Sentencia CIVIL Nº 661/2020, Audiencia Provincial de Alicante, Sección 8, Rec 92/2019 de 15 de Junio de 2020

Encabezamiento

AUDIENCIA PROVINCIAL DE ALICANTE
SECCIÓN OCTAVA.
TRIBUNAL DE MARCA COMUNITARIA
ROLLO DE SALA Nº92/CL/80/19
PROCEDIMIENTO: JUICIO ORDINARIO 3797/18
JUZGADO DE PRIMERA INSTANCIA 5 bis de ALICANTE
SENTENCIA NÚM. 661/20
Iltmos.:
Presidente: Don Enrique García-Chamón Cervera.
Magistrado: Don Carlos J. Guadalupe Forés.
Magistrado: Don Francisco Javier Martínez Medina.
En la ciudad de Alicante, a quince de junio de dos mil veinte.
La Sección Octava de la Audiencia Provincial de Alicante, integrada por los Iltmos. Sres. expresados al margen,
actuando como Sección especializada en los asuntos de lo mercantil, ha visto los autos de Juicio Ordinario
número 3797/18, sobre condiciones generales de la contratación, seguidos en el Juzgado de Primera Instancia
Núm. 5 bis de ALICANTE, de los que conoce en grado de apelación en virtud del recurso de apelación entablado
por la parte demandada, KUTXABANK SA, representada por la Procuradora Doña Irene Ortega Ruiz, con la
dirección del Letrado Don Igor Ortega Ochoa; y, como parte apelada, la parte actora, Doña Zulima y Don
Casimiro , representados por la Procuradora Doña Verónica García Bailén, con la dirección del Letrado Don
Sergio Antonio Meler Tevar.

Antecedentes

PRIMERO.- En los autos de Juicio Ordinario número 3797/18 del Juzgado de Primera Instancia Núm. 5 bis de ALICANTE se dictó Sentencia de fecha trece de noviembre de dos mil diecinueve, cuya parte dispositiva es del tenor literal siguiente: ' Que ESTIMO la demanda interpuesta por la representación procesal de Dña. Zulima Y D. Casimiro contra la mercantil KUTXABANK SA y en consecuencia declaro la nulidad por abusiva de la cláusula relativa a gastos de la escritura de fecha 22-3-2007 en lo que respecta a los gastos de formalización notariales y registrales, así como de los gastos procesales, con su consiguiente supresión del contrato. Debo declarar y declaro la nulidad de la cláusula relativa al interés de demora, teniéndola por no puesta, devengándose en caso de impago el interés remuneratorio. Se condena en costas a la parte demandada .



SEGUNDO.- Contra dicha Sentencia se interpuso recurso de apelación por la demandada y, tras tenerlo por interpuesto, se dio traslado a la parte adversa, la cual presentó el escrito de oposición. Seguidamente, tras emplazar a las partes, se elevaron los autos a este Tribunal donde fue formado el Rollo número 92/CL-80/2020, en el que se señaló para la deliberación, votación y fallo el día diez de junio, en el que tuvo lugar.



TERCERO.- En la tramitación de esta instancia, en el presente proceso, se han observado las normas y formalidades legales.

VISTO, siendo Ponente el Iltmo. Sr. D. Francisco Javier Martínez Medina.

Fundamentos

PRIMERO.- La demanda que inicia este proceso tiene por objeto una pretensión declarativa de nulidad de la cláusula financiera quinta, reguladora de los gastos del contrato, y sexta (reguladora de los intereses de demora) incorporadas en la escritura de préstamo hipotecario suscrito entre las partes en fecha 22 de marzo de 2007.

La Sentencia de instancia contenía el siguiente fallo: 'ESTIMO la demanda interpuesta por la representación procesal de Dña. Zulima Y D. Casimiro contra la mercantil KUTXABANK SA y en consecuencia declaro la nulidad por abusiva de la cláusula relativa a gastos de la escritura de fecha 22-3-2007 en lo que respecta a los gastos de formalización notariales y registrales, así como de los gastos procesales, con su consiguiente supresión del contrato. Debo declarar y declaro la nulidad de la cláusula relativa al interés de demora, teniéndola por no puesta, devengándose en caso de impago el interés remuneratorio. Se condena en costas a la parte demandada.

Subsistiendo la vigencia del resto del contrato en todo lo no afectado por la presente resolución'.

