Sentencia CIVIL Nº 661/2019, Audiencia Provincial de Madrid, Sección 22, Rec 1097/2017 de 16 de Julio de 2019

Encabezamiento

Audiencia Provincial Civil de Madrid
Sección Vigesimosegunda
C/ Francisco Gervás, 10 , Planta 12 - 28020
Tfno.: 914936205
37007740
N.I.G.: 28.045.00.2-2015/0002303
Recurso de Apelación 1097/2017
O. Judicial Origen: Juzgado Mixto nº 02 de DIRECCION000
Autos de Fam.Medidas Provisionales 309/2015
Apelante/Demandada: DOÑA Camino
Procurador: Don Juan Manuel Mansilla García
Apelado/Demandante: DON Jacinto
Procuradora: Doña María Soledad García-Galán San Miguel
Ponente: Ilma. Sra. Doña Rosario Hernández Hernández
SENTENCIA Nº 661/2019
Magistrados:
Ilmo. Sr. Dº. Eladio Galán Cáceres
Ilma. Sra. Dª. Carmen Neira Vázquez
Ilma. Sra. Dª. Rosario Hernández Hernández
________________ ______________ __ /
En Madrid, a 16 de julio de 2.019.
La Sección Vigesimosegunda de esta Audiencia Provincial ha visto, en grado de apelación, los autos
sobre MODIFICACIÓN DE MEDIDAS seguidos bajo el nº 309/2015, ante el Juzgado de Primera Instancia nº
2 de DIRECCION000 , entre partes:
De una como apelante, Dª. Camino , representada por el Procurador Dº. Juan Manuel Mansilla García.
De otra como apelado, Dº. Jacinto , representado por la Procuradora Dª. María Soledad García-Galán
San Miguel.
Ha intervenido el Ministerio Fiscal.
VISTO, siendo Magistrado Ponente Ilma. Sra. Doña Rosario Hernández Hernández.

Antecedentes

PRIMERO.- La Sala acepta y tiene por reproducidos los antecedentes de hecho contenidos en la resolución apelada.



SEGUNDO.- Con fecha 22 de febrero de 2017, por el Juzgado de Primera Instancia nº 2 de DIRECCION000 , se dictó Sentencia cuya parte dispositiva es del tenor literal siguiente: 'FALLO: QUE ESTIMANDO parcialmente LA DEMANDA DE MODIFICACIÓN DE MEDIDAS presentada Dº Jacinto , representado por el Procurador Sra. García Galán, contra Dª Camino , representada por la Procuradora Sr. Mansilla García, SE ESTABLECEN LAS SIGUIENTES MEDIDAS: - Durante el presente curso escolar se mantendrá el régimen de custodia materna, con el régimen de visitas paterno establecido en el Auto de medidas. Si bien las vacaciones escolares de verano, entendiendo por tal meses de julio y agosto, se distribuirán por quincenas entre ambos progenitores, eligiendo la madre los años pares y el padre los impares. Las vacaciones escolares de Navidad y Semana Santa se dividirán en dos periodos iguales, eligiendo la madre los años pares y el padre los impares.

- Transcurridas las vacaciones de verano, y coincidiendo con el comienzo del nuevo curso escolar se iniciará un régimen de guarda y custodia compartida.

Dicho régimen de guarda y custodia compartida por la corta edad de las menores se distribuirá por días, de forma que pasarán con la madre martes y jueves con pernocta y fines de semana alternos desde la salida del centro escolar hasta el lunes que serán reintegradas en el centro escolar. Y con el padre lunes y miércoles con pernocta y fines de semana alternos desde la salida del centro escolar los viernes hasta el lunes.

Iniciado este régimen de guarda y custodia compartida las vacaciones escolares de verano, Semana Santa y Navidad se distribuirán en la forma establecida anteriormente en la presente resolución.

- En cuanto a la pensión de alimentos hasta que no se inicie el régimen de guardia y custodia compartida se mantendrá el dispuesto en Sentencia de divorcio. Una vez comience el mismo en septiembre de 2017, cada progenitor asumirá los gastos de las menores durante el periodo en el que se encuentren en su compañía.

