principio obligados a ofrecerla, como son los padres.



TERCERO.- Desestimado el recurso de apelación interpuesto por la representación de DOÑA Ruth y confirmada en su integridad la resolución recurrida, conforme al principio objetivo del vencimiento regulado en el artículo 398 de la Ley de Enjuiciamiento Civil, procede imponer a la apelante las costas del recurso.

VISTOS los artículos 455 y siguientes de la Ley de Enjuiciamiento Civil, los artículos citados y los demás preceptos legales de general y pertinente aplicación.

Fallo

Desestimando, como desestimamos, el recurso de apelación interpuesto por la representación de DOÑA Ruth contra la sentencia de fecha 20 de Junio de 2.018 dictada por el Iltmo. Sr. Magistrado Juez del Juzgado de Violencia sobre la Mujer n º 1 de los de Cádiz en el Juicio Verbal de Modificación de Medidas Matrimoniales de que este rollo trae causa, y en consecuencia, debemos confirmar y confirmamos íntegramente la misma, todo ello con imposición a la apelante de las costas del recurso.

Notifíquese la presente resolución a las partes y al Ministerio Fiscal haciendoles saber, conforme a los artículos 208 n º 4 de la Ley de Enjuiciamiento Civil y 248 n º 4 de la Ley Orgánica del Poder Judicial, que la misma no es firme procediendo contra dicha resolución, en su caso, los recursos de casación, solo si la resolución del recurso presenta interés casacional y extraordinario por infracción procesal si cabe la casación, los cuales deberán interponerse ante esta Sala dentro del plazo de veinte días contados desde el día siguiente a la notificación de aquélla, y, con certificación de la misma, devuélvanse los autos originales al Juzgado de Primera Instancia de su procedencia para su conocimiento, efectos y la debida ejecución de lo resuelto.

Así, por esta nuestra sentencia, de la que se unirá testimonio al rollo de Sala, definitivamente juzgando, lo pronunciamos, mandamos y firmamos.