Frente a la misma se ha alzado la entidad demandada quien alega 'la litispendencia que concurre en el presente caso con relación a la pretensión de la actora referida a la nulidad de la cláusula del tipo de interés de demora'.

Impugna del mimo modo la condena en costas a su representada.

La parte actora se opone al recurso en los términos que obran en autos.



SEGUNDO.- En primer término la parte recurrente impugna la no apreciación de un supuesto de litispendencia al existir procedimiento de ejecución hipotecaria nº 132/2018 tramitado por el juzgado de Primera Instancia Nº 3 de Alicante con fecha anterior al procedimiento de juicio ordinario tramitado por el juzgado de Primera Instancia nª 5 bis de Alicante.

Ya manifestamos con anterioridad en la Roj: AAP A 127/2016 - ECLI:ES:APA:2016:127 ª Órgano: Audiencia Provincial Sede: Alicante/Alacant Sección: 8 Nº de Recurso: 193/2016 Nº de Resolución: 109/2016 Fecha de Resolución: 09/09/2016 Procedimiento: CIVIL Ponente: FRANCISCO JOSE SORIANO GUZMAN Tipo de Resolución: Auto De otra parte, la alegación de litispendencia vertida en la contestación tiene su trámite específico de tramitación en la LEC, que se ha obviado, siendo la audiencia previa el acto en que ha de discutirse sobre ella. Así, es en la contestación a la demanda cuando se puede alegar la excepción de litispendencia ( art.

405.3 LEC 'también habrá de aducir el demandado, en la contestación a la demanda, las excepciones procesales y demás alegaciones que pongan de relieve cuanto obste a la válida prosecución y término del proceso mediante sentencia sobre el fondo '), que deberá ser examinada y resuelta en el acto de la audiencia previa (art. 416.1.2ª), de modo que (art. 421.1, ' Resolución en casos de litispendencia o cosa juzgada ') si el tribunal apreciara la pendencia de otro juicio sobre objeto idéntico, conforme a lo dispuesto en los apartados 2 y 3 del artículo 222, habría de dar por finalizada la audiencia, dictando, en el plazo de los siguientes cinco días...

En el mismo sentido Roj: SAP A 1826/2017 - ECLI:ES:APA:2017:1826 Órgano: Audiencia Provincial Sede: Alicante/Alacant Sección: 8 Nº de Recurso: 189/2017 Nº de Resolución: 307/2017 Fecha de Resolución: 03/07/2017 Procedimiento: CIVIL Ponente: LUIS ANTONIO SOLER PASCUAL Tipo de Resolución: Sentencia Dice en relación a ello la STS 450/2014, de 4 de septiembre , que ' 2.- La litispendencia que se produce con la interposición de la demanda, siempre que la misma sea ulteriormente admitida ( art. 410 de la Ley de Enjuiciamiento Civil ), ocasiona el efecto de la 'perpetuatio legitimationis' [perpetuación de la legitimación].

En virtud de este efecto, como dispone el artículo 413.1 LEC , no se tendrán en cuenta en la sentencia las innovaciones que con posterioridad a este momento ' introduzcan las partes o terceros en el estado de las cosas o de las personas que hubiere dado origen a la demanda y, en su caso, a la reconvención'. Afirma en este sentido la sentencia de esta sala núm. 473/2010, de 15 de julio : ' El principio de perpetuación de la jurisdicción, del que es un reflejo el artículo 413.1 LEC , no es aplicable únicamente al objeto del proceso, sino también a aquellas condiciones de las partes necesarias para el ejercicio de la acción que no impliquen una extinción de su capacidad jurídica o de su capacidad procesal '. La consecuencia de lo expuesto es que el tratamiento que la sentencia debe dar al presupuesto de la legitimación ha de ser el que le correspondía en el momento en que se originó la litispendencia, pues quienes estaban legitimados en ese momento mantienen esa legitimación, salvo los casos de sucesión procesal autorizados por resolución judicial. Así lo ha declarado esta sala en sentencias como las núm. 1122/1992, de 14 de diciembre , y 724/2011, de 24 de octubre , entre otras. '.