Respecto de los gastos de comedor escolar, actividades extraescolares y otros gastos regulares que puedan tener las menores, como seguros médicos, se abonaran por mitad entre ambos progenitores, debiendo ingresar en una cuenta bancaria una misma cantidad a fin de sufragar tales gastos.

- Respecto de las actividades extraescolares de las menores deben ser decididas y consensuadas entre ambos progenitores. Si bien, deben de respetarse y mantenerse las actividades extraescolares a las que acuden las menores en el momento actual, es decir, piscina e inglés.

Ambas actividades deben de mantenerse y sufragarse por ambos progenitores, hasta que ambos de mutuo acuerdo lo consideren beneficioso para las menores. Además deberán ambos progenitores colaborar en el cumplimiento y ejecución de tales actividades.

- Los gastos extraordinarios de las menores deberán abonarse por mitad entre ambos progenitores, debiendo ser previamente consentidos y consensuados.

No ha lugar a expreso pronunciamiento en cuanto a las costas.

Notifíquese esta resolución a las partes. '

TERCERO.- Notificada la mencionada resolución a las partes, contra la misma, se interpuso recurso de apelación por la representación legal de Dª. Camino , exponiéndose en el escrito presentado las alegaciones en las que basaba su impugnación.

De dicho escrito se dio traslado a las partes personadas, presentándose por la representación legal de Dº. Jacinto , escrito de oposición.

Seguidamente se remitieron las actuaciones a esta Superioridad, en la que, previos los trámites oportunos, se acordó señalar para la deliberación, votación y fallo del presente recurso el día 15 de julio de los corrientes.



CUARTO.- En la tramitación de este recurso se han observado las prescripciones legales.

Fundamentos

PRIMERO.- La representación procesal de Dª. Camino , demandada en proceso entablado para la modificación de efectos paternofiliales en relación con las menores de edad Inocencia y Isidora , hijas comunes de los litigantes, adoptados en sentencia de 18 de diciembre de 2.012 , sancionadora del convenio regulador suscrito el anterior 2 de julio, interpone recurso de apelación frente a la recaída en la instancia a 22 de febrero de 2.017, interesando de la Sala se mantenga la custodia exclusiva materna pactada, establecida compartida en la disentida.

Al recurso se oponen el Ministerio Fiscal y la contraparte, si bien esta, sin recurrir expresamente, solicita de la Sala se distribuya el tiempo de las menores entre uno y otro progenitor por semanas alternas de viernes a viernes.



SEGUNDO.- Teniendo en consideración que es objeto de recurso la guarda de dos menores de edad, se hace conveniente precisar con carácter previo al examen de la problemática sometida al estudio del Tribunal, que tras el cese de la convivencia conyugal, la función de la patria potestad que consiste para los padres en 'tener a los hijos en su compañía' ( art. 154 CC ), se desdobla en la generalidad de los supuestos en dos nuevas funciones: la atribución de la custodia a un progenitor, y el establecimiento de un régimen de comunicaciones, visitas y estancias para que los hijos puedan estar con el otro. Por tanto los términos 'guarda y custodia' y 'régimen de visitas y estancias' no son sino dos conceptos temporales de la función de tenerlos en su compañía.

De ello se desprende, según reciente jurisprudencia, que: a) La convivencia de los hijos con los padres siempre es compartida, aunque no necesariamente al 50%, b) En principio, la custodia no otorga más derechos sobre el menor que los que tenga el padre que ejerce las visitas. Es decir, después de la separación o divorcio las funciones de velar por ellos, alimentarlos, educarlos, procurarles una formación integral, representarlos y administrar sus bienes siguen siendo compartidas entre ambos, c) El reparto del tiempo de convivencia que se hace tras una separación o divorcio no implica una separación o castigo para uno de los padres, las causas que provocaron la ruptura no pueden determinar el reparto de tiempo de convivencia, puesto que la legislación matrimonial española opta por el sistema de separación remedio.

Igualmente hay que tener en consideración que el derecho de visitas, regulado en el artículo 94 en concordancia con el artículo 161 del Código Civil , no es un propio derecho sino un complejo derecho-deber o derecho-función que tiene por finalidad cubrir las necesidades afectivas y educacionales de los menores, fomentar las relaciones paterno o materno filiales y mantener latente la corriente afectiva padres-hijos, pese a la separación o divorcio, procurando que a los niños no les afecte gravemente la crisis matrimonial.