Es en la Roj: STS 3553/2018 - ECLI:ES:TS:2018:3553 Órgano: Tribunal Supremo. Sala de lo Civil Sede: Madrid Sección: 1 Nº de Recurso: 1005/2015 Nº de Resolución: 576/2018 Fecha de Resolución: 17/10/2018 Procedimiento: Civil Ponente: RAFAEL SARAZA JIMENA Tipo de Resolución: Sentencia Resoluciones del caso: SAP SS 94/2015, STS 3553/2018 donde se pone de manifiesto un supuesto que podría guardar analogía con el presente. En esta resolución judicial se estudia el supuesto en que los prestatarios interponen 'demanda de juicio ordinario...en la que solicitaba...'[...] por la que declare nula la cláusula décima, exclusivamente y en todo su contenido, en su apartado afianzamiento, y condene a la demandada al pago de las costas causadas en este procedimiento'. En la segunda instancia la AUDIENCIA PROVINCIAL revoca 'dicha resolución por estimación de la excepción de cosa juzgada, sin necesidad de entrar a resolver sobre el fondo del litigio'. En dicha resolución se establecía que 'Concurren las tres identidades exigidas para apreciar la concurrencia de cosa juzgada. Las partes son las mismas...No es obstáculo para la apreciación de la cosa juzgada la posición que las partes mantenían en uno y otro proceso. En primer lugar, porque desde antiguo, la jurisprudencia ( sentencias 11 de marzo de 1985 y 3 de noviembre de 1993 ) 'vino a destacar que la intrínseca entidad material de una acción (determinada por sus elementos subjetivos, objetivos y causales) permanece intacta sean cuales fueren las modalidades extrínsecas adoptadas para su formal articulación procesal, a cuyo efecto se viene negando toda relevancia innovadora a la posición de las partes enfrentadas, y otro tanto cabe decir de las correlativas formulaciones, positivas o negativas de que la acción ejercitada sea susceptible'. En segundo lugar, porque, aunque en el proceso de ejecución los hoy demandantes tuvieran la posición de ejecutados, en el incidente de oposición a la ejecución esa posición pasiva pasa a ser activa, pues son ellos los que promovieron el incidente y alegaron la existencia de las cláusulas abusivas como causa de su oposición, al igual que han hecho en la demanda que inicia el juicio declarativo. 5.- La causa de pedir, como reconocen los propios recurrentes, es también la misma: el carácter abusivo de la cláusula de afianzamiento por establecer una renuncia de los fiadores a los derechos de orden, excusión, división y extinción'.

Concluía dicha sentencia afirmando que '6.- En ambos casos, tanto en la oposición a la ejecución como en la demanda del juicio declarativo, se está solicitando al tribunal que se enjuicie la abusividad de la cláusula. La consecuencia de que el tribunal aprecie que la cláusula es abusiva es que la misma es nula y ha de tenerse por no puesta. Por ello, el tribunal que conozca de la ejecución en la que se haya opuesto la abusividad de esa cláusula la tendrá por no puesta y aplicará las consecuencias que correspondan en el proceso de ejecución, 'decretando bien la improcedencia de la ejecución, bien despachando la misma sin aplicación de aquellas consideradas abusivas', según cuál sea la cláusula considerada abusiva'.

En supuesto objeto de autos la parte demandada en su escrito de contestación opone la excepción de litispendencia 'que concurre con relación a la pretensión de nulidad de la cláusula sexta del contrato, referida a los intereses de demora'. Afirmaba que 'Respecto a la pretensión de nulidad de la cláusula de intereses de demora del préstamo, consideramos que la misma necesariamente debe resolverse dentro del procedimiento de ejecución hipotecaria 132/2018 del Juzgado de Primera Instancia Nº 3 de Alicante , que tiene por objeto el mismo contrato que aquí nos ocupa, y que se incoó con anterioridad a la presente litis, ante el incumplimiento reiterado y generalizado por los prestatarios de sus obligaciones de pago dimanantes del préstamo, por tratarse de una estipulación que determinó la cantidad exigible en dicho procedimiento de ejecución'. Ahora bien no acredita que en dicho procedimiento se estuviera dilucidando como causa de oposición o bien como nulidad apreciada de oficio por el juez a quo la declaración de nulidad de dicha estipulación.

Tampoco acreditaba que hubiera concluido el plazo para formular la debida oposición alegando como excepción la abusividad de la cláusula. Establece la Ley de Enjuiciamiento Civil al regular la oposición dentro del procedimiento de ejecución hipotecaria en su artículo 695 ' 1. En los procedimientos a que se refiere este Capítulo sólo se admitirá la oposición del ejecutado cuando se funde en las siguientes causas:... 4.ª El carácter abusivo de una cláusula contractual que constituya el fundamento de la ejecución o que hubiese determinado la cantidad exigible. 2. Formulada la oposición a la que se refiere el apartado anterior, el Letrado de la Administración de Justicia suspenderá la ejecución y convocará a las partes a una comparecencia ante el Tribunal que hubiera dictado la orden general de ejecución, debiendo mediar quince días desde la citación, comparecencia en la que el Tribunal oirá a las partes, admitirá los documentos que se presenten y acordará en forma de auto lo que estime procedente dentro del segundo día'.

Aporta a tal fin 'Demanda de ejecución hipotecaria del préstamo objeto de esta litis, con sello de presentación en el Juzgado de 16 de enero de 2018'...Providencia dictada por el Juzgado de Primera Instancia Nº 3 de Alicante el 24 de enero de 2018 dentro del procedimiento de ejecución hipotecaria 132/2018, dando traslado a las partes para que efectuaran alegaciones sobre la posible existencia de cláusulas abusivas en el título ejecutivo -el contrato de préstamo hipotecario- (documento nº 3). Auto dictado por el Juzgado de Primera Instancia Nº 3 de Alicante el 10 de marzo de 2018 dentro del procedimiento de ejecución hipotecaria 132/2018, acordando la suspensión de dicho procedimiento.

Es por dicho motivo que debe ser desestimada la pretensión de excepción de litispendencia opuesta por la parte demandada confirmando el pronunciamiento realizado por el juez a quo.



TERCERO.- En materia de costas procede su imposición a la parte demandada por cuanto la estimación de la demanda ha sido integra.



CUARTO.- La desestimación del recurso de apelación ha sido total. Todo ello implica la imposición a la demandada de las costas causadas en esta alzada de conformidad con los artículos 394.1 y 398 de la Ley de Enjuiciamiento Civil.



QUINTO.- Se acuerda la pérdida del depósito constituido para la interposición del recurso de apelación de la parte demandada, al haberse desestimado totalmente, según establece la Disposición adicional decimoquinta de la Ley Orgánica del Poder Judicial.

VISTAS las disposiciones citadas y demás de general y pertinente aplicación.

Por todo lo expuesto, en nombre del Rey y por la autoridad conferida por el Pueblo Español.

Fallo

FALLAMOS: Con desestimación total del recurso de apelación presentado por la representación procesal de KUTXABANK SA. contra la Sentencia dictada por el Juzgado de Primera Instancia núm. 5 BIS de ALICANTE de fecha trece de noviembre de dos mil diecinueve, en las actuaciones de que dimana el presente Rollo, debemos CONFIRMAR COMO CONFIRMAMOS la mencionada resolución Se declara que procede imponer las costas de la alzada a la parte demandada Se acuerda la pérdida del depósito constituido por la parte demandada para la interposición de su recurso.

Notifíquese esta Sentencia en forma legal y, en su momento, devuélvanse los autos originales al Juzgado de procedencia, de los que se servirá acusar recibo, acompañados de certificación literal de la presente resolución a los oportunos efectos de ejecución de lo acordado, uniéndose otra al Rollo de apelación.

La presente resolución no es firme y podrá interponerse contra ella ante este tribunal recurso de casación al poder presentar su resolución interés casacional y también, conjuntamente, el recurso extraordinario por infracción procesal, en el plazo de veinte días a contar desde la fecha de su notificación.

De dichos recursos conocerá la Sala de lo Civil del Tribunal Supremo ( Disposición Final 16ª de la Ley de Enjuiciamiento Civil).

Al tiempo de la interposición del recurso de casación y/o del extraordinario por infracción procesal deberá acreditarse la constitución del DEPÓSITO para recurrir por importe de 50 € por cada recurso que se ingresará en la Cuenta de Consignaciones de esta Sección Octava abierta en BANCO SANTANDER, sin cuya acreditación no se tendrá por interpuesto.

Así, por esta nuestra Sentencia definitiva que, fallando en grado de apelación, lo pronunciamos, mandamos y firmamos.

PUBLICACIÓN.- En el mismo día ha sido leída y publicada la anterior resolución por el Ilmo. Sr. Ponente que la suscribe, hallándose la Sala celebrando Audiencia Pública. Doy fe.-