Se trata de propiciar que el progenitor saliente del entorno familiar mantenga la comunicación y compañía con los hijos menores y que la relación sea lo más enriquecedora posible.

Nos encontramos en una materia en la que es criterio primordial el del 'favor filii' contenido en los artículos 92 , 93 y 94 CC , que obliga a atemperar el contenido de la patria potestad en interés de los hijos, por ello los Tribunales deben tratar de indagar cual es el verdadero interés del menor, aquello que le resultará más beneficioso, no sólo a corto plazo sino en el futuro, que le permita ver constantemente a su padre y a su madre, lo cual no es en absoluto incompatible con la atribución a uno solo de los progenitores de la guarda y custodia. De esta forma el menor puede disfrutar de ambos progenitores en la medida más parecida a la que fue anterior a la ruptura del matrimonio o de la pareja.

En ningún caso el derecho de visitas puede constituir una excusa a través de la cual se proyecten las tensiones, enemistades y discrepancias entre los padres, puesto que su fin no es otro que el de facilitar de manera real y posible los contactos entre el progenitor no custodio y sus hijos. En este sentido, nuestra sentencia de 6 de febrero de 2.002 , parte del indiscutible hecho de que los hijos son las auténticas víctimas de los conflictos de sus progenitores. Así el interés de aquéllos ha de ser especialmente protegido con el fin de evitar que los mismos sufran otros daños que los ya graves, por si solos, de la falta de la presencia en su vida cotidiana de ambos ascendientes, debiendo, en consecuencia, procurarse unos contactos lo más extensos y profundos posibles con aquel progenitor que no ostente su custodia.

La problemática relativa a la custodia debe resolverse conforme al artículo 92 del Código Civil , y la Ley de Protección Jurídica del Menor, de 15 de enero de 1996, y de conformidad con la normativa internacional, a la sazón, la Declaración de los Derechos del Niño, aprobada por la Asamblea General de las Naciones Unidas, en el año 1959, que proclama que el niño, entre otros derechos, tiene el de crecer en un ambiente de afecto y seguridad; la Resolución del Consejo Económico y Social de las Naciones Unidas, de 29 de mayo de 1967, establece que 'en todos los casos el interés de los hijos debe ser la consideración primordial en los procedimientos relativos a la custodia de estos, en caso de divorcio, nulidad y separación'.

Por ello se hace preciso decidir atendiendo a los elementos personales, familiares, materiales, sociales y culturales que concurren en una familia determinada, buscando lo que se entiende mejor para los hijos, para su desarrollo integral, su personalidad, su formación psíquica y física, teniendo presente elementos tales como las necesidades de atención, de cariño, de alimentación, de educación, de desahogo material, de sosiego y clima de equilibrio para su desarrollo.

Conforme a lo anterior, no es necesario entrar en criterios relativos a la descalificación personal de los progenitores, cuando ello no es preciso, pues debe darse respuesta a dicha cuestión atendiendo al superior interés a proteger.



TERCERO.- Sentada la anterior doctrina y normativa, y valorando convenientemente la prueba practicada, es factible anticipar la procedencia de la desestimación del recurso, no obstante revocando parcialmente la disentida para acordar la alternancia de la permanencia de Inocencia y Isidora con cada progenitor en periodos semanales de lunes a lunes, como demuestra adecuada la experiencia en custodia compartida, con entrega y recogida de las menores en el colegio, al dotar esta práctica de mayor estabilidad en todo orden a las niñas, evitándoles un diario peregrinar domiciliario, máxime a sus edades actuales, 9 y 7 años cumplidos, como nacidas respectivamente a NUM000 de 2.009 y NUM001 de 2.012, en que ya disponen del suficiente grado de independencia física, y ello por más que no se haya solicitado en estos términos por ninguno de los litigantes, ni haberse interpuesto recurso de apelación por el demandante, toda vez que nos encontramos en presencia de una materia de orden público, ius cogens o derecho necesario en la que es factible al Juez y al Tribunal adoptar las medidas más adecuadas a las menores, aun cuando no hayan sido interesadas por los litigantes o no se ajusten a lo por estos pedido, lo que descarta toda incongruencia ultra o extrapetita, por no venir vinculados por el rigor propio de los principios dispositivo y de justicia rogada ( artículo 216 de la L.E.Civil ), de congruencia (artículo 218 de la misma), de contradicción e igualdad de armas en el proceso que inspiran nuestro ordenamiento formal, de observancia estricta cuando de las restantes de derecho privado se trata.

Es lo cierto que no se advierte ningún motivo serio y fundado que nos permita revocar el pronunciamiento relativo a la guarda compartida de Inocencia y Isidora para mantenerla en exclusiva a la madre, pues sus alegaciones no pueden bastar en el presente para alterar la resolución de primera instancia, cuya valoración de la prueba propuesta y practicada no ha sido desvirtuada y se suscribe en esta alzada, cuando las menores se encuentran adecuadamente vinculadas a uno y otro progenitor (ambos perfectamente capacitados para el ejercicio de la responsabilidad parental, así como conocedores por igual de las necesidades de las niñas), perfectamente adaptadas en el área escolar, abordando con plena naturalidad su situación familiar e interiorizando correctamente el tiempo en que permanecen con cada progenitor, demandando una igualitaria presencia de ambos en sus vidas y sintiendo similitudes en los estilos educativos de cada uno de ellos, basados los dos en el afecto, comprensión, inculcación de disciplina y normativa adecuada, y describiendo muy positivamente las actividades que realizan con uno y otro, observándose un funcionamiento adecuado a las edades respectivas de las niñas en ambos entornos.

Viene informado que los dos padres se encuentran altamente implicados en la crianza y educación de sus hijas, recibiendo de manera semejante apoyo de sus familiares extensos, disponiendo de infraestructura igualmente apropiada y suficiente al efecto, viviendo Inocencia y Isidora los domicilios de cada uno de ellos, por cierto, cercanos, como propios, disponiendo en uno y otro de cuantos elementos y enseres les son necesarios para su desenvolvimiento, haciendo los dos progenitores un seguimiento escolar adecuado, habiendo llegado incluso a acudir conjuntamente a reuniones del colegio al inicio de curso.

Consta también la disponibilidad horaria de los dos progenitores, capaces por igual de conciliar vida familiar y laboral, así como la estrecha vinculación afectiva equidistante y la vivencia satisfactoria de las niñas de los cuidados que les son prodigados por cada uno de ellos, habiendo demostrado el padre estar altamente involucrado en la crianza de sus hijas, que precisando de estabilidad en su vida cotidiana acaban por disponer de ella en los dos entornos, siendo padre y madre referentes, figuras presentes en sus vidas y demandando estas niñas permanencia igualitaria con uno y otro.

En suma, ambos ambientes estables ofrecen semejantes garantías, sin que sea óbice en este supuesto a la custodia compartida la deficitaria relación interprogenitores, cuando no se advierte otra problemática que la propia a toda situación de quiebra o ruptura de pareja, siendo lo previsible que a la conclusión del proceso mejore la comunicación, ni concurre un conflicto de lealtades tan significativo en Inocencia , que por cierto no en Isidora , a cuya superación puede contribuir la actitud del padre, a mejorar en ese aspecto, puesto que la propia perito que integra el Equipo Técnico adscrito al Juzgado de origen, en su dictamen de 18 de noviembre de 2.016, incide en que si las circunstancias personales de los progenitores lo permiten, sería procedente el planteamiento inmediato de la custodia compartida o co-parentalidad (documento obrante a los folios 581 a 590, al que nos remitimos y damos por reproducido en aras a la brevedad).

Así las cosas, en el supuesto sometido a la consideración del Tribunal no concurre circunstancia de suficiente relevancia a impedir un proyecto de custodia compartida que resulta perfectamente viable en el panorama de esta familia, y además por semanas, de lunes a lunes, como modelo que revela la práctica y experiencia más positivo y beneficioso al desarrollo de estas niñas, atendidas sus edades y hábito de permanecer con uno y otro padre, a desarrollar en los respectivos domicilios de los progenitores.

La Juez de primer grado, atendiendo a las dichas circunstancias concurrentes, expuestas en fundamentos jurídicos modulados, sensibles, sensatos, razonados y razonables, se decanta por la custodia compartida teniendo en consideración principalmente el interés de Inocencia y Isidora , que queda mejor amparado con la presencia igualitaria de ambas figuras en sus vidas, repartiendo su tiempo disponible entre uno y otro progenitor en espacios cronológicos equitativos, paritarios y modulados, garantizándoles la adecuada referencia de las dos figuras, de cuya presencia precisan de manera similar para solidificar la plena estabilidad personal, escolar, familiar, social y de todo orden, así como para su crecimiento como personas, careciéndose por la Sala, como antes se dijo, de razones serias, objetivas y fundadas para sustituir su criterio objetivo e imparcial por el subjetivo e interesado de la madre.

Procede por todas las razones expuestas la confirmación, si bien con la alternancia que ahora fijamos, de la sentencia apelada en cuanto instaura la custodia de las menores compartida, con lógica desestimación del recurso, sin que se acredite por la recurrente error en la valoración del material probatorio obrante en autos en que pueda haber incurrido la Juez de origen, ni en la aplicación o interpretación de la norma en vigor, resultando acorde además la decisión discutida a las actuales orientaciones del Tribunal Supremo, sentencias de 25 y 29 de noviembre y 12 de diciembre de 2.013 , o de 16 y 20 de septiembre de 2.016 (sentencias 545, 551 y 553), entre otras muchas.



CUARTO.- Pese a la desestimación del recurso, no ha lugar a condenar a ninguno de los litigantes al pago de las costas que se puedan generar en la presente alzada, en atención a la naturaleza de la materia que se enjuicia, custodia de una menor de edad, concretas circunstancias concurrentes antes expuestas, jurisprudencia recaída en supuestos análogos y posibilidad abierta a ello, aún ambigua, por el juego de lo dispuesto en los artículos 398 y 394, ambos de la L.E.Civil .



QUINTO.- La desestimación del recurso determina la pérdida del depósito constituido para recurrir en apelación, de conformidad con lo establecido en la Disposición Adicional 15ª de la Ley Orgánica 6/1985 de 1 de julio, del Poder Judicial , introducida por la Ley Orgánica 1/2009, de 3 de noviembre, complementaria de la ley de reforma de la legislación procesal para la implantación de la nueva oficina judicial.

Vistos, además de los citados, los artículos de general y pertinente aplicación,

Fallo

Que, DESESTIMANDO el recurso de apelación interpuesto por Dª. Camino frente a la sentencia de fecha 22 de febrero de 2.017, recaída en autos de modificación de medidas seguidos contra aquella por Dº.

Jacinto bajo el número 309/2.015, ante el Juzgado de Primera Instancia número 2 de los de DIRECCION000 , Madrid, debemos no obstante REVOCAR en parte meritada resolución, ACORDANDO: Corresponderá la alternancia en el ejercicio de la custodia compartida de Inocencia y Isidora a ambos progenitores por semanas de lunes a lunes, con entrega y recogida de las menores en el centro escolar en el que vienen matriculadas.

Se confirma en lo restante la sentencia apelada, todo ello sin condenar a ninguno de los litigantes al pago de las costas de la alzada.

Deberá darse legal destino al depósito constituido para recurrir en apelación.

MODO DE IMPUGNACION DE ESTA RESOLUCIÓN: Contra esta sentencia cabe interponer recurso extraordinario por infracción procesal o recurso de casación, si concurre alguno de los supuestos previstos en los artículos 469 y 477 de la Ley de Enjuiciamiento Civil , en el plazo de veinte días y ante esta misma Sala, previa constitución, en su caso, del depósito para recurrir previsto en la Disposición Adicional Decimoquinta de la Ley Orgánica del Poder Judicial , debiendo ser consignado el mismo en la cuenta de depósitos y consignaciones de esta Sección, abierta en el Banco Santander, S.A., Oficina nº 3283 sita en la calle Capitán Haya nº 37, 28020 Madrid, con el número de cuenta 2844-0000-00- 1097-17, bajo apercibimiento de no admitir a trámite el recurso formulado.

Así, por esta nuestra sentencia, lo pronunciamos, mandamos y firmamos.

PUBLICACION.- Firmada la anterior resolución es entregada en esta Secretaría para su notificación, dándosele publicidad en legal forma y expidiéndose certificación literal de la misma para su unión al rollo.

Doy